自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的“立法”平衡

王宏軍

【摘要】根據(jù)國家與天津自貿(mào)區(qū)的戰(zhàn)略定位，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的制度創(chuàng)新，應(yīng)兼具可行性與前瞻性。為此，亟需一并關(guān)注兩個“立法”平衡問題：一是自貿(mào)區(qū)強化知識產(chǎn)權(quán)保護與提升新開放經(jīng)濟效率的制度平衡；二是自貿(mào)區(qū)強化知識產(chǎn)權(quán)保護與國際最新相關(guān)規(guī)則的制度平衡。

【關(guān)鍵詞】自貿(mào)區(qū) 知識產(chǎn)權(quán)保護 制度創(chuàng)新

【中圖分類號】D923.4 【文獻標(biāo)識碼】A

雖然自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新具有高度綜合性特色，既涉及貿(mào)易、投資等經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，也涉及轉(zhuǎn)變政府職能等政法領(lǐng)域，然而根據(jù)國家與天津自貿(mào)區(qū)的戰(zhàn)略定位，其中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的制度創(chuàng)新，有理由應(yīng)被視為最典型、最關(guān)鍵的制度創(chuàng)新任務(wù)之一。鑒于不論是上海自貿(mào)區(qū)，還是天津、廣東、福建自貿(mào)區(qū)，不論是學(xué)界的理論研究，還是實務(wù)部門的實踐，該制度創(chuàng)新都仍處于探索中，因此本文旨在提出若干亟待解決的“立法”問題，至于兼具可行性和前瞻性的制度答案，只能寄希望于自貿(mào)區(qū)的制度實踐做進一步回答。

天津自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性

從國家戰(zhàn)略上看，自貿(mào)區(qū)是我國順應(yīng)全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展新趨勢，通過制度創(chuàng)新優(yōu)勢，主動深化對外開放的重大舉措。天津自貿(mào)區(qū)的戰(zhàn)略定位是，以制度創(chuàng)新為核心任務(wù)，力爭引領(lǐng)經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型，努力成為京津冀協(xié)同發(fā)展的高水平對外開放平臺。由此，在天津自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新中，必須充分重視兩個戰(zhàn)略前提：一是全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展的新趨勢，主要表現(xiàn)為在發(fā)達國家知識經(jīng)濟已逐步取代工業(yè)經(jīng)濟，以及全球貿(mào)易的關(guān)鍵部分，多與知識產(chǎn)權(quán)息息相關(guān)；二是京津冀協(xié)同發(fā)展與創(chuàng)新型經(jīng)濟的密切結(jié)合，前者為天津自貿(mào)區(qū)提供了廣闊腹地，后者則表明該協(xié)同發(fā)展所謀求的應(yīng)為創(chuàng)新型經(jīng)濟，或說知識（產(chǎn)權(quán)）經(jīng)濟。

從理論上看，由于自貿(mào)區(qū)為實現(xiàn)貿(mào)易投資便利化，一般會采用放松管制措施，然而極易誘發(fā)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)泛濫，因此必須強化相關(guān)法律保護，①如何在效率和保護之間確定適當(dāng)?shù)摹岸取保档蒙钊胙芯浚藶榈谝粚哟纹胶鈫栴}。雖然自貿(mào)區(qū)實有必要強化保護，但如果采用國際最新強保護規(guī)則，比如《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱ACTA協(xié)定），《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱TPP協(xié)定）等，卻會出現(xiàn)超出中國現(xiàn)階段承受水平，而不采用又可能被邊緣化，甚至?xí)媾R二次入世風(fēng)險，如何在中國現(xiàn)有規(guī)則與國際最新規(guī)則間找到適當(dāng)?shù)摹岸取保档蒙钊胙芯浚藶榈诙哟纹胶鈫栴}。天津自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護，從根本上說，也將面臨上述兩個制度平衡難題，相對而言，對第二個“度”的探尋更為困難，但制度創(chuàng)新價值無疑也更大。

從實踐上看，如果說對知識產(chǎn)權(quán)的有效保護，被公認(rèn)為是一個世界難題，那么由于在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，一般會采用更“自由”規(guī)則，以致保護難度會進一步增大。鑒于各國自貿(mào)區(qū)假貨交易額不斷增長，經(jīng)合組織、世界海關(guān)組織等國際組織，都將自貿(mào)區(qū)列為重點監(jiān)督區(qū)域。

