國際商事仲裁臨時(shí)措施發(fā)布問題研究

摘 要：國際商事仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布問題是一個(gè)討論已久的問題，至今沒有達(dá)成一個(gè)統(tǒng)一的國際公約。目前的最新成果是2006年UNCITRAL通過的《國際商事仲裁示范法》，其用了整整一章來規(guī)制仲裁臨時(shí)措施。但《示范法》存在一個(gè)走的過快的問題。因此在中國國際商事仲裁規(guī)定中需要探索一條新的道路，以期能夠更好的實(shí)行國際商事仲裁這一制度。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；臨時(shí)措施；發(fā)布；法院輔助

我國對(duì)國際仲裁臨時(shí)措施發(fā)布?xì)v經(jīng)了一個(gè)從1982年之前的允許仲裁庭發(fā)布臨時(shí)措施，到1982年仲裁庭僅僅享有審查權(quán)，再到1991年規(guī)定仲裁程序中的臨時(shí)措施發(fā)布權(quán)是法院專屬權(quán)利，完全剝奪仲裁庭的發(fā)布權(quán)的過程。可是過度限制仲裁庭權(quán)利會(huì)違背仲裁的契約性原則。因此，我們應(yīng)當(dāng)思考一種新的模式以更好的適應(yīng)當(dāng)前仲裁程序的現(xiàn)狀。

一、法院和仲裁庭合作的合理性

1.仲裁庭參與臨時(shí)措施發(fā)布的缺陷

在實(shí)踐中，許多機(jī)構(gòu)都認(rèn)可仲裁庭有權(quán)發(fā)布臨時(shí)措施。如2008年版ICC仲裁規(guī)則第23條認(rèn)為，若當(dāng)事方無相反約定，則仲裁庭有權(quán)發(fā)布“其認(rèn)為合適的臨時(shí)保全措施”。1996年英國仲裁法規(guī)定了仲裁員授予臨時(shí)性保全措施的種類，還規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)選擇臨時(shí)措施的種類，如果當(dāng)事人沒有選擇，仲裁員可以按照第38條第（3）至（6）款的規(guī)定發(fā)布臨時(shí)性保全措施。

當(dāng)然，將仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布權(quán)限專屬于仲裁庭是存在不足的。

第一，仲裁庭在其組成前無權(quán)發(fā)布臨時(shí)措施。在國際商事仲裁中， 仲裁員往往來自不同的國家， 仲裁庭的組建非常耗時(shí)， 在這個(gè)過程中關(guān)鍵性證據(jù)或者財(cái)產(chǎn)有可能滅失， 因此當(dāng)事人如果在此時(shí)申請(qǐng)臨時(shí)性保全措施的需要，顯然仲裁庭不能滿足這種需求。

第二，仲裁庭不可強(qiáng)制執(zhí)行其發(fā)布的臨時(shí)措施。因?yàn)樵S多強(qiáng)制性的臨時(shí)措施只有由法院發(fā)布，才能得到執(zhí)行并到達(dá)發(fā)布臨時(shí)措施的效果。

2.法院參與臨時(shí)措施發(fā)布的必要性及缺陷

法院作為臨時(shí)措施發(fā)布主體是一個(gè)被理論界和實(shí)務(wù)界公認(rèn)的事實(shí)。因此規(guī)定仲裁中臨時(shí)措施發(fā)布權(quán)專屬于法院的做法也不在少數(shù)。1961年歐洲國際商事仲裁公約、1996年英國仲裁法案、中國仲裁法、《意大利民事程序法》等。

法院專屬發(fā)布仲裁程序中的臨時(shí)措施的弊端也是顯而易見的，因此目前世界上堅(jiān)持法院專屬管轄的國家越來越少。規(guī)定法院專屬管轄實(shí)際上是對(duì)仲裁司法性的忽視和否定。

