以欺詐手段控制賭局并從中獲利的行為定性

張建兵　張濤

一、基本案情

2014年2月3日，被告人季某因賭博輸錢想要翻本，便與被告人張某某商定用隱形眼鏡、透視牌等工具在賭博中作弊。次日上午，被告人張某某購買了隱形眼鏡、透視牌等作弊工具。2月5日，被告人季某聯(lián)系被害人汪某等二人來到其丈人家中用扎金花的方法賭博，被告人朱某某參與賭博。賭博所使用的撲克牌系由被告人季某提供的透視牌，被告人朱某某戴隱形眼鏡作弊，被告人季某配合。共騙得被害人汪某人民幣41800余元，并在賭博過程中給圍觀者發(fā)放“喜錢”人民幣16000余元。

二、分歧意見

第一種意見認為，被告人季某等三人設置圈套使用欺騙手段誘騙被害人汪某等人參賭，并贏取賭資，其行為符合1995年11月6日最高人民法院《關(guān)于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）關(guān)于“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰”的規(guī)定，被告人季某等三人行為構(gòu)成賭博罪。

第二種意見認為，被告人季某等三人以非法占有為目的，使用欺騙手段誘使他人參賭，在賭博過程中采取使用特殊賭具、相互串通等欺詐手段控制賭局輸贏，贏取他人財物，數(shù)額巨大，其行為符合詐騙罪的特征，對被告人季某等三人的行為應當以詐騙罪定罪處罰。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。

（一）被告人季某等三人的行為不構(gòu)成賭博罪

所謂賭博是以財物作注，預先設定以某個結(jié)果的產(chǎn)生為取勝，并由取勝者獲得作注的財物。賭博具有一定射幸性，往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙不同。賭博罪中的欺騙是制造虛假事實，引誘他人參加賭博，而賭博活動本身則是憑偶然之事實決定輸贏，其目的是營利，而不是非法占有。區(qū)分以賭取財?shù)男袨槭琴€博還是詐騙，重點是考查賭博取財階段行為人的行為是否遵守規(guī)則，如行為人遵守了相關(guān)規(guī)則進行賭博而獲勝，獲得財物，屬于賭博行為；如果不遵守規(guī)則而采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的手段即使用所謂詐術(shù)而獲勝，從而取得財物的，是詐騙行為。上述第一種意見認為本案屬賭博案件的主要依據(jù)是最高法院1995年《批復》，筆者認為，《批復》不適用本案。最高法院的《批復》是針對個案而言，并且高法所作的批復有其當時特定的社會背景和具體對象，主要針對的是當時在火車站等一些公共場所設圈套誘騙他人參賭，并使用一些欺詐手段獲取錢財?shù)陌讣＿@種案件的行為對象具有不確定性和廣泛性，一般涉及多名被害人。行為人主觀上是以設置賭局進行營利活動為目的，而且一般被害人的錢財損失數(shù)額不大且易起沖突，對此類案件根據(jù)其社會危害程度，從罪刑相適應原則出發(fā)，以賭博罪定罪處罰是恰當?shù)摹６景钢校桓嫒思灸车热说闹饔^目的是非常明確，從預謀到實施均是為騙取被害人錢財。被告人通過事先共謀并且設計了某種騙局，控制賭博的局面使自己做到只贏不輸，或?qū)Ψ街惠敳悔A。其賭博輸贏完全在自己的控制之下，被告人季某等三人的行為已經(jīng)完全不符合賭博行為輸贏結(jié)果偶然性、不確定性的本質(zhì)特征。其行為屬于“假賭博之名行詐騙之實”的賭博性詐騙。因此，本案中所謂的“賭博”失去了賭博活動的本質(zhì)特征，與《批復》針對的情形不相符，不應適用上述相關(guān)規(guī)定，不應構(gòu)成賭博罪。

（二）被告人季某等三人的行為符合詐騙罪

1.從主觀故意看，季某等三被告人的行為完全出自于詐騙的故意，絲毫沒有與對方“賭博”的主觀想法，其行為是出于非法占有他人財產(chǎn)的目的而通過某種為對方所不能察覺的違反游戲規(guī)則的方式，甚至借助某種先進工具、技術(shù)來實施。季某等三被告人的行為只能說是以非法占有為目的，而不構(gòu)成以營利為目的，符合詐騙罪主觀方面的構(gòu)成要件。

