關于客觀預備合并之訴的比較研究

江麗麗

（安徽大學，安徽 合肥230601）

一、如何定義客觀預備合并之訴

關于客觀預備合并之訴的含義，學界并無統一的認識，其爭論點主要在于主位之訴與備位之訴是否必須彼此排斥。

日本學者三月章、野間繁等認為，預備合并之訴的提起是有要求的， 訴訟中的請求之間應是彼此排斥的，將這些請求合并進而提起一個訴訟，若法院未支持主位的請求，才對備位的請求主張審理。［1］臺灣學者吳明軒認為，預備合并之訴的形成是原告考慮到其提起的某訴可能沒有理由，所以又同步提起一個不相容的他訴，防止先訴沒有理由時，可以申請法院審理后訴，此即形成。［2］日、臺通說主張，主位之訴與備位之訴必須彼此排斥。 兩訴訟之間不必彼此排斥是德國當前的通說。 一定的事物聯系存在于兩訴訟之間，或是目的方面的經濟、法律的同一性，或是在追逐相同的目標下才可以提起預備合并之訴。［3］

筆者以為，主位之訴與備位之訴之間存在相互排斥關系是比較合理的，這是因為：第一，從程序的安定性考慮， 如果對主位之訴和備位之訴的相互關系不加以限制，允許原告任意進行所謂預備合并，會影響訴訟程序的安定性。 當事人一經起訴，即發生訴訟系屬，不得允許任由當事人將訴訟系屬的效果往后延緩而使訴訟處于不安定的狀態。 第二，從當事人的權益角度考慮，如果對原告的起訴不加以限制，允許其可任意提起客觀預備合并之訴，其結果會導致被告受原告任意擺布，其權益極易受到侵害。 如果不限制主位之訴與備位之訴的關系，當法院對主位之訴作有理由判決時，備位之訴溯及起訴時喪失其訴訟系屬，事后，在不經過被告同意的情況下，原告又可重新起訴已喪失訴訟系屬的請求， 被告因而受其肆意左右。 第三， 從設置預備合并之訴制度的目的考慮，無非希望當事人之間的糾紛，能于同一訴訟程序中一次性解決，以免多次起訴之煩，并且可以防止法院作出矛盾判決。如果允許主位之訴和備位之訴不存在排斥關系，當事人盡可提起單純的訴之合并或分別起訴， 而無需提起預備合并之訴，這一制度的設置就是不必要的。

二、審理中存在的若干爭議

（一）是否應同步審理兩訴訟

對于該爭議，學界眾說紛紜，代表性的有以下學者：

臺灣學者楊建華、陳榮宗等認為：對于預備合并訴訟的主位請求和預備請求，法院應當同時調查事實、核實證據，允許當事人同時就兩個訴訟請求展開法庭辯論，除非法院判決主位請求勝訴， 否則需要對兩個訴訟請求一并審理和作出判決。［4］如果一審法院通過審理，認為主位之訴有理由而判決其勝訴， 被告當然只對主位之訴提起上訴， 而備位之訴則因為未經一審審理不能一并進入二審程序，如果二審法院就主位之訴進行判決，同時一審法院又對備位之訴進行判決，就無法保證兩個判決的一致性。如果為了避免這種裁判沖突， 一審法院待到二審法院作出判決之后再行審判，則會導致訴訟拖延，反而降低了訴訟效率。因而他們認為應同步審理。支持該觀點的還有德國的羅森貝克（Rosenberg）。 然而另一批學者卻持不同的觀點，他們認為應當先就主位之訴進行審理。如臺灣學者吳明軒、石志泉等認為：在訴的客觀預備合并的情況下，法院應當按照主備位之訴的先后順序， 順次進行證據調查和法庭辯論。 也即是說， 法院先只對主位之訴進行審理，只有當經過審理后認為主位之訴確無理由時，才能開始對備位之訴進行調查審理。［5］筆者以為，比較妥當的做法是按先后順序進行審理：1、 從客觀預備合并之訴的特征來看，其具有順序性，當事人提起該訴訟的目的是為了優先滿足自己的主位之訴，只有當其主位之訴得不到支持時才退而求其次選擇備位之訴， 將兩者同時審理，違背了客觀預備合并之訴制度設置的初衷。 2、從訴訟效率上來看，如果主位之訴獲得法院支持，即原告的訴訟目的已經達到，無需再對備位之訴進行審理，同時辯論同時審理反是對司法資源的浪費，這更違背了訴訟合并制度追求訴訟經濟的本旨。 3、 從程序上的瑕疵來看，持同時審理觀點的一個主要理由是兩級法院可能作出相互矛盾的判決。 對于這一點，有學者認為：法院支持主位之訴，但是最終的勝訴判決尚未作出之前，審判程序應不允備位之訴進入，直至主位之訴的終審判決作出之后，再根據其結果對備位之訴作出處理，這樣就可避免兩級法院矛盾判決的出現。

基于以上原因， 筆者認為對主備位之訴的審理應遵循先后次序，先對主位之訴進行審理，當主位之訴被判無理由時， 才能對備位之訴進行審理。 如果法院支持主位之訴并對其作勝訴判決時， 訴訟程序應就此終結；如果認為主位之訴沒有理由， 則應當制作一個中間判決，判決其主位之訴敗訴， 繼而開始審理備位之訴。 如果法院支持備位之訴，則對備位之訴作勝訴判決；反之，不支持則對整個訴訟作敗訴判決。

