侵犯商業秘密“重大損失”的內外審查方法

周朝陽

[基本案情]A公司總經理何某，于2002年2月擅自離開A公司，同時帶走A公司某技術全部保密技術資料。2002年5月，何某以個人名義與B公司簽訂《技術實施許可合同》，將該技術成果以600萬元價格有償許可給C公司使用。案發前，何某收到C公司給付的首付款30萬元。經查，該技術研發成本126萬余元，A公司為調查和制止侵權行為支付23萬余元，會計師事務所評估該技術案發時市場價值1080萬元。

一、審查焦點

本案焦點是，究竟確認哪個數字作為侵犯商業秘密罪中權利人損失？雖然實踐中許可費、研發成本、評估市場價值等眾多方法均可以作為侵犯商業秘密重大損失認定方法，但具體到個案中哪一種方法是適合的計算方法，還或是都屬于適合的方法。實踐中曾出現對方法不進行區分并全部予以羅列的做法。從表面上看這種做法屬于兜底，防止掛一漏萬，但本質上則屬于認識不足，也禁不起理論推敲和實踐檢驗。具體采用何種損失認定方法必須要有法律、法理和事實依據，而不能大而化之，不做深入研究。審查判斷重大損失認定方法，從方法進路上有內外兩個步驟。一是外部審查問題。即在何種情形可以采納何種損失認定方法的問題，如商業秘密并未向他人披露，價值尚存在，就不能采用研發成本、評估市場價值等方法，但侵權人使用該商業秘密牟利，因而可以采用侵權人收益法。這個問題的本質是判斷犯罪行為與損失認定方法間因果性的問題，是從導致結果發生的外部原因不同而采用不同的認定方法。二是內部審查問題，即在具體方法中哪些數據可以計入損失內，如果本案中可以用許可費計算損失，那么究竟是以侵權人獲得許可費的首付款30萬元作為損失，還是以合同約定的600萬元許可費作為重大損失呢？這個問題本質是某種方法自身內部計算要素的合理性問題，這屬于損失認定方法的內部審查。下面從內外部審查逐一分析。

二、外部審查--行為結果與認定方法間因果性判斷

（一）犯罪行為的分類

我國《刑法》第219條第1款列舉了3項侵犯商業秘密的行為：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。（2）披露、使用或者允許他人使用以上述第一種手段獲取的權利人的商業秘密。（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。其中第1、2項，都屬于以不正當手段獲取商業秘密，而第2、3項行為主要規定了獲取商業秘密后對商業秘密的非法利用行為，利用行為包括兩種形式：一是（允許他人）使用，二是披露。因此，侵犯商業秘密罪的行為主要由商業秘密來源合法性、是否非法（允許他人）使用、是否對商業秘密進行披露三個部分構成。這三個部分的行為對“重大損失”的結果具有因果性的聯系，因此對損失認定方法也具有決定性的影響，下文對三個部分行為先分別論述。

1.區分商業秘密來源是否合法

關于商業秘密來源合法性問題人們關注較少，往往僅從商業秘密是否被非法（允許他人）使用和披露來確定損失。有觀點認為，“盜竊商業秘密一般不能等于盜竊相當數額的財物，如果行為人事后沒有披露、使用或者允許他人使用商業秘密的情況，原則上應該得出無罪的結論”。[1]另一種觀點認為，“商業秘密的損失并不以商業秘密為侵權人或者他人使用為前提。只要侵權人實施了侵犯商業秘密行為并且泄露或者非法獲取了商業秘密，本罪就已經既遂”。[2]筆者認同后一種觀點，理由如下：（1）忽視商業秘密來源合法性論證，并不能正確區分和反映犯罪行為危害性，不符合立法本意，也不利于保護商業秘密權利人合法權利。（2）非法獲取商業秘密的行為應與合法獲取商業秘密的行為法評價上應有所區分。一般合法獲取商業秘密的人都支付了引進費、許可費等相應對價，而以不正當手段獲取商業秘密并未支付對價。對此兩種行為進行區分評價，才能體現法律的價值導向。（3）不區分來源合法性，會擱置刑法條文損害法律嚴肅性。《刑法》列舉的3項行為屬于并列關系，第2、3項都強調了合法獲取商業秘密后的利用行為，而第1項僅是單純規定不正當獲取商業秘密的行為，對行為進行合法性區分，也意在表明以不正當手段獲取商業秘密的行為同樣屬于嚴重侵害商業秘密的行為，應予以刑事評價。如果忽視這種區分，將使條文表述失去意義。（4）不正當手段獲取商業秘密確實具有嚴重社會危害性。一方面，不正當獲取商業秘密將造成權利人商業秘密處于失控狀態。“秘密性、實用性、管理性”是商業秘密的主要特征，而他人以盜竊等不正當手段獲取商業秘密后，權利人根本無法再對商業秘密進行有效管理和控制，而且商業秘密隨時可能被披露，這使商業秘密處于難以為當事人所控制的不確定狀態，也使權利人無法對商業秘密繼續深入創新和利用。在國外和我國臺灣地區等地也都把不正當獲取商業秘密行為規定為犯罪行為，并且也沒有50萬元的入罪標準。（5）為防止本行為過分擴張，可以對行為進行適當的限制，僅限于主觀上因具有對商業秘密使用和披露意圖而以不正當手段獲取商業秘密的行為人。