綜合以上分析，不難得出如下結(jié)論。一是雖然自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新涉及諸多方面，但其中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的制度創(chuàng)新，無疑應(yīng)成為最關(guān)鍵任務(wù)之一。二是作為新時期對外開放“窗口”的自貿(mào)區(qū)，在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上，無疑代表著我國的國際形象，決不能允許侵權(quán)泛濫。三是相關(guān)制度創(chuàng)新，既涉及執(zhí)法機構(gòu)重整，也涉及法律根據(jù)完善，在依法治國的大背景下，相對而言，后一任務(wù)更為關(guān)鍵，其中也包括要為機構(gòu)重整提供法律根據(jù)。四是受自貿(mào)區(qū)特殊的“境內(nèi)關(guān)外”監(jiān)管模式影響，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的區(qū)內(nèi)適用需進行調(diào)整，尤其應(yīng)前瞻探索如何應(yīng)對國際更高保護標(biāo)準(zhǔn)。

自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護與提升新開放經(jīng)濟效率的制度平衡

一般認(rèn)為，我國以及各國自貿(mào)區(qū)的核心目標(biāo)之一，是通過放松監(jiān)管制以提高貿(mào)易投資效率，但同時也不能犧牲知識產(chǎn)權(quán)保護，因此亟需在二者間確立相應(yīng)制度平衡。就我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法在自貿(mào)區(qū)的延伸適用，至少存在三類立法調(diào)整問題。

如何對待過境貨物的涉嫌侵權(quán)問題。由于進口要把好第一關(guān)，出口要把好最后一關(guān)，因此海關(guān)肩負(fù)著特殊的知識產(chǎn)權(quán)保護職責(zé)，但是在自貿(mào)區(qū)中，各種大宗商品僅是進出“邊境”，而并非像以前那樣是進出“海關(guān)”，尤其是，即便依據(jù)我國法律構(gòu)成侵權(quán)，也并非意味著在始發(fā)地，或目的地也會構(gòu)成侵權(quán)。在自貿(mào)區(qū)復(fù)雜情形下，如果要延伸適用現(xiàn)行法，不但將超出法律適用范圍，且國際法并未設(shè)此義務(wù)，還必然會犧牲國際轉(zhuǎn)運效率。

如何對待自貿(mào)區(qū)內(nèi)制售貨物的涉嫌侵權(quán)問題。對于并非僅在自貿(mào)區(qū)轉(zhuǎn)運，而是發(fā)生一定制售的商業(yè)行為，我國法當(dāng)然可以適用，然而也存在因立法欠缺影響企業(yè)預(yù)期，并進而損害效率的問題。比如在貼牌加工生產(chǎn)中，如果涉嫌侵權(quán)者擁有國外合法授權(quán)，且商品不會進入國內(nèi)市場，不會造成國內(nèi)公眾混淆，是否依我國法仍可認(rèn)定侵權(quán)，對此爭議很大。

如何化解程序漫長以致影響效率的問題。我國自入世后，所有知識產(chǎn)權(quán)案件的最終裁決權(quán)，一律由法院加以行使，此舉雖利于限制行政機關(guān)自由裁量，但不足是必然會增加糾紛解決成本，這對自貿(mào)區(qū)無疑同樣適用。

針對上述因保護知識產(chǎn)權(quán)所生效率損失問題，在相關(guān)立法完善上，有學(xué)者建議，應(yīng)借鑒歐盟的“有條件對過境貨物運用海關(guān)執(zhí)法措施”的經(jīng)驗，上海法官亦提出，可大量引入仲裁、訴訟擔(dān)保程序等，但這些建議仍有待立法部門予以采納，同時也有待天津自貿(mào)區(qū)等新的經(jīng)驗和建議。

自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護與國際最新相關(guān)規(guī)則的制度平衡

從國際上看，自世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPs協(xié)定）實施以來，美國等國一直通過多邊途徑，如ACTA、TPP協(xié)定等，以謀求超越TRIPs協(xié)定的更強民事、刑事保護，②對此一貫國際壓力，我國亟需未雨綢繆，可在自貿(mào)區(qū)進行若干制度試驗。從國內(nèi)來看，不斷有學(xué)者提出，為增加知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)成本，應(yīng)全面引入懲罰性賠償，③為增強對侵權(quán)者威懾，應(yīng)降低刑事責(zé)任門檻等，考慮到自貿(mào)區(qū)保護難度更大，這些觀點無疑對自貿(mào)區(qū)也可適用。

