論轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)

張振宇

自1983年美國科學(xué)家首次研發(fā)出轉(zhuǎn)基因煙草、馬鈴薯以來，植物基因工程技術(shù)在世界范圍內(nèi)取得了飛速的發(fā)展，轉(zhuǎn)基因植物的研究和開發(fā)取得了一系列令人矚目的進(jìn)展和技術(shù)成果，培育出一批抗蟲、抗病、抗除草劑和高質(zhì)優(yōu)產(chǎn)的農(nóng)作物新品種。轉(zhuǎn)基因植物可否通過專利保護(hù)，在國際上一直爭論不休。歐美等發(fā)達(dá)國家對轉(zhuǎn)基因植物給予專利保護(hù)，我國仍然采用專門條例予以保護(hù)。

轉(zhuǎn)基因植物能否被授予專利并給予專利保護(hù)長期爭論不休，原因有兩個：第一，這項(xiàng)技術(shù)可以直接作用于包括人類在內(nèi)的所有生物體，改變生物體的遺傳性狀，這已經(jīng)觸及到了人類社會的宗教、倫理、道德等深層次社會問題，很容易引起人們深刻的憂慮和較大的抵觸情緒；第二，因轉(zhuǎn)基因技術(shù)成果而產(chǎn)生的利益重新分配問題即產(chǎn)權(quán)所有權(quán)問題。

一、轉(zhuǎn)基因植物專利的安全性

轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)的安全性是人們長期以來爭論的重點(diǎn)，鑒于該技術(shù)可能給生態(tài)環(huán)境和人類健康帶來某種潛在的、實(shí)質(zhì)性的危害，人們很久以來對該技術(shù)不予承認(rèn)和利用。當(dāng)前，轉(zhuǎn)基因植物的安全性問題主要集中在兩個方面：食用安全和生態(tài)環(huán)境安全。比如，那斐爾生命倫理學(xué)委員會的研究報告認(rèn)為，轉(zhuǎn)基因作物既可能給環(huán)境帶來利益，像減少化肥、農(nóng)藥等化學(xué)物質(zhì)的使用，又可能引起“基因污染”而給生態(tài)環(huán)境帶來災(zāi)難，而且單一的大規(guī)模的商業(yè)化種植轉(zhuǎn)基因作物，會減少生物多樣性。

遺傳資源和傳統(tǒng)知識是糧食安全的源頭，中國的遺產(chǎn)資源和傳統(tǒng)知識豐富，因此，應(yīng)利用知識產(chǎn)權(quán)制度本身保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識。對涉糧知識產(chǎn)權(quán)本身的保護(hù)，除了要健全我國的涉糧知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系外，還要根據(jù)我國農(nóng)業(yè)技術(shù)發(fā)展水平的實(shí)際選擇適當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。如對植物新品種的保護(hù)，發(fā)展中國家更傾向于專門保護(hù)，一般不提供專利保護(hù)，因?yàn)閷＠赡芟拗妻r(nóng)民和研究機(jī)構(gòu)對種子的使用，若要提供專利保護(hù)，應(yīng)明確對專利權(quán)加以限制，允許農(nóng)民再利用種子。

二、轉(zhuǎn)基因植物專利的利益性

英國著名功利主義學(xué)者邊沁曾經(jīng)說過，公共利益并不是獨(dú)立于個人利益的特殊利益形態(tài)，而是“組成共同體的若干成員的私益的總和”。根據(jù)邊沁的理論，我們可以認(rèn)為，“公益”是“私益”之和，公共利益可以簡化成無數(shù)個人利益的集合。現(xiàn)代民主社會的專利法作為目的的產(chǎn)物，往往受到目的的制約。法律規(guī)定專利權(quán)人要以書面的形式向全社會公開其專利技術(shù)，以謀求在一定期限內(nèi)國家認(rèn)可的壟斷權(quán)利，這本身也是私人利益與社會公共利益的平衡。實(shí)際上，專利本身就是一種合法的壟斷，法律基于對創(chuàng)新的鼓勵，賦予專利人對專利的壟斷權(quán)利，以彌補(bǔ)專利人為創(chuàng)造付出的成本。一旦一種專利的所有人在實(shí)踐中超越法律的界限而濫用專利權(quán)，就可能構(gòu)成違法行為，損害社會公共利益，觸犯反壟斷法。一方面，專利權(quán)人在專利使用過程中所賦予專利的種種限制一般是符合法律規(guī)定的，屬于法律的應(yīng)有之義，只有其超越法律規(guī)定時才會受到國家的規(guī)制，以謀求“公益”和“私益”的平衡。另一方面，對于專利的種種法律規(guī)定的宗旨，其實(shí)是鼓勵創(chuàng)新，促進(jìn)社會的發(fā)展進(jìn)步，給人類帶來長遠(yuǎn)的進(jìn)步，實(shí)現(xiàn)更大的公共利益，在這個過程中，個人利益也可以得到不同程度的滿足。

