論不當得利情形下侵占罪的成立

郇逸之

摘要：不當得利不阻卻財產犯罪的成立，當然也不阻卻侵占罪的成立。不當得利是否構成侵占罪應具體問題具體分析：犯罪所得的不當得利不構成侵占罪，；不表現為物的不當得利不能構成侵占罪，因其根本無法持有；不當得利是否善意取得不影響侵占罪的成立。

關鍵詞：不當得利；財產犯罪；侵占罪被捕

【中圖分類號】D924.35

關于不當得利與犯罪的關系，也即不當得利情形下是否存在行為構成犯罪的可能，在學界有肯定和否定兩種相反的觀點。

一、不當得利不阻卻犯罪的成立

持否定觀點的學者，出于刑法謙抑性原則和最后性原則的立場，認為民法規定無因管理和不當得利制度，其目的是為了在無因管理或不當得利發生后，采用民事制裁手段強令當事人履行。而刑法應具有最后性和補充性特點，不應對民法上已作出專門規定加以強制返還的情況再進行干涉 。

筆者認為這種觀點顯然不正確：

首先，從實體法的角度來考察，不當得利具有成立犯罪的余地。在我國刑法規定的財產犯罪中，屬于不當得利卻構成犯罪的比比皆是。例如盜竊罪中，行為人竊取的他人財產，從性質上將是不當得利。

其次，持否定論的觀點之所以會得出刑法不應當介入不當得利的情形、不當得利的情形下沒有成立犯罪的可能的結論，是在邏輯上存在問題。否定論的觀點在邏輯上的錯誤在于把自己要論證的結論預設為論證的條件。

因此，不當得利不阻卻犯罪的成立，在不當得利的情形下，行為人的行為完全可能構成犯罪。那么，在不當得利的情況下，是否有成立侵占罪的可能？筆者的回答是肯定的。

二、不當得利不阻卻侵占罪的成立

否定論者所秉持的一個理由是不當得利與侵占罪的重要區別在于非法占有他人財物的故意形成時間不同。

我認為，這一觀點值得商榷。因為，并不是所有的不當得利都沒有非法占有他人財物的故意。不當得利的惡意取得，指受益人于受有利益時知道其取得利益沒有合法的根據。此種情況下，受益人應返還所取得的全部利益，即使利益不存在，也應負責返還。

持否定論者的另一個理由是：侵占罪的成立，一般以占有人有義務返還原物為必要。不當得利人有義務返還他人之物，但在未返還前，其持有該利益，不能認定為持有他人之物 。

針對上述觀點的具體論述如下：

首先，侵占罪的成立，一般以占有人有義務返還原物為必要，但不是絕對的。占有人占有他人的種類物，可以返還替代物而不返還的，同樣可以成立侵占罪。

其次，在占有人占有的財物本身就是他人的金錢的場合，并不要求占有人返還“原物”。例如，甲將一些舊衣服贈送給乙，后記起舊衣服中藏放了2萬元人民幣，要求乙歸還，乙拒不歸還的行為。在這一場合，并不要求占有人乙必須要返還“原物”。

因此，不當得利并不阻卻侵占罪的成立，在不當得利的情形下，具有成立侵占罪的可能。需要進一步分析的是在“代為保管的他人財物”情形下，不當得利與侵占罪的關系。

三、不當得利與侵占罪的構成

（一）不當得利與“合法持有”

目前我國刑法學界的主流觀點認為，侵占罪的本質特征是“變合法持有為非法所有”。

筆者認為，對侵占罪本質特征比較準確的概括是“變非犯罪后持有為非法所有”。具體在不當得利中，只要受益人的不當利益來源不是其本人的犯罪所得，就不能根據其占有來源的性質，排除其成立侵占的可能。

（二）不當得利與“委托信任關系”

對于侵占罪在構成上具有的性質，有著兩種不同的見解：一是違背信托說。該說認為侵占罪的性質是違背委托信任。對脫離持有物（如遺失物、埋藏物） 的侵占并不基于委托信任關系，不屬于侵占罪的范圍。另一種為取得自己支配范圍內的財物說或稱所持財物不法領得說。該說認為背信性質只是侵占的加重條件，侵占本身與委托或者信任并沒有必然的結合關系 。

其實，違背信托說的觀點是比較恰當的。違背委托信任關系而占有他人的財產，是侵占罪的基本性質，也是區別侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的關鍵。

真正值得討論的是，是不是所有的不當得利的情形下都有成立侵占罪的余地，如果答案是否定的，那么在哪些情形下，不當得利有成立侵占罪的可能。

四、若干具體分析

（一）通過犯罪手段獲得不當利益不成立侵占罪

狹義的不當得利概念認為，不當得利僅僅適用于因受害人或第三人的過錯、誤解而引起的不當得利。廣義的不當得利概念主張，不當得利法的規范目的乃在去除“受益人”無法律上原因而受的利益，而非在于賠償“受益人”所受的損害。

無論如何，通過犯罪手段獲取不當利益的場合，都不成立侵占罪。采用搶劫、盜竊、詐騙、敲詐勒索等手段獲取，這本身就構成相應的財產罪，又由于這些罪是狀態犯，獲取財物的行為人事后處分這種財物的行為是不可罰的事后行為，不可能有構成侵占罪的余地 。

（二）受益人獲取不當利益時的主觀方面，不影響侵占罪的成立

按照受益人獲取不當利益時是否知情，可以將不當得利分為善意取得和惡意取得。但是，無論受益人在取得不當利益時是否知情，都不影響侵占罪的成立。

（三）獲取種類物的不當得利

種類物是具有共同的屬性，可以用品種、規格和度量衡加以計算的物。例如金錢、同一型號的電腦，質量、價格相同的大米等等。種類物的顯著特點是具有可替代性在所有權發生轉移的情形下，并非完全不可能成立侵占罪。

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