負(fù)面清單制度在上海自貿(mào)區(qū)的實(shí)踐探索

文/胡夢(mèng)婷 鄢仁鑫

（第一作者系上海師范大學(xué)法政學(xué)院碩士研究生，第二作者工作單位為福建農(nóng)商銀行自貿(mào)區(qū)支行）

黨的十八屆三中全會(huì)提出“放寬投資準(zhǔn)入，加快自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)”。2013年9月29日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)正式掛牌成立，根據(jù)先試先行情況，逐步拓寬試點(diǎn)范圍，形成國際金融、貿(mào)易、投資、物流、航運(yùn)的綜合中心。《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》（以下簡(jiǎn)稱方案）指出，要經(jīng)過兩到三年的改革試驗(yàn)，加快轉(zhuǎn)變政府職能，積極推進(jìn)服務(wù)業(yè)擴(kuò)大開放和外商投資管理體制改革，大力發(fā)展總體經(jīng)濟(jì)和新型貿(mào)易業(yè)態(tài)，加快探索資本項(xiàng)目可兌換和金融服務(wù)業(yè)全面開放，探索建立貨物狀態(tài)分類監(jiān)管模式，努力形成促進(jìn)投資和創(chuàng)新的政策支持體系，著力培育國際化和法制化的營商環(huán)境，力爭(zhēng)建設(shè)成為具有國際水準(zhǔn)的投資貿(mào)易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，為中國擴(kuò)大開放和深化改革探索新思路和新途徑，更好地為全國服務(wù)。其中一項(xiàng)重要舉措是在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，對(duì)外資的審批方式由依據(jù)“外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄”改為依據(jù)“負(fù)面清單”審批，負(fù)面清單管理制度可以說是自貿(mào)區(qū)管理模式中的一大亮點(diǎn)與難點(diǎn)，它秉持“法無禁止即可為”的法理思想，表達(dá)出政府放開管制，簡(jiǎn)政放權(quán)的信念，放寬了外商投資的市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，它對(duì)中國經(jīng)濟(jì)體制改革乃至政治體制改革產(chǎn)生重大影響。

一、上海自貿(mào)區(qū)綜述

（一）上海自貿(mào)區(qū)簡(jiǎn)介

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone），簡(jiǎn)稱上海自由貿(mào)易區(qū)或上海自貿(mào)區(qū)，是中央人民政府設(shè)立在上海的區(qū)域性自由貿(mào)易園區(qū)，位于上海浦東新區(qū)境內(nèi)。2013年9月29日中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)正式成立，面積28.78平方公里。2014年12月28日全國人大常務(wù)委員會(huì)授權(quán)國務(wù)院擴(kuò)展中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)區(qū)域，將面積擴(kuò)展到120.72平方公里。上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)范圍涵蓋上海市外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場(chǎng)綜合保稅區(qū)、金橋出口加工區(qū)、張江高科技園區(qū)和陸家嘴金融貿(mào)易區(qū)七個(gè)區(qū)域。

截至2014年11月底，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)一年投資企業(yè)累計(jì)2.2萬多家、新設(shè)企業(yè)近1.4萬家、境外投資辦結(jié)160個(gè)項(xiàng)目、中方對(duì)外投資額38億美元、進(jìn)口通關(guān)速度快41.3%、企業(yè)盈利水平增20%、設(shè)自由貿(mào)易賬戶6925個(gè)、存款余額48.9億元人民幣（數(shù)據(jù)資料源自百度百科）。

（二）上海自貿(mào)區(qū)管理模式創(chuàng)新之處

1.“負(fù)面清單”管理模式

2013年9月29日，上海市政府發(fā)布上海自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單），負(fù)面清單管理模式是此次中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的關(guān)鍵內(nèi)容。根據(jù)上海市政府說明，對(duì)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的管理原則，外商投資項(xiàng)目實(shí)行備案制（國務(wù)院規(guī)定對(duì)國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外）；外商投資企業(yè)設(shè)立和變更實(shí)行備案管理。對(duì)負(fù)面清單之內(nèi)的領(lǐng)域，外商投資項(xiàng)目實(shí)行核準(zhǔn)制（國務(wù)院規(guī)定對(duì)外商投資項(xiàng)目實(shí)行備案的除外）；外商投資企業(yè)設(shè)立和變更實(shí)行審批管理。可見負(fù)面清單制度簡(jiǎn)化了投資手續(xù)，拓寬了可投資領(lǐng)域，促進(jìn)了外商在華投資。