2.區分使用行為

獲取商業秘密的后續行為既有可能使用也可能不使用。通說理論觀點認為，侵犯商業秘密的主要危害在于侵權者使用商業秘密進入到原本權利人獨享的市場領域，侵占了權利人原本擁有的市場份額，削弱權利人的競爭優勢。而對于權利人而言，確實會因侵權人參與"同場競技"造成競爭優勢喪失。具體體現為市場客戶減少、銷量減少、價格下降、利潤減少等，而從侵權人角度言則表現為產品銷量增加、獲取的利潤增多等。因此在商業秘密為侵權人使用的情況下，可以從權利人損失和侵權人所得兩個角度來認定重大損失。但因為商業秘密僅是被使用，而尚未被公開披露成為公知，權利人仍然可以憑借商業秘密獲取競爭優勢，商業秘密的市場價值仍然存在（雖然可能會不可逆轉的有所縮減，但卻未完全喪失），商業秘密的市場價值仍然存在。本案即屬此情形，以市場價值法和成本法計算損失則是不恰當的。

3.區分商業秘密被披露的程度

秘密性是商業秘密主要特征之一，如果商業秘密被公開則喪失其秘密性，也失去了商業秘密存在的意義。商業秘密如果沒有權利人公開，則權利人仍然在一定程度上還可以繼續通過商業秘密獲取競爭優勢。因此在認定重大損失的過程中，必須要考慮商業秘密被披露的程度。有學者總結披露他人商業秘密包括三種情況：“第一種是告知特定的他人；第二種是向少部分人公開，例如在某種私下場合談論其用不正當手段獲得的商業秘密，或者在公共場合肆意談論等，這是聽眾雖然僅是少部分，但從法律上構成公眾的一部分，是公眾中不特定的一部分；第三種是向社會公眾公開，即通過各種信息傳媒，如報紙、雜志、廣播、電視等手段向社會傳播。”[3]筆者認為，是否達到披露的情況下，必須考慮侵權人獲取權利人商業秘密后對商業秘密采取的保護措施，如果沒有采取保密措施，對于權利人而言，商業秘密則處于不可控狀態。第一種情況尚未造成商業秘密被公開，而在后兩種情況造成商業秘密則造成商業秘密處于確切失控狀態，商業秘密進入公有領域。因此在計算重大損失時，必須要考量商業秘密被披露的程度，對于商業秘密被公開的，要考慮商業秘密價值徹底喪失情形，不僅要考慮權利人研發成本，還要考慮權利人因商業秘密泄露所造成收益損失。

綜合上述，商業秘密來源是否合法、是否被使用（不包括披露）、是否被披露三個部分，可以組合出實踐中的八種行為（見表一）。

其中，最輕的行為是第①種行為：商業秘密來源合法，既未使用也未披露，此種行為不屬于犯罪行為。而最嚴重的行為是第⑧種行為：不但商業秘密來源非法，且該商業秘密既被使用又被披露。在這八種行為中，一共有七種行為（圖表中②-⑧行為）屬于《刑法》第219條所列舉的行為。除了對第⑤種以不正當手段獲取商業秘密但未進行使用和披露的行為有爭議外，對于其他行為屬于犯罪行為都沒有異議。筆者上文也已分析第⑤種應屬于犯罪行為。侵犯商業秘密違法行為類型多樣、必然導致商業秘密被侵犯結果也各不相同，不同的行為對應不同的損失結果，而不同損失結果則有不同的損失判定方法，這是刑法上犯罪行為與犯罪結果間因果關系的判斷。

