非法轉讓、倒賣土地使用權罪實務探析

金丹

內容摘要：對非法轉讓、倒賣土地使用權罪的認定，應首先明確土地使用權的歸屬，未實際取得土地使用權之前的轉讓行為，應由民法調整。同時應結合行為人行為時的主觀目的與刑事違法性的客觀方面，確定其行為是否達到值得科處刑罰的程度，并正確理解、適用土地相關法律法規(guī)，嚴把入罪標準。

關鍵詞：非法轉讓 登記 不當?shù)美?/p>

一、非法轉讓、倒賣土地使用權罪的成立條件

我國《憲法》明確規(guī)定了土地的權屬及性質，表現(xiàn)為土地所有權和土地使用權相分離的土地制度，并且土地使用權可以依法轉讓。這與我國的基本國情是相符的，這種制度的確立使土地使用權進入市場。

允許土地使用權進入市場后，我國先后頒布一系列與土地相關的法律法規(guī)。根據(jù)2001年8月31日全國人大常委會對《刑法》第228條的立法解釋，“違反土地管理法規(guī)”具體是指違反《土地管理法》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《城市房地產管理法》、《農村土地承包經營法》、《森林法》、《草原法》、《水土保持法》及《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等關于土地使用權的規(guī)定。但并非違反以上一部或數(shù)部關于土地轉讓的規(guī)定即構成犯罪，還必須達到情節(jié)嚴重，且主觀上具有牟利的目的，才能以非法轉讓、倒賣土地使用權罪論處。以牟利為目的主要表現(xiàn)在行為人并未具有開發(fā)利用土地的目的而進行購買土地使用權，并從中非法牟利的行為；或在違反法律規(guī)定的前提下，將自己合法占有的土地使用權在不具有轉讓可能性的前提下，進行非法銷售、以達到獲取非法利潤的目的。

非法轉讓、倒賣土地使用權罪規(guī)定在我國《刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，可見，本罪侵犯的客體是市場秩序，我國之所以將非法轉讓、倒賣土地使用權的行為納入到刑法調整的范圍，主要是這種行為不僅僅侵犯了國家土地管理秩序，更會由于“地皮”費用過高而導致一系列非法開發(fā)、利用土地行為的出現(xiàn)，破壞土地使用權的正常交易市場。

司法實務中，經常將在未實際取得土地使用權的前提下，再次轉讓土地使用權的行為歸入到非法轉讓、倒賣土地使用權罪的調整范圍。我國《物權法》將土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權規(guī)定在用益物權范圍內，依據(jù)物權法定原則，我國土地使用權具有相當于“所有權”的物權效力。不動產物權的轉移要以登記為要件，不進行登記不發(fā)生不動產物權在法律上的變動，故土地使用權不經土地主管部門登記變更的，是不可能發(fā)生物權變動的。因此我國《刑法》規(guī)定的非法轉讓、倒賣土地使用權罪的歸罪范圍應當限定為行為人在轉讓、倒賣土地使用權之前，就已經取得土地使用權，否則不可能再次將土地使用權進行轉讓。現(xiàn)在許多判例都將在實際中并未取得土地使用權，而以行為人實際交易土地權利的內容作為判定犯罪的依據(jù)，這種做法不但違背了我國《物權法》規(guī)定的不動產物權變動登記的原則，還將無限擴大處罰的范圍，導致刑罰權的濫用。

二、司法實例分析

[案例一]2006年劉某代表某地產開發(fā)有限公司與該市經濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會訂立《合同書》，約定由開發(fā)區(qū)管委會向劉某出讓土地219.7畝，用于建設環(huán)保型餐具、保溫發(fā)泡涂料、電線、電纜等項目。合同訂立后，雙方于同年8月份簽訂《國有土地使用權出讓合同》，地產開發(fā)公司交納了全部土地出讓金及其他費用，并取得了土地使用權證。地產開發(fā)公司因項目立項審批程序、土地實際情況等原因，致使項目的施工建設無法如期進行。2011年，劉某代表房地產開發(fā)公司與某水泥廠（有限責任性質）訂立《有限責任公司轉讓協(xié)議》，水泥廠通過取得房地產開發(fā)公司全部股權的方式，獲得地號為2006040號219.7畝工業(yè)用地的土地使用權。公安機關以劉某涉嫌非法轉讓、倒賣土地使用權罪立案偵查，并移送起訴。

本案中，劉某實質上屬于利用轉讓公司股權的方式轉讓土地使用權。筆者認為劉某的行為不應認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪。理由如下：