（二）如何定位主位之訴的敗訴

當法院作出對主位之訴的勝訴判決時， 備位之訴即不需再審理；但如果法院判決主位之訴敗訴，則需要對備位之訴進行審理和裁判，因此，就需要從法律上來明確如何界定主位之訴的敗訴。 然而在司法實踐中， 并非所有的判決都能明確表現出原告的勝訴或敗訴，更多的情況是法院支持部分原告的訴訟請求， 即對于主位之訴， 原被告可能都是部分勝訴部分敗訴。 如在此種情況下的一個買賣合同訴訟中，被告二十萬元的價款支付是原告的主位之訴， 標的物的返還則是其備位之訴。 如果判決被告全額支付價款， 則原告的主位之訴勝訴無疑，但如果法院只支持支付價款十五萬元，這該認定主位之訴勝訴還是敗訴？ 然而，在此種情況下，主位之訴的判定關系到備位之訴的審理與否，因此必須對原被告的勝訴還是敗訴有確定的結論。 有學者主張， 鑒于原被告雙方的對抗性， 這一結論應該也只能由法官加以明確。 法官應根據個案的具體情況指明原被告勝訴還是敗訴的判定。 然而，另一些學者卻認為這是不對的，該行為是對當事人處分權的一種侵害。 處分權原則必須遵守， 對當事人的意見必須給予充分的尊重，所以對于其主位之訴只能部分滿足時， 當事人應自己決定勝訴還是敗訴。 做法二是可取的，在充分尊重當事人處分權的基礎上，法院應先詢問原告是否接受其主位之訴被部分支持的判決，能接受則制作勝訴判決書；不能接受就要對備位之訴繼續審理， 但判決結果未知的風險要原告自己承擔。 如果備位之訴獲完全支持，備位之訴勝訴，但如果備位之訴敗訴，原告也要接受這一結果，雖然可以提起上訴，但比起直接接受主位之訴部分勝訴的判決結果來說，此時原告要承擔更多的訴訟成本，等待判決生效執行的時間更長， 以及未知的上訴結果。 如果原告愿意承受增加的這些訴訟成本，法院可以認定主位之訴敗訴，進而對備位之訴進行審理。 這一做法充分尊重了當事人的處分權，并且由于可能增加的訴訟成本和判決結果的不確定性，又制約了原告濫用這一選擇權的可能。

（三）備位之訴的處理辦法

當法院判決主位之訴勝訴后，備位之訴該何去何從？對于此問題，學術界有各種不同的觀點：（1）當法院作出對主位之訴的勝訴判決時，可以將這一判決視為對備位之訴的駁回判決。 他們認為， 既然相互排斥存在于主位之訴和備位之訴之間，那么對主位之訴的肯定即是對備位之訴的否定。 （2） 當法院作出對主位之訴的勝訴判決時， 原告應將備位之訴撤回使其訴訟系屬消滅。 如原告不撤，法院可明示判決駁回。 （3）當法院作出對主位之訴的勝訴判決時，備位之訴就被認為是訴的撤回，不再對其作出另外的判決。（4）當法院作出對主位之訴的勝訴判決時， 判決確定與否是關乎備位之訴存亡的。 當判決未確定，備位之訴仍能存活，屬于一審法院；當判決確定，備位之訴則失去存活的機會，喪失其效果。 此為德國之通說。筆者贊同第四種觀點。 一、 二兩種觀點均要求法院判決駁回當事人的備位之訴，這不符合預備合并之訴的審判方式。備位之訴是只有在主位之訴敗訴時才進行審判的。第三種觀點將備位之訴視為訴之撤回， 將無法解決二審程序中改判主位之訴敗訴時備位之訴的問題，違背了一次性解決糾紛的目的；更何況原告想要撤訴，有時也要獲得對方當事人的同意， 不能任意撤回， 故此做法亦不足采。 而第四種觀點則比較妥當， 備位之訴的訴訟系屬系于判決的確定與否，一旦訴訟進入二審程序，這種分情況的處理辦法能很好地解決二審程序中面臨的尷尬之境。

三、結語

客觀預備合并之訴在實踐中具有很多的優勢， 盡管其比較繁復，但是其能保證當事人的訴訟權利充分實現。這一項訴訟制度的確立， 不僅需要民事訴訟法學界堅實的理論基礎做支撐， 更需要實踐中的司法判例為依靠。期望我國能夠在實踐中早日建立這一制度，在實踐中檢驗理論，完善不足，在保障當事人實體權利和程序利益的理念上更進一步。

[1]陳榮宗.《預備合并之訴》[J].載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯（下）》,臺灣五南圖書出版公司1984 年版。

[2] 吳明軒.《民事訴訟法之研討》[M]. 臺北三民書局1996 年版。

[3][日]兼子一、竹下守夫著.《民事訴訟法》[M].白綠鉉譯，法律出版社1991 年版。

[4] 楊建華.《民事訴訟法實務問題研究》[M]. 臺灣三民書局1985 年版。

[5]石志泉原著，楊建華增訂.《民事訴訟法釋義》[M].臺灣三民書局1987 年版。