2.從客觀行為看，賭博罪在客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業(yè)的行為。而詐騙罪的客觀要件通常表現(xiàn)為行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯誤認識——對方基于認識錯誤而交付財產(chǎn)——行為人獲得或使第三人獲得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。賭博中的輸贏是不確定的，而“設賭詐騙”中的輸贏往往事先已有定數(shù)，完全受人操控。賭博中的欺詐行為表現(xiàn)為行為人把某種賭具作為媒介，通過實施一系列有預謀的行為，促使相對方認為自己技術(shù)差，運氣不好而“自愿”地將自己的錢財交付給對方而遭受財產(chǎn)損失，事實上是以賭博之名行詐騙之實，更符合詐騙的行為特征。在本案中，季某等三被告人從非法占有他人財物的目的出發(fā)，事先經(jīng)過密謀策劃，明確分工，默契配合，采用隱形眼鏡、透視牌等看牌并做手勢交流牌點大小的欺詐手段，共同制造出一個騙局，而被害人一方卻毫不知情，被“賭局”表象所迷惑，一旦上當參賭，由于“扎金花”這一賭博模式的特點，一般逃不出受騙的結(jié)果，必然會損失財物。帶有欺詐性的賭博僅是被告人實施詐騙的手段，賭博只是詐騙的工具。

3.從侵犯的客體看，賭博罪侵犯的客體是公序良俗和社會主義的社會風尚，而詐騙罪侵犯的客體是公私財物所有權(quán)。本案一系列的犯罪活動針對的是被害人汪某等人，侵犯的是汪某等人的私人財產(chǎn)而非社會風尚。

4.從侵害的對象看，《批復》中設置圈套誘賭是針對不特定的大眾，而詐騙罪被詐騙對象是相對特定的，本案中的被害人汪某是事先經(jīng)過被告人有針對性的預謀選定誘騙參賭的。

（三）從案件的處理效果來看，對被告人季某等三人的行為應定為詐騙罪

根據(jù)罪刑相適應原則，將“設賭詐騙”行為定性為賭博會導致罪刑失調(diào)。一方面，將“設賭詐騙”行為定性為賭博罪極易放縱犯罪。依據(jù)2005年5月最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中第1條的規(guī)定，“聚眾賭博”的成立需要達到一定的數(shù)額標準，即“抽頭漁利累計達5000元以上、賭資數(shù)額累計達5萬元以上”，也就是說，如果不能達到上述標準，就不構(gòu)成賭博罪。詐騙犯罪最新司法解釋數(shù)額較大的起點為人民幣3000-10000元，其數(shù)額標準低于賭博罪的數(shù)額標準。倘若對于“設賭詐騙”行為定性為賭博，那么對于詐賭行為因未達到賭博罪的數(shù)額要求，只能作非罪處理，無疑會放縱罪犯，導致處罰上的不公，不利于打擊“設賭詐騙”行為。另一方面，將“設賭詐騙”行為定性為賭博罪會導致罪刑不均。賭博罪的法定最高刑為3年有期徒刑，無論詐賭者實際騙得錢財多少，最高只能判處3年有期徒刑；而詐騙數(shù)額巨大的，可判處10年以上有期徒刑、無期徒刑。如果按照《批復》將“設賭詐騙”行為定性為賭博，那么對于設賭詐騙數(shù)十萬、上百萬的行為人，最高只能判處3年有期徒刑，而對于用一般手法詐騙數(shù)十萬、上百萬的行為人以詐騙罪要判處10年以上有期徒刑、無期徒刑，這明顯違背罪責刑相適應原則，直接導致“設賭詐騙”的犯罪分子得不到應有的制裁和懲罰。就本案而言，被告人季某等三人涉案數(shù)額計人民幣41800元，根據(jù)最高法和最高檢2005年5月11日《解釋》第一條的規(guī)定，被告人季某等三人的行為就有可能達不到賭博罪的追訴標準，其行為就不能追究刑事責任。然而，被告人季某等三人的行為卻符合詐騙罪的構(gòu)成要件，并且數(shù)額較大。如果將被告人季某等三人的行為作為一般賭博行為處理，不僅違背刑法罪刑相適應的基本原則，而且無疑放縱被告人的犯罪行為。

綜上，被告人季某、張某某、朱某某使用欺詐手段控制輸贏結(jié)果，騙取特定被害人的信任，使其“自愿”依賭博規(guī)則，交付巨額錢財，應當屬于一種以賭博為名行詐騙之實的犯罪行為，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，故應以詐騙罪定罪處罰。