2.“境內(nèi)外關(guān)”監(jiān)管模式

上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)施“一線逐步徹底放開，二線安全高效管住、區(qū)內(nèi)貨物自由流動(dòng)”的創(chuàng)新監(jiān)管模式，也即“境內(nèi)外關(guān)”的監(jiān)管模式。其中“一線”是指從貿(mào)易區(qū)到境外，“二線”是指貿(mào)易區(qū)到境內(nèi)。在一線，創(chuàng)新監(jiān)管技術(shù)與方法，簡(jiǎn)化進(jìn)出境備案清單，采用集中、分類、電子化監(jiān)管模式，簡(jiǎn)化監(jiān)管手續(xù)、降低監(jiān)管成本，達(dá)到人與貨物的高效快捷流動(dòng)；在二線推進(jìn)“方便進(jìn)出，嚴(yán)密防范質(zhì)量安全風(fēng)險(xiǎn)”的監(jiān)管模式，通過風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控、第三方管理、保證金要求等方式實(shí)行有效監(jiān)管。

3.“事中事后”管理模式

對(duì)于外商投資，之前是嚴(yán)格的核準(zhǔn)制度，現(xiàn)在轉(zhuǎn)變?yōu)閭浒钢贫龋梢娪芍暗氖虑氨O(jiān)管，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的事中事后的監(jiān)管。在我國經(jīng)濟(jì)管理中一直存在弊病：重審批輕監(jiān)管。事中與事后的監(jiān)管模式使得“重審批、輕監(jiān)管”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩挏?zhǔn)入、嚴(yán)監(jiān)管”。減少事前監(jiān)管，放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，為投資提供便利，創(chuàng)造一個(gè)寬松自由的投資環(huán)境，強(qiáng)調(diào)事中事后的監(jiān)管，有利于保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的安全，使得投資環(huán)境更加健康高效。

4.“一口受理”服務(wù)模式

“一口受理”的服務(wù)模式是指“一個(gè)窗口”受理，集中辦理，統(tǒng)一受理申請(qǐng)材料，統(tǒng)一答復(fù)申請(qǐng)人請(qǐng)求，統(tǒng)一送達(dá)文書，改變以往申請(qǐng)人跑斷腿蓋幾十個(gè)章的現(xiàn)象，集中申報(bào)，綜合辦理，協(xié)調(diào)各部門管理機(jī)制，提高辦事效率，減少申請(qǐng)人的行政手續(xù)，提供便民利民的服務(wù)，政府部門高效運(yùn)作，提高行政透明度，也有利于轉(zhuǎn)變政府職能，促進(jìn)政府簡(jiǎn)政放權(quán)。

5.金融制度創(chuàng)新

《方案》指出，要“在風(fēng)險(xiǎn)可控前提下，可在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)對(duì)人民幣資本項(xiàng)目可兌換、金融市場(chǎng)利率市場(chǎng)化、人民幣跨境適用等方面創(chuàng)造條件進(jìn)行先行先試”。在堅(jiān)持宏觀審慎、風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，中央人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)推出了51條創(chuàng)新舉措。87家有金融牌照的機(jī)構(gòu)和一批金融服務(wù)企業(yè)已入駐區(qū)內(nèi)，啟動(dòng)實(shí)施了一批服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)和投資貿(mào)易便利化的金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)。

二、負(fù)面清單制度概述

（一）負(fù)面清單的概念

負(fù)面清單（Negative List）在投資協(xié)定中通常是“不符措施”的代稱，即在外資市場(chǎng)準(zhǔn)入（設(shè)立）階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規(guī)定的總匯。負(fù)面清單實(shí)際上是原則的例外，遵循的是“法無禁止即自由”的法律理念。與負(fù)面清單對(duì)應(yīng)的是正面清單，列明可投資的領(lǐng)域，以《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）為代表，負(fù)面清單模式是以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)為代表，NAFTA創(chuàng)設(shè)了“準(zhǔn)入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式。

（二）負(fù)面清單的法律依據(jù)