可見，不論是國際抑或國內(nèi)，都將強化民、刑執(zhí)法規(guī)則，作為知識產(chǎn)權(quán)制度完善的重點，由于ACTA協(xié)定被視為國際“最嚴(yán)格”規(guī)則，上述學(xué)者建議則代表國內(nèi)主流觀點，因此可在二者間進行比較研究，然而限于篇幅，在此僅重點分析兩項關(guān)鍵執(zhí)法規(guī)則，尤其需要指出，它們也分別代表著，“兩類”后果完全不同的規(guī)則提議。

如何強化民事賠償。在ACTA協(xié)定中，關(guān)鍵是增設(shè)了更嚴(yán)格的賠償計算方法，即“侵權(quán)貨物價值”和“推定計算法”，如此計算的經(jīng)濟后果是，存在夸大權(quán)利人實際損失的極大風(fēng)險。而國內(nèi)主流觀點是，應(yīng)全面引入懲罰性賠償，即應(yīng)以權(quán)利人的實際損失為基礎(chǔ)，由法院酌定判決2至3倍的賠償。值得提出的問題是，依據(jù)私權(quán)理論，究竟哪一種更為接近民事賠償?shù)睦硐朐瓌t，即向“實際損失”盡可能趨近，實際上亟待進一步澄清。

如何強化刑事制裁。依據(jù)TRIPs協(xié)定，只有在具備“商業(yè)規(guī)模”的前提下，才能對侵權(quán)者施以嚴(yán)厲刑事制裁，然而并未對該關(guān)鍵術(shù)語予以明確。在ACTA協(xié)定中，對“商業(yè)規(guī)模”的解釋是，“為了直接或間接經(jīng)濟或商業(yè)利益的商業(yè)活動”，若能做如此自由寬泛解釋，那么即便是網(wǎng)民日常的下載行為，也需獲得必要授權(quán)，否則很可能會構(gòu)成某種犯罪。而在國內(nèi)主流觀點中，相應(yīng)解釋則是，“具有量的大小或程度的通常商業(yè)活動”，其關(guān)鍵是從罪行法定原則出發(fā)，需事先確定何種量或程度是適當(dāng)?shù)模芸梢姡c民事賠償?shù)摹澳：辈煌瑖鴥?nèi)刑事制裁建議不但更為明確，而且明顯低于ACTA協(xié)定。

由于天津自貿(mào)區(qū)的戰(zhàn)略定位是，要建成面向世界的高水平對外開放平臺，因此就不能忽略目前國內(nèi)，尤其是國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)強保護的新趨勢，然而如何在中國現(xiàn)有規(guī)則與國際最新規(guī)則間找到適當(dāng)?shù)摹岸取保瑢崒佼惓?fù)雜的理論和實踐問題，可通過引入某些最新國際規(guī)則，如謹(jǐn)慎采用“推定計算法”等，率先在自貿(mào)區(qū)進行制度試驗。

綜上，雖然自貿(mào)區(qū)強化知識產(chǎn)權(quán)保護實具必要性，然而對相關(guān)國內(nèi)法的調(diào)整，應(yīng)盡可能避免損害新開放經(jīng)濟的效率，對最新國際法的應(yīng)對，則可通過適當(dāng)引入某些新規(guī)則，以研判能否在全國推廣適用，總之，關(guān)鍵在于妥善解決好保護的“適度”難題，并且，這也是天津自貿(mào)區(qū)，以及國內(nèi)其它自貿(mào)區(qū)，在知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新上的共同歷史使命。

（作者為天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授、南開大學(xué)周恩來政府管理學(xué)院博士研究生；本文系國家社科基金重大項目“中國構(gòu)建新型大國關(guān)系的實踐探索研究”的階段性成果，項目編號：13&ZD049）

【注釋】

①張偉君：“上海自貿(mào)試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法：自由貿(mào)易與打擊侵權(quán)的平衡”，《外國經(jīng)濟與管理》，2014年第2期。

②叢立先：“《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》知識產(chǎn)權(quán)談判對我國的影響及其應(yīng)對策略”，《國際論壇》，2014年第5期。

③朱啟莉：“知識產(chǎn)權(quán)法引入懲罰性賠償研究”，《江西社會科學(xué)》，2013年第8期。

④劉萍，馮帥：“ACTA的‘變相’回歸及中國對策研究”，《時代法學(xué)》，2013年第5期。

責(zé)編/王坤娜