第一，這種以股權出讓之名行土地使用權買賣之實的行為，首先從“罪刑法定”這一原則判斷，《刑法》并未規(guī)定“以股權轉讓形式出讓土地使用權”的行為構成犯罪；且本案劉某為法人的房地產公司與水泥廠簽訂的是股權轉讓協(xié)議，該協(xié)議產生的效力是房地產公司的股東發(fā)生變動，并未發(fā)生該219.7畝工業(yè)用地使用權發(fā)生變更，在雙方未辦理土地使用權登記手續(xù)前，水泥廠尚未取得物權性質的土地使用權，水泥廠根據(jù)股權轉讓合同依法享有債權，即在雙方簽訂合同之后，劉某為法人的房地產公司與水泥廠之間形成了合同上的債權債務關系，應受合同法的調整，此時應排除刑罰的適用。

第二，依據(jù)《公司法》，土地使用權是可以出資的，出資后成為公司的股權，這種股權的轉讓是自由合法的，股權的變更僅為公司內部權力的變更，不影響土地使用權主體的變更，最高人民法院編號為（2007）民二終字第219號判決中，明確表述“股權轉讓合同的內容和形式并不違法法律法規(guī)的強制性規(guī)定，股權轉讓已經實際履行，并辦理了公司變更登記手續(xù)，應當認定股權轉讓合同合法有效”。

第三，構成本罪要求主觀方面以牟利為目的，本案中劉某在轉讓公司股權過程中，客觀上取得了利益，但從經濟學的角度講，轉讓具有相當?shù)暮侠硇?，即“為了促進資源由較小價值用途向較大價值用途的轉移，財產權在原則上是可以自由轉讓的”。故不能因客觀上取得了利益，便以犯罪論處，且本案中劉某牟利的主觀意圖并不明確，之所以轉讓是由于該宗土地的實際標高與開發(fā)區(qū)給的標高不符，污水、雨水無法外排，不符合“七通一平”的條件，造成項目施工建設無法進行，相關管理部門又怠于解決實際問題，若繼續(xù)放置該宗土地，會造成更大的損失。

[案例二]溫銀某于2008年1月1日在新艾力村曙光自然村承包了兩塊造林沼地，面積分別為286畝和99畝，合計385畝。2014年1月13日，在溫銀某的同意下，溫銀某的兒子溫金某將該385畝沼地和該地北側相鄰的集體所有的365畝沼地（其中的365畝沼地溫氏父子未與村集體簽訂土地承包協(xié)議）以每畝260元價格轉包給喬某用于農作物種植，取得發(fā)包地款195000元。喬某承包后于2014年6月28日將該土地以每畝330元的價格，再次轉讓給姜某種植西瓜，西瓜已種植出苗，取得土地發(fā)包款247500元。

如前所述，不動產物權的轉移要以登記為要件，不進行登記不發(fā)生不動產物權在法律上的變動，故土地使用權不經土地主管部門登記變更，是不可能發(fā)生物權變動的。在未取得土地使用權的前提下，不可能進行土地使用權的轉讓。故本案溫氏父子就其中的365畝土地，并未與村集體簽訂合法有效的土地承包協(xié)議，未實際取得土地使用權，客觀上不能夠發(fā)生非法轉讓、倒賣土地使用權的行為，故溫銀某的行為應排除構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。

我國土地使用權具有相當于“所有權”的物權效力，所有權的權能包括對物的占有、使用、收益和處分的權利。而本案中，溫銀某違法轉讓土地使用權的行為是在村集體對其轉讓行為不知曉的前提下所為的行為，行為人侵犯的并非該宗365畝土地使用權的全部權能，其侵犯的只是所有權權能中收益的這一種權能，并未侵犯到村集體對該365畝土地使用權的其他權能，村集體仍然可以將該宗土地進行合法有效的轉讓，被轉讓人仍然可以依法取得該宗土地的使用權。本案中溫銀某的行為并未實際侵犯到村集體的365畝土地使用權本身，其行為侵犯的是村集體對于該365畝土地使用權中合法收益的權能，故從非法轉讓、倒賣土地使用權侵犯的客體分析，溫銀某的行為不構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。

本案中，溫銀某的行為符合民法中關于“不當?shù)美钡囊?guī)定，我國《民法通則》規(guī)定了不當?shù)美贫?，是指一方不具備合法的依?jù)，卻取得利益，致使另一方遭受損失的事實。不當?shù)美贫扔伤膫€構成要件構成：一方獲得利益；致使他人收到損害；無法律上原因，即一方獲得利益但無法律上的依據(jù)；受損害與受利益之間存在因果關系。本案溫銀某的在轉讓行為之前并未取得有效的土地使用權，其獲得轉讓費用無法律上的依據(jù)，且客觀上取得了轉讓費用，村集體的365畝土地的收益權受到了侵害，溫銀某的得利與村集體的受損害之間具有因果關系。故溫銀某的行為符合不當?shù)美臉嫵梢寮w可依據(jù)該規(guī)定向溫銀某請求返還其所獲得的轉讓利益。