上海市人民政府2013年9月30日對(duì)外公布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013）》。該負(fù)面清單列明上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)對(duì)外商投資項(xiàng)目和設(shè)立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇等不符的準(zhǔn)入措施，按照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼》（2011年版本）分類編制，包括18個(gè)行業(yè)門類，共190條管理措施，2014年上海市政府又參照有關(guān)法律法規(guī)、以國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)進(jìn)一步擴(kuò)大開放的措施》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》為依據(jù)，對(duì)2013年版負(fù)面清單進(jìn)行修訂，從190條刪減到139條，開放程度更大，投資更加便利。

（三）負(fù)面清單的性質(zhì)

從國內(nèi)層面上，上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的公布主體雖然是上海市人民政府，但是其公布形式是上海市政府而非上海市市長簽署命令方式公布，不具備地方政府規(guī)章的構(gòu)成要素，因此其法律性質(zhì)應(yīng)該被界定為規(guī)范性法律文件。從國際層面上，負(fù)面清單不是國際投資條約或者雙邊投資協(xié)定的內(nèi)容和附件，只要不違反我國締結(jié)條約時(shí)的承諾與保留，我國有權(quán)對(duì)負(fù)面清單涉及的內(nèi)容范圍進(jìn)行立法、修改和廢除。

（四）負(fù)面清單的重要意義

1.政治上：限制政府權(quán)力

路易斯.亨金說過“管得少的政府才是管得好的政府”。我國也推行有限政府的政策，政府不是萬能的，上海自貿(mào)區(qū)的一大任務(wù)就是減少政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干涉，負(fù)面清單制度清楚地列明哪些行業(yè)可開放，哪些行業(yè)要禁止或限制，市場(chǎng)準(zhǔn)入方式由政府審批制改為備案制，縮減政府權(quán)力，減少了權(quán)力尋租的現(xiàn)象，降低了市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻，使得市場(chǎng)主體擁有更大自由和權(quán)利。

2.經(jīng)濟(jì)上：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序開發(fā)

目前，國際上有70多個(gè)國家實(shí)行“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的投資制度，在上海自貿(mào)區(qū)也實(shí)行這一制度是開放經(jīng)濟(jì)體制中投資的應(yīng)有特點(diǎn)，準(zhǔn)入前國民待遇打破了中國傳統(tǒng)的投資準(zhǔn)入制度，對(duì)國內(nèi)外的市場(chǎng)主體在自貿(mào)區(qū)采取了相同的市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)，投資主體在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域享有十分自由和廣泛的權(quán)利，最大化的利用市場(chǎng)的能力，發(fā)揮市場(chǎng)的主導(dǎo)作用，只要不涉及國家安全，社會(huì)安全，金融安全等重大問題，外商都可以進(jìn)入投資領(lǐng)域。

3.法律上：自由與監(jiān)管相結(jié)合

負(fù)面清單以清單目錄的方式清楚的列舉了外商投資中的禁止事項(xiàng)，負(fù)面清單對(duì)于投資者和監(jiān)管主體都是法律法規(guī)的性質(zhì)，外商投資者必須嚴(yán)格按照負(fù)面清單進(jìn)行投資，行政監(jiān)管主體也必須嚴(yán)格執(zhí)行負(fù)面清單制度，不得濫用權(quán)力，不得擴(kuò)大監(jiān)管范圍，不得設(shè)置準(zhǔn)入障礙，從制度上減少政府腐敗。根據(jù)“法無禁止即自由”的法律思想，負(fù)面清單還賦予了市場(chǎng)投資主體更多的權(quán)利和自由，創(chuàng)造出相對(duì)寬松的投資環(huán)境，同時(shí)在政府的事中和事后監(jiān)管下，市場(chǎng)主體在違反制度規(guī)制時(shí)也將受到法律的制裁。

三、負(fù)面清單出臺(tái)背景

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）創(chuàng)設(shè)了“準(zhǔn)入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式，在國際貿(mào)易或投資協(xié)定中通常用“不符措施”（nonconforming measures）條款來體現(xiàn)負(fù)面清單的內(nèi)容，這一模式一定程度上限制了東道國控制外資準(zhǔn)入的傳統(tǒng)權(quán)利。自2009年以來，美國加入并推動(dòng)“跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定（TPP）”、“跨大西洋和投資伙伴協(xié)議（TTIP）”的談判，積極推進(jìn)亞太地區(qū)投資秩序和規(guī)則的重構(gòu)。2012年，美國發(fā)布了雙邊投資協(xié)定范本（2012 BIT Model），BIT范本提出了負(fù)面清單和準(zhǔn)入前國民待遇兩大前提，2013年，中美雙方舉行了第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話，中國同意準(zhǔn)入環(huán)節(jié)投資階段給予外商國民待遇，并以負(fù)面清單模式為談判基礎(chǔ)，可以說上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度是中美簽訂雙邊投資協(xié)定的“先試先行”。同時(shí)“負(fù)面清單+準(zhǔn)入前國民待遇”投資模式將構(gòu)建世界貿(mào)易新格局。