首先，法院對(duì)案件的了解度遠(yuǎn)低于仲裁庭。將臨時(shí)措施發(fā)布權(quán)從仲裁程序中剝離出來專屬于法院，將不利于效率的提高，同時(shí)也很難保證臨時(shí)措施的適當(dāng)性。

其次，在所請(qǐng)求的救濟(jì)直接針對(duì)實(shí)質(zhì)性糾紛的核心的時(shí)候，法院不能決定臨時(shí)保全措施。許多立法認(rèn)為，法院有權(quán)發(fā)布不包括對(duì)實(shí)質(zhì)性糾紛的討論或初步裁定的臨時(shí)措施。如果臨時(shí)措施的請(qǐng)求方實(shí)質(zhì)上尋求獲得對(duì)糾紛是非的裁決，那么法院將會(huì)拒絕這一請(qǐng)求。

因此在國際仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布問題上，對(duì)于由法院和仲裁庭聯(lián)合行使仲裁程序中的臨時(shí)措施已經(jīng)是大勢所趨。

三、法院與仲裁庭權(quán)力的劃分

在確定由法院和仲裁庭聯(lián)合行使發(fā)布權(quán)后，需要討論的是法院和仲裁庭的權(quán)力劃分問題。

1.應(yīng)采取法院輔助的模式

2006年的UNCITRAL《國際商事仲裁示范法》是目前國際上對(duì)于臨時(shí)措施相關(guān)問題走的最快的，最新達(dá)成的成果。《示范法》的規(guī)定的是一種允許當(dāng)事人自由選擇仲裁庭或法院發(fā)布仲裁措施的模式，法院和仲裁庭在臨時(shí)措施發(fā)布方面是處于完全平等的地位，具有同等的權(quán)力。

除了自由選擇模式，還有一種就是法院輔助模式。這種模式側(cè)重于減少法院對(duì)仲裁程序的干預(yù)，并確立法院對(duì)仲裁庭的司法協(xié)助作用。其根本原則是把法院作為一種最后的救濟(jì)手段。法院只有在符合一定條件的時(shí)候才能夠發(fā)布仲裁中的臨時(shí)措施。自由選擇模式雖然為《示范法》所推崇，可是由于走的太遠(yuǎn)，容易造成臨時(shí)保全措施可能被當(dāng)事人惡意利用的情形。因此，法院輔助模式較之自由選擇模式更為理性卻又不會(huì)走的過遠(yuǎn)的權(quán)力分配方式。

2.法院的作用

在法院輔助模式下法院的權(quán)力多為接續(xù)性的權(quán)力，只有在仲裁庭不能或者不便發(fā)布臨時(shí)保全措施時(shí)，法院方可行使此項(xiàng)權(quán)力。這是處于盡量減少法院對(duì)仲裁的干預(yù)，充分體現(xiàn)仲裁的獨(dú)立、自治以及法院對(duì)仲裁的支持的考慮。

（1）一般情形下，法院起監(jiān)督和安全閥的作用

施米托夫在仲裁的性質(zhì)上認(rèn)為：從理論上，仲裁包括兩方面的因素：合同因素與司法因素。司法因素則出現(xiàn)在許多規(guī)則中，如仲裁員必須公正、遵守自然正義的各項(xiàng)要求、仲裁裁決與法院判決原則上可以采用同樣地執(zhí)行方式合同因素明確地表明在各國普遍接受的各項(xiàng)原則中，如仲裁必須建立在當(dāng)事人的仲裁協(xié)議基礎(chǔ)之上、仲裁庭超出當(dāng)事人授權(quán)的范圍作出的裁決無效。

綜上所述，在一般情況下，仲裁的司法性是處于優(yōu)先地位的。此時(shí)的仲裁庭在某種意義上也和法院一樣是一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)。其可以獨(dú)立地對(duì)案件進(jìn)行審查，并依法作出裁決。這一切都是按照正常的司法程序進(jìn)行的。在這種情況下，我們沒有理由剝奪仲裁庭發(fā)布對(duì)于其所熟知并處理的案件的臨時(shí)措施的權(quán)力。當(dāng)然，出于公共利益的考慮，可以法律中以列舉的方式留出法院的“自留地”。