知識產(chǎn)權(quán)是國家授予的一定期間內(nèi)的權(quán)益（至少專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)如此），而人權(quán)則是不可剝奪并普遍存在的。在任何情況下，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)都不應(yīng)當(dāng)超越最基本的人權(quán)。大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)通常被視為經(jīng)濟(jì)和商業(yè)權(quán)利，其持有人往往是公司而非發(fā)明者個人。但是，在將它們稱作“權(quán)利”時，不應(yīng)當(dāng)掩蓋在發(fā)展中國家實(shí)施這些權(quán)利時面臨的很現(xiàn)實(shí)的左右為難的問題，因?yàn)檫@樣做的額外成本可能使貧困人口無從獲取生活必需品。正如TRIPS（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）所要求，近年來對育種公司的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有所加強(qiáng)，但事實(shí)上為現(xiàn)代育種技術(shù)打下基礎(chǔ)的農(nóng)民對傳統(tǒng)物種的選育、開發(fā)和保護(hù)作出的貢獻(xiàn)卻未得到重視。

三、歐美對轉(zhuǎn)基因植物給予專利保護(hù)的啟示

在1942年荷蘭建立植物品種保護(hù)制度之后，西方國家關(guān)于植物專利的保護(hù)法規(guī)如雨后春筍般出現(xiàn)，大部分西方國家在本國專利保護(hù)的基礎(chǔ)之上通過不同的方式對植物技術(shù)加以保護(hù)，加強(qiáng)本國競爭力。

（一）歐洲

歐洲國家關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物是否應(yīng)當(dāng)授予專利經(jīng)歷了曲折的道路。從荷蘭開始，1964年歐洲國家UPOV（國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟），通過植物新品種專門立法保護(hù)，但排斥在專利保護(hù)之外。《歐洲專利公約》（EPC）第五十三條b款清楚地寫道，有關(guān)動植物品種以及本質(zhì)上屬于制造植物的生物方法不能被授予歐洲專利，不被專利制度所保護(hù)，但本規(guī)定不適用于微生物方法及利用該方法制造或產(chǎn)生的產(chǎn)品。

面對日益發(fā)展的轉(zhuǎn)基因技術(shù)，歐洲的相關(guān)專利部門改變了他們長期堅(jiān)持的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)的改變發(fā)生在Giba-GeigyCase一案之中，歐洲專利申訴委員會對植物品種和植物進(jìn)行了有益區(qū)分。委員會認(rèn)為如果EPC排除對植物授予專利，就應(yīng)當(dāng)明確說明，但是它僅僅排除對植物品種授予專利，主要的原因是EPC認(rèn)為植物品種權(quán)更適合保護(hù)植物品種，對于那些不適合授予植物新品種權(quán)的植物應(yīng)當(dāng)授予其專利。可見歐洲專利局的態(tài)度在發(fā)生改變。之后，擴(kuò)大上訴委員會G1/98號決定認(rèn)為：一項(xiàng)申請如果并未就一種植物品種單獨(dú)提出申請，就不能根據(jù)《歐洲專利公約》第五十三條排除在可專利性的范圍之外，即使它可能包括植物品種。通過該司法釋義，歐洲巧妙地使轉(zhuǎn)基因植物被授予專利成為現(xiàn)實(shí)，并且沒有對原有的法律規(guī)范造成沖擊。

（二）美國

美國是世界上最早對植物品種給予專利保護(hù)的國家之一。美國關(guān)于植物新品種的保護(hù)制度已經(jīng)比其他國家完善了許多，主要包括授予植物專利（PPA）、植物品種權(quán)（PVPA）和實(shí)用專利（Utllity Patent）制度三種模式。美國于1930年就頒布了保護(hù)無性繁殖植物的專門性法規(guī)《植物專利法》。1983年美國加入UPOV聯(lián)盟，1999年加入UPOV公約1991年文本。發(fā)生在1980年的案例——Diamond v.Chakrabraty案確立了微生物發(fā)明可以獲得專利保護(hù)的先例。此后，以ExparteHlbberd案為劃時代的標(biāo)志，美國正式開始對植物給予專利保護(hù)。在該案中，美國專利商標(biāo)局的專利申訴與沖突委員會裁定，“美國專利法第101條的適用范圍不受PPA或PVPA的限制，由于它們的保護(hù)方式和保護(hù)需求各不相同，因此上述每一法令都能夠得到有效適用。即使植物可以通過授予植物專利（PPA）和植物品種權(quán)（PVPA））進(jìn)行保護(hù)，它仍舊可以是美國專利法第101條項(xiàng)下的實(shí)用發(fā)明專利的法定主體”。最終，美國為植物提供了植物品種和專利保護(hù)的重疊保護(hù)模式，這種制度大大促進(jìn)美國轉(zhuǎn)基因技術(shù)的研發(fā)和實(shí)踐。

美國對轉(zhuǎn)基因植物的保護(hù)力度要遠(yuǎn)勝于歐洲，主要是通過立法來達(dá)到保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物的目的，而不是像歐洲那樣通過司法解釋的形式來進(jìn)行保護(hù)，可見美國對轉(zhuǎn)基因植物保護(hù)的重視程度。此外，美國對轉(zhuǎn)基因植物的保護(hù)不是一蹴而就的，而是一種循序漸進(jìn)的模式，從無到有，從弱到強(qiáng)。此模式值得我國借鑒。