（二）行為與損失因果邏輯關系確認

1.來源非法造成商業秘密權屬轉移損失（A）

對合法獲取商業的行為，一般屬于支付了相應的對價，不應計算損失。侵權人通過不正當手段獲取他人的商業秘密，是屬于沒有通過自己投入研發費用或獲得他人許可的情況下獲取商業秘密，此種行為所造成損失表現為權利人應獲取的許可費用沒有獲取，而從侵權人角度而言，表現為節省了投入成本。因此對于單純以不正當手段獲取商業秘密行為的損失認定，可以用權利人的許可費或投入成本進行計算。

2.使用造成權利人收益減少/侵權人違法所得（B）

如果侵權人僅獲取商業秘密但沒有對商業秘密進行利用，損失應僅計算來源非法所造成商業秘密權屬轉移損失（A）。但侵權人繼續使用商業秘密會給權利人造成進一步的損失。這些損失從權利人角度而言可以體現為權利人市場份額下降、銷售量（價格）下降，還包括權利人可以將商業秘密許可他人使用的許可費損失，這方面損失可以簡述為權利人收益減少。權利人的損失還可以從侵權人違法所得體現出來，侵權人違法所得主要體現為產品銷售額增加、毛/凈利潤增加，還可以表現為侵權人再次將商業秘密許可給第三人使用收取許可費，又或將商業秘密作為投資入股等，這可以簡述為侵權人違法所得。

3.披露造成商業秘密的市場價值喪失（C）

披露是指將商業秘密予以公開，而商業秘密的最主要特點就是具有保密性，商業秘密被披露公開后會喪失其保密性特征，并進入公知領域，進而徹底喪失其價值，因此對于披露商業秘密所造成的損失應該按照商業秘密的價值喪失進行計算，這種價值體現為商業秘密的市場價值，對于市場價值的計算方法，在實踐中一般包括商業秘密的研發成本、當期利益損失、預期利益損失等因素。

4.原則：損失計算方法的組合

商業秘密犯罪行為方式不同，會導致對法益侵害程度不同，不同法益侵害結果的損失計算方法也應不同。綜合上述犯罪行為排列組合為七種方式，必然出現了七種不同的法益損害結果，而這七種損失結果相對應為七種損失計算方法：A、B、C、A+B、A+C、B+C、A+B+C（具體對應關系見表一）。當然對于以相加方法計算損失的，每個因子都可以作為單獨的計算損失方法，如在A+B方法中，A或B都可以單獨作為損失認定方法。

5.例外：重合的排除

上述不同損失方法內部可能會發生重合現象（見下頁表二黑體字部分），對重合部分應只計算一次。（1）A∩C中成本法會發生重合，因為權利人的權屬轉移損失（A）主要表現為權利人了付出研發或引進技術而支出費用，侵權人不正當獲取商業秘密并未支出這些成本。但在商業秘密的市場價值喪失損失（C）中，往往也會以成本是作為市場價值計算要素。所以通過成本法計算損失在A、C可能會同時出現，此時必須將投入成本重復計算的部分剔除。（2）A∩B中許可他人使用費會發生重合。在侵權人不正當獲取商業秘密的情況下，權利人損失可以是沒有收取授權許可費。而在侵權人未經授權許可使用的情況下，許可費損失也是可以作為計算權利人損失考量因素。所以許可費在A、B可能同時出現，此時必須將許可使用費重復計算的部分剔除。

（三）位階關系：權利人損失與侵權人違法所得間的選擇

雖然司法解釋明確了可以從權利人損失與侵權人違法所得兩個角度來計算損失，但在刑事實踐中司法人員卻偏好以侵權人違法所得作為認定重大損失的首選方法。導致這種現象出現的原因是傳統司法實踐中從權利人角度認定損失難以用證據證明或者精確計算，而以侵權人獲利來代替計算權利人損失，卻容易使用證據證明，不但便于計算，侵權人也往往不會提出異議。因此，以權利人違法所得認定損失的方法為司法機關樂意接受，并逐漸成為司法習慣甚至被認為是優選方法。但筆者觀點相反，以權利人角度認定損失的方法應優先于以侵權人所得認定損失的方法。

