在本職工作中收取額外“回扣”如何認定——評析“索取賄賂”與“從事有償中介活動”之區分

■ 趙 煒

案例簡介

蘇某是國有大型企業機場集團公司法律室主任，中共黨員。律師李某曾對蘇某說，機場公司若有訴訟業務可交給他辦理，且口頭承諾愿將所得律師費的40%作為回扣付給蘇某。2007年，該機場公司因經濟糾紛訴至法院。機場公司經研究由蘇某具體辦理委托訴訟代理、應訴等事宜。蘇某向機場公司領導推薦李某，機場公司同意并正式與李某簽訂了委托代理合同，約定此案實行“風險代理”，李某的律師費按訴訟標的3600萬元的10%給付。之后，蘇某作為機場公司的第一代理人，李某作為機場公司的第二代理人，共同參與訴訟活動。經蘇、李等人共同努力，法院對此案作出機場公司勝訴的一審判決。機場公司依約支付了李某律師費360萬元。事后，蘇某多次打電話催要約定的回扣，李某分兩次將144萬元回扣轉入蘇某的個人賬戶。2008年6月，李某將此事舉報到紀檢委，蘇某被立案調查。對蘇某的行為應如何認定？

分歧意見

第一種意見認為：蘇某身為國有公司從業的黨員領導干部，利用其公司法律室主任的職務便利，在負責處理本單位的訴訟業務過程中，向代理律師索取144萬元回扣，其行為是一種索賄，應以受賄違紀認定處理。

第二種意見認為：蘇某打電話向李某催要回扣，是因為事先有約，這與“乘對方有求于己主動向對方提出賄賂要求”的索賄不同。其次是蘇某并無權決定李某是否能夠擔任訴訟代理律師，其作用僅是向公司領導進行推薦和匯報工作方案，起了一種介紹作用。因而，對蘇某的行為不能以受賄認定，應以從事有償中介活動違紀認定處理，并追繳其所獲取的回扣。

評析意見

（一）受賄是指黨和國家工作人員或其他從事公務的人員中的黨員，利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為。其客觀方面表現為：“利用職務上的便利”，指利用行為人現有職務范圍內的權力或者與職務相關的便利條件。這是前提條件。具體表現形式有兩種：其一是“索取他人財物”，即行為人在執行公務時乘對方有求于己之機，以明示或者暗示的方法，主動向對方索要、勒索和收受財物。其二是“非法收受他人財物為他人謀取利益”，指行為人對他人給付的財物予以接受，并為他人謀取利益。聯系本案的情況進行分析可以看出：①蘇某事后曾多次打電話給李某催要回扣，是因為事前李某先主動向蘇某作過口頭承諾。這與“行為人在執行公務時乘對方有求于己之機，以明示、暗示方式向對方索要勒索財物”的表現不同，不屬于“索取他人財物”。②蘇某的職務只是機場公司的中層干部即法律室主任。他有為公司推薦代理律師的建議權，但是否同意聘請律師乃至是否聘請李某作公司的代理律師，蘇某并無權決策，而完全取決于公司領導層。即蘇某的職權僅限于推薦和介紹，并不能真正實現李某承攬業務的要求。③簽訂委托代理合同的雙方主體是公司和李某，并且是一種“風險代理”合同，即本案訴訟活動同時存在著勝訴、敗訴兩種可能。假若本案法院作出的一審判決為機場公司敗訴，這就意味著李某的10%的律師費不會兌付，為李某“謀取的利益”就不存在，當然也就不會支付蘇某的“回扣”。那么又如何認定蘇某“非法收受他人財物為他人謀取利益”呢？可見，無論蘇某在本案中的職權地位，還是蘇某在本案中的行為和作用，都與“利用職務便利索取他人財物，或非法收受他人財物為他人謀取利益”的客觀方面兩種表現不相符合，其余要件無需再述。認定蘇某構成受賄違紀的意見是不正確的。

（二）黨紀處分《條例》第77條第一款第（三）項規定的從事有償中介活動違紀，是指黨員領導干部違反有關規定，從事有償中介活動的行為。其構成要件侵犯的客體是復雜客體，既違反廉潔自律制度，又違反了黨和國家機關、國有企業、事業單位的正常管理活動。主體為特殊主體，包括四種黨員領導干部。其中之一為國有大型、特大型企業中層以上黨員領導干部。主觀方面是故意，即明知自己的行為違反有關廉潔自律的規定仍然從事該項活動。客觀方面表現為違反有關規定，從事有償中介活動。“違反有關規定”，指違反黨和國家有關黨員領導干部廉潔自律的規定，如中共中央發布的《廉潔準則》明文規定：黨政機關縣（處）以上黨員領導干部，國有大型企業中層以上黨員領導干部等等，均不準從事有償中介活動。“有償中介活動”，是指通過為服務對象與服務人、銷售方與購買方等雙方溝通信息、介紹業務而收取錢財的一種經濟活動。即進行中介活動并收取錢財二者同時具備，才能構成。本案蘇某是國有大型企業某機場集團公司法律室主任，屬于中層以上的黨員領導干部。對于黨中央近年來公布的《廉潔準則》等有關規定明文禁止黨員領導干部進行有償中介活動是明知的，卻經不住律師李某以40%“回扣”進行的誘惑，積極向本公司領導推薦李某擔任公司的訴訟代理人，使李某的律師代理業務得以承攬，并最終收取了李某支付的144萬元回扣。其行為明顯違反了廉潔自律的有關規定，侵犯了國有企業公司正常的經營管理活動，符合上述諸構成要件。故蘇某的行為應以從事有償中介活動違紀認定，以情節嚴重予以處理，并追回獲取的錢財。