綜上，無論是歐洲國家通過司法解釋的方式保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物，還是美國雙軌制的保護(hù)模式，西方國家已將轉(zhuǎn)基因植物專利化。此舉的積極意義：一是激勵新品種的開發(fā)，二是增加植物新的特性，三是改進(jìn)農(nóng)作物管理，四是提高生物安全。同時，需要防止影響農(nóng)民種糧權(quán)，損害生物多樣性。

四、我國轉(zhuǎn)基因植物保護(hù)的立法建議

我國現(xiàn)行的《專利法》第25條第4款規(guī)定對植物品種不提供專利保護(hù)，但并不是說我國法律對植物品種的保護(hù)為空白，我國對植物新品種通過其他法規(guī)來加以保護(hù)。一種是通過申請品種權(quán)直接保護(hù)所申請的植物品種，另一種是申請生產(chǎn)植物品種方法的發(fā)明專利權(quán)，但植物品種本身得不到專利保護(hù)。所以，我國植物品種是通過單行立法的模式給予保護(hù)。依據(jù)《植物新品種保護(hù)國際聯(lián)盟公約（1978年文本）》，我國1997年制定了《植物新品種保護(hù)條例》，2013年進(jìn)行了修改。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，筆者建議，推動國內(nèi)轉(zhuǎn)基因植物的專利化。

一是對轉(zhuǎn)基因植物實(shí)施專利保護(hù)的立法選擇。關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物保護(hù)模式，目前可供選擇的有單軌制和雙軌制，單軌制即明確由專利制度或者植物新品種制度中的一種進(jìn)行整體保護(hù)的模式；雙軌制就是兩種制度兼用的保護(hù)模式。筆者認(rèn)為，我國缺乏雙軌制保護(hù)模式的適用基礎(chǔ)，應(yīng)該選擇單軌制保護(hù)模式，即通過專利制度來保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物。

采用單一的專利制度對轉(zhuǎn)基因植物進(jìn)行保護(hù)的理由如下：第一，歐美國家的立法實(shí)踐為我國提供了借鑒，轉(zhuǎn)基因植物具備了可專利性，作為專利客體具備可行性。第二，我國生物技術(shù)水平已有了長足的進(jìn)步，接近世界一流水準(zhǔn)，對轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)呼聲強(qiáng)烈，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)表明，1985～2D04年中國專利局收到與植物相關(guān)的發(fā)明專利申請共1431件，其中與轉(zhuǎn)基因植物研發(fā)相關(guān)的發(fā)明專利申請共1045件。第三，在法律上承認(rèn)轉(zhuǎn)基因植物的可專利性，也有利于促進(jìn)我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的科技化、現(xiàn)代化。雖然如此，但是就我國法制而言，由于我國未以專利形式保護(hù)植物新品種，農(nóng)民的留種行為不構(gòu)成侵權(quán)。若要以專利形式保護(hù)植物新品種，則必須以設(shè)有農(nóng)民免責(zé)條款為前提，否則就會限制農(nóng)民種糧權(quán)。

關(guān)于具體法律制度的設(shè)計(jì)，建議將《專利、法》第25條第一款第四“動物和植物品種”變更為“用傳統(tǒng)生物學(xué)方法培育的動物或植物品種”，與此同時，將該部分規(guī)定為“對前款第（四）項(xiàng)所列產(chǎn)品的非生物學(xué)生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)”。以此加大對育種者權(quán)利保護(hù)力度，順延且延長品種權(quán)的保護(hù)時間，提高我國對包括轉(zhuǎn)基因植物品種在內(nèi)的植物品種的保護(hù)水平和保護(hù)力度。

二是在專利法的框架內(nèi)構(gòu)建轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)成果的利益分享機(jī)制。在轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)專利中，遺傳資源的提供者與轉(zhuǎn)基因技術(shù)研發(fā)人員之間如何處理好利益分享問題，這既涉及個人利益，也涉及國家利益。首先，要嚴(yán)格遵守我國遺傳資源管理的法律規(guī)定，這是專利保護(hù)的基礎(chǔ)性條件，如果不能提供遺傳資源的直接來源或說明情況的，不能授予專利權(quán)。其次，為了防止知識產(chǎn)權(quán)主體不當(dāng)利用、控制市場、限制競爭和謀求不當(dāng)利益的手段，從而阻礙創(chuàng)新、影響糧食安全，在切實(shí)保護(hù)涉糧知識產(chǎn)權(quán)的同時，要根據(jù)我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的實(shí)際，合理確定其保護(hù)范圍、保護(hù)期限和保護(hù)方式，完善強(qiáng)制許可等，防止其被濫用，以有利于涉農(nóng)技術(shù)的擴(kuò)散和傳播。最后，遺傳資源提供者和轉(zhuǎn)基因技術(shù)成果的研發(fā)者，可以通過事先的合同約定，建立權(quán)利歸屬和利益分享機(jī)制。