1.侵權人違法所得僅屬替代方法

從侵權人違法所得司法實踐進路可以發現，該認定方法是刑事司法領域向民事法律借鑒而來的。有筆者就曾詳細總結實踐中重大損失認定遞進關系：“造成權利人的重大損失”→相關司法解釋進一步確定為“造成權利人經濟損失的具體金額”→反映“權利人的經濟損失”最有力、邏輯自洽的觀點是“權利人利益損失說”，但欠缺可操作性→理論和實務借鑒其他“認定民事損失”方式予以彌補。[4]而在民事損失認定路徑是，根據《反不正當競爭法》第20條規定，被侵害者損失難以計算的，賠償額為侵權人侵權所獲得利潤，并承當被侵害者調查侵權支付的合理費用。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第1款規定：“確定反不正當競爭法第10條規定的侵犯商業秘密行為的賠償數額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。”《專利法》第60條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”在以上商業秘密損害賠償額民事法律中，可以看到刑事司法中以侵權人違法所得認定損失的方法是從民事司法實踐中侵權人獲利、許可使用費等認定方法借鑒而來，并非原屬于刑事司法中重大損失認定方法，是刑事司法實踐中基于從權利人角度認定損失較為困難而采取的替代方案。雖然在2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》出臺后，司法解釋明確了侵權人違法所得是認定權利人的重大損失方法之一，但不能簡單以條文形式上的并列關系而否認其僅是替代方案的本質。

2.以侵權人違法所得認定損失的方法存在缺點

以侵權人違法所得認定損失存在以下缺點：（1）如果侵權人低價傾銷商品，但還是還按照侵權人違法所得來認定損失，會很難達到定罪標準。但恰恰低價傾銷給權利人造成損失比按照市場正常價格銷售給權利人所帶來經濟損失更大，對其商業秘密市場競爭優勢的沖擊屬于更大的沖擊。（2）侵權人獲得商業秘密，但卻將該商業秘密披露，使權利人徹底喪失競爭優勢，但該行為中侵權人并未獲得違法所得，此情形將無法計算損失。上述這兩個問題都是以侵權人違法所得方法所沒法解決的，但可以通過權利人角度解決損失認定的問題。

三、內部審查——具體方法的合理性審查

（一）成本法

實踐中計算成本主要包括研發成本和購買成本（引進技術支出費）等，購買成本主要是指權利人不是通過自行研發而是從他人處購買或獲得使用許可所支出的費用等。但如果當事人是自主研發技術，則存在技術的人財物的投入成本。在司法實踐中一般有兩種方法計算這種研發成本：歷史成本法和重置成本法。歷史成本法，是權利人研發技術原始實際支付的人財物成本為標準進行計算的方法。重置成本法是指重新購置和建造商業秘密所需要成本為依據的方法。在無形資產評估中較多采用重置成本法。但筆者認為首先應該選擇采用歷史成本法，因為采用歷史成本法比較客觀和便于核查，歷史成本是研發過程有原始依據確定，比較直觀的反映權利人的投入。同時在歷史成本法中，必須要剔除與商業秘密研發無關的投入。一般只有無法核實權利人歷史成本時，才可以采用重置成本法。譬如一項技術的完善是在生產過程日積月累逐步完成的，沒有辦法準確計算出研發的投入，則可以通過重置成本法進行計算。

（二）收益減少法

收益減少法包括權利人現實已經減少的收益和未來預期減少收益。（1）現有利益的減少。是指因侵權行為所導致的商業秘密產品市場份額減少、市場價格降低、市場競爭力下降等。此種計算方法必須注意現有利益減少，即包括銷售量的減少，也包括銷售價格的減低，以權利人被侵權前后的總利潤差額計算損失。計算的方法為侵權行為發生后“權利人產品銷量減少額×原利潤+侵權后已銷售產品數量×利潤減少額”。在這里一般要求要證明權利人銷量減少、利潤降低原因是由于侵犯商業秘密所造成的，對于非因侵權行為造成的損失不應計算損失利益內。（2）預期利益的減少。預期利益在理論和實踐中爭議較多，此種方法計算損失一般為權利人極力主張，但也往往為侵權人所竭力反對。主要原因在于此種方法計算所依據的如商業秘密利用周期、市場容量、供求狀況等因素具有相當不確定性。譬如預期的時間跨度究竟是多少合理，一年還或是五年？筆者認為，預期利益的減少僅在商業秘密已經被披露公開的情況下才可以使用，如果商業秘密仍然具有秘密性，說明權利人仍然可以獲取一定程度的預期利益，此時在計算損失時不應納入預期利益。