四、負(fù)面清單制度的完善

（一）負(fù)面清單內(nèi)容上增加透明度與準(zhǔn)確性

現(xiàn)行的負(fù)面清單內(nèi)容規(guī)定的過于籠統(tǒng)和模糊，例如2014版負(fù)面清單規(guī)定限制投資大型主題公園的建設(shè)、經(jīng)營，那么限制是從占地面積上還是從投資規(guī)模上抑或是外資比例上限制，這些都是不明確的。因此，有必要對(duì)負(fù)面清單進(jìn)行修訂，提高它的透明度與準(zhǔn)確性，同時(shí)，也可以設(shè)立負(fù)面清單的有權(quán)解釋機(jī)構(gòu)，對(duì)負(fù)面清單的適用問題作出相應(yīng)解釋，解決負(fù)面清單實(shí)施中可能出現(xiàn)的問題。

（二）制定其他自貿(mào)區(qū)清單

國務(wù)院在2014年12月批準(zhǔn)設(shè)立了廣東、福建和天津三大自貿(mào)區(qū)，然而這三大自貿(mào)區(qū)管理缺少經(jīng)驗(yàn)和方法，建議在上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身特點(diǎn)，建立符合當(dāng)?shù)靥厣淖再Q(mào)區(qū)負(fù)面清單，例如，在廣東自貿(mào)區(qū)可結(jié)合香港和澳門投資情況，在福建可結(jié)合臺(tái)灣投資情況制定負(fù)面清單。

（三）保持內(nèi)外資企業(yè)待遇一致

對(duì)于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)資企業(yè)待遇問題，負(fù)面清單上并沒有相關(guān)規(guī)定，因此建議，對(duì)于區(qū)內(nèi)內(nèi)資企業(yè)的審批問題，應(yīng)當(dāng)保證內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的待遇一致，從而避免內(nèi)資企業(yè)國民歧視的現(xiàn)象，外資企業(yè)超國民待遇的現(xiàn)象發(fā)生。

（四）拓寬準(zhǔn)入后監(jiān)管措施

現(xiàn)行的負(fù)面清單制度，只規(guī)定了準(zhǔn)入前國民待遇，那么準(zhǔn)入后外資企業(yè)運(yùn)行過程中，會(huì)出現(xiàn)禁止準(zhǔn)入的行為嗎？又該如何監(jiān)管？目前這些問題都處于真空狀態(tài)，因此，我們需要完善負(fù)面清單制度，結(jié)合國際投資條約中負(fù)面清單的范圍，可以涵蓋投資的所有階段，包括準(zhǔn)入前與準(zhǔn)入后階段，有必要將投資擴(kuò)大，管理、運(yùn)營、出售、退出階段也納入到負(fù)面清單中。

五.總結(jié)與展望

上海自貿(mào)區(qū)順應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展新趨勢(shì)，實(shí)行更加積極主動(dòng)的開放戰(zhàn)略。“負(fù)面清單+準(zhǔn)入前國民待遇”這一投資模式將會(huì)在全球建立貿(mào)易投資新格局。上海自貿(mào)區(qū)通過先試先行國際貿(mào)易新規(guī)則，積累在全國范圍內(nèi)“可復(fù)制，可推廣”的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步深化中國的經(jīng)濟(jì)政治改革，為中國對(duì)外開放事業(yè)再添新篇章。為中美雙邊投資協(xié)定（BIT）的談判打下良好基礎(chǔ)，通過自貿(mào)區(qū)的成功建立使中國獲取加入《跨太平洋戰(zhàn)略伙伴協(xié)議》（TPP）的資格，提升中國在國際投資規(guī)則中的話語權(quán)，提升中國在世界范圍內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)力。