此時(shí)，法院主要起監(jiān)督作用。當(dāng)被申請(qǐng)人認(rèn)為仲裁庭所做的臨時(shí)措施不適當(dāng)時(shí)，其可以向法院申請(qǐng)撤銷該臨時(shí)措施的裁決。在另一方面，仲裁庭的權(quán)力也不是只有由當(dāng)事人向法院申請(qǐng)撤銷這一途徑。我們還可以在法律中規(guī)定，若是因?yàn)橹俨脝T在仲裁臨時(shí)措施發(fā)布時(shí)存在過錯(cuò)，而給被申請(qǐng)人造成了難以挽回的損失時(shí)，被申請(qǐng)人有權(quán)要求仲裁員賠償。仲裁員也應(yīng)當(dāng)予以賠償。不過，對(duì)于在何種情況下仲裁員應(yīng)當(dāng)賠償應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的限制，否則會(huì)導(dǎo)致仲裁員為了避免作出錯(cuò)誤的臨時(shí)措施，反而干脆都不作出臨時(shí)措施的裁定。這就與我們這個(gè)制度設(shè)計(jì)的初衷背道而馳了。

（2）特殊情形下，法院的作用

在仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布問題上存在一種特殊情況，即仲裁程序開始前的臨時(shí)措施發(fā)布。

在國際商事仲裁領(lǐng)域，由于仲裁員是來自世界各國的，組建仲裁庭的時(shí)間較長。若此期間，一方當(dāng)事人欲申請(qǐng)仲裁臨時(shí)措施，應(yīng)當(dāng)向誰申請(qǐng)呢？對(duì)此，國際上有兩種做法。第一種是由仲裁機(jī)構(gòu)派出一名臨時(shí)仲裁員來專門處理這個(gè)申請(qǐng)。但該仲裁員和在正式程序中進(jìn)行案件審理的仲裁員是不存在任何連續(xù)性的關(guān)系的。第二種則是由法院來處理此時(shí)的臨時(shí)措施的申請(qǐng)。

本文認(rèn)為第二種由法院暫時(shí)代替仲裁庭行使發(fā)布仲裁臨時(shí)措施的權(quán)利更加適當(dāng)。首先，因?yàn)楦鶕?jù)上文所說的施米托夫的論述，在仲裁庭組建階段，是仲裁的契約性占主導(dǎo)地位。此時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)把仲裁協(xié)議雙方的意思自治放在首要的原則。若是由仲裁機(jī)構(gòu)派出一名仲裁員來處理該項(xiàng)申請(qǐng)，則會(huì)破壞這種意思自治。其次，仲裁機(jī)構(gòu)只是一個(gè)民間組織，其不具有司法性。因此將一個(gè)司法問題交由一個(gè)不具有司法性的民間組織來處理，是不合適的。相反，由法院處理的就不會(huì)存在上述問題。法院對(duì)仲裁程序本來就有一個(gè)監(jiān)督和協(xié)作的義務(wù)，其處理這種仲裁程序開始前的臨時(shí)措施是十分名正言順且合理的。此外，此時(shí)也不存在法院對(duì)案件的了解沒有仲裁庭深入的情況，法院完全可以暫時(shí)代替仲裁庭行使這項(xiàng)權(quán)力。

四、結(jié)論

通過以上對(duì)仲裁臨時(shí)措施發(fā)布現(xiàn)狀以及國際上一些流行理論與實(shí)踐的分析，我們可以看出采取法院輔助模式來規(guī)定國際仲裁臨時(shí)措施發(fā)布才能最大程度上兼顧仲裁的契約性和司法性。

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[6]英國仲裁法案，第44（2）（d），（e）節(jié).

作者簡介：陳丹丹（1990- ），女，浙江臺(tái)州人，方向碩士研究生，研究方向：國際法