（三）違法所得

《立案追訴標準的規定（二）》明確了侵犯商業秘密違法所得50萬元可以立案追訴。但司法實踐中對違法所得內涵有不同理解，一般計算方式主要有以下幾種：（1）侵權人/權利人銷售總額（2）侵權人/權利人毛利潤（3）侵權人/權利人凈利潤（4）行業平均利潤（5）侵權人許可第三人使用費（6）侵權人用商業秘密入股折價等。司法實踐中前四種的計算方式（七種方法）一般是按照“侵權產品的數量×單價（利潤）”計算出違法所得。而單價（利潤）又有七種計算方法：侵權人（權利人）銷售單價、侵權人（權利人）毛利潤率、侵權人（權利人）凈利潤率、行業平均利潤率。這七種計算方法分歧的本質是依據產品銷售價、還是以產品毛利潤率或凈利潤率來計算侵權人違法所得？是基于侵權人還是權利人的銷售價格來計算違法所得？對這兩項內容司法解釋也沒有具體指明。筆者認為，（1）違法所得應是凈利潤。因為將商業秘密投入使用，必須要購置廠房、機器等，投入人力成本和原材料成本，這些花費是為了使用商業秘密而支出的犯罪手段成本，并不是侵犯商業秘密犯罪行為所導致的結果，而凈利潤是侵犯商業秘密行為所帶來的結果，同時也是侵權人所追求的結果。因此以凈利潤計算違法所得是恰當的。（2）應以權利人的凈利潤率計算違法所得。如前文已述，重大損失是侵權人給權利人所造成的損失。侵權人若是越低價銷售則給權利人造成的損失就越大，但若以侵權人的低價來計算損失反而更難達到50萬元數額標準。而以權利人凈利潤率計算損失則不但可以避免這種情況的發生，而且也能客觀反映權利人的實際損失情況。行業平均利潤率雖然可以從側面反映損失情況，但與所涉商業秘密不存在直接事實和證據關系，不建議采納使用。對于直接出賣或者轉讓商業秘密，以出賣或者轉讓金額認定違法所得。將商業秘密用做股權出資，以投資入股的方式占股權的實際金額，直接認定為侵權人違法所得。

四、小結

結合上文分析，在本案中，由于商業秘密尚未被披露，權利人可以繼續使用商業秘密，因此不宜使用成本法、市場價值法計算損失，而可以用許可費方法計算損失。在約定600萬元許可費與30萬許可費首付款之間，應選擇約定600萬許可費。因為將商業秘密許可并交付給他人使用即已經實現了將商業秘密轉移給第三人，完成了侵犯商業秘密的犯罪行為。犯罪行為所造成的損失從權利人角度體現為權利人沒有獲得應得的商業秘密許可費，從侵權人角度言其違法所得也應體現為第三人應支付的許可費600萬元。但如果僅將首付款30萬元計算為損失，表明何某能否構成犯罪并不取決于何某本人的行為，而是取決于第三人何時支付多少費用，這不符合刑法基本原理，本案重大損失應計算為許可費600萬元。雖然司法實踐中重大損失認定方法多種多樣，立法和司法解釋也沒有明確的規定。然透過個案，可以總結具有一定的規律性的區分，司法實踐中隱藏了相關規律，從行為與結果的因果性外部審查，以及具體方法內部合理性審查，可以實現認定方法的邏輯自洽，實現重大損失認定的科學性與合理性。在此必須說明影響重大損失認定因素太多，“重大損失數額是無法進行精確計算的，司法實踐中可以估算、匡算，不必苛求精確”。[5]

注釋：

[1]張明楷、黎宏、周光權：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第232頁。

[2]陳興良：《侵犯商業秘密罪的重大損失及數額認定》，載《刑事司法指南》總第54集。

[3]趙永紅：《侵犯商業秘密罪危害結果的認定》，載《人民檢察》2004年第7期。

[4]楊帆：《侵犯商業秘密罪"重大損失"司法認定的困境、成因及突破》，載《政治與法律》2013年第6期。

[5]陳興良：《罪名指南（下）》，中國人民大學出版社2007年版，第584頁。