農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度研究

李念

摘 要：我國現(xiàn)行立法禁止家庭承包之土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，而允許以招標、拍賣、協(xié)商方式取得的荒地的承包經(jīng)營權(quán)抵押。解除對前一種土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的禁止，既是現(xiàn)實的需要，也無法理上的障礙。立法機關(guān)應(yīng)當進一步解放思想，給農(nóng)民以更大的土地自主權(quán)，以切實解除束縛廣大農(nóng)民致富的制度缺陷。針對以上問題，可以通過具體的制度設(shè)計來防范。

關(guān)鍵詞：家庭承包；農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)；抵押

我國目前法律規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，然而針對家庭承包方式承包的土地禁止抵押。 以家庭承包方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否抵押，學(xué)界爭議較大。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的爭議焦點

（一）農(nóng)用地保障論。目前，農(nóng)用地保障論是反對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的重要觀點。該學(xué)說認為，我國農(nóng)村人口占全國總?cè)丝诒壤^大，加上我國農(nóng)村的社會保障體系較弱，農(nóng)民手中的土地是一種最穩(wěn)定的特殊社會保障。如果法律允許農(nóng)民抵押自己的農(nóng)用地，當農(nóng)民無法贖回的時候，必將對其基本生活造成巨大的威脅。禁止抵押能夠從根本上保障農(nóng)民的基本生產(chǎn)、生活條件，穩(wěn)定農(nóng)村生活和發(fā)展。

（二）耕地威脅論。此觀點認為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押可能會對國家保護農(nóng)用耕地政策造成威脅，所以不能放開農(nóng)用地的抵押。假設(shè)土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，農(nóng)戶更多考慮是的利益最大化，而不考慮受讓人受讓土地之后對土地開發(fā)的途徑和范圍，當土地受讓人不按照國家法律規(guī)定進行合法使用時，比如將農(nóng)用地改變性質(zhì)進行商業(yè)開發(fā)，勢必會造成農(nóng)用地的減少，破壞有限的農(nóng)用地資源，引發(fā)糧食安全危機。

（三）農(nóng)民失去土地，危害社會安全與穩(wěn)定。當前，我國廣大農(nóng)村地區(qū)的農(nóng)民雖然外出務(wù)工，但是大多數(shù)人還是依賴土地生產(chǎn)維持家庭生活。在農(nóng)村社會保障體系還未完善之前，如果允許土地自由流轉(zhuǎn)，當農(nóng)民將土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押又無力償還債務(wù)時，農(nóng)民將失去賴以生存的基本保障。從而危害社會治安與發(fā)展。

二、實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的必要性分析

（一）農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)已經(jīng)改變，土地的功能不限于單純的保障功能。20世紀70年代，我國生產(chǎn)力水平落后，社會經(jīng)濟水平低，農(nóng)民的基本生活主要依靠農(nóng)業(yè)勞作，土地的功能在一定程度上起到社會保障的作用。然而，改革開發(fā)以后，我國經(jīng)濟快速發(fā)展，廣大農(nóng)村地區(qū)除了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，其就業(yè)渠道和方式也越來越多樣化。非農(nóng)產(chǎn)業(yè)在農(nóng)村經(jīng)濟的比重不斷提高，土地對農(nóng)民的束縛程度越來越低，土地的社會保障功能逐漸被淡化。在一些生態(tài)環(huán)境較好的地區(qū)，土地不再是農(nóng)民的唯一出路，旅游業(yè)得到發(fā)展，綠色經(jīng)濟正在崛起，成為當?shù)氐闹饕斦杖搿＿@就大大降低了農(nóng)民對土地的依附性。另外，由于種植糧食作物投出的時間和成本較高，收入又較低，更多農(nóng)民選擇到一線城市務(wù)工。很多農(nóng)村地區(qū)的大片土地由于無人耕種而成為荒山荒地。整體來看，土地對農(nóng)民生活的保障功能確實處于不斷弱化趨勢。據(jù)統(tǒng)計，江蘇省的南京、常熟、寶應(yīng)等地，己有近60%的農(nóng)戶贊同土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押。這充分表明，建立和完善土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度已經(jīng)具備良好的社會基礎(chǔ)。

（二）實行抵押權(quán)，不會威脅農(nóng)用地的安全。土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)實際是公民民事權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是民事法律關(guān)系調(diào)整的范圍，而土地管理部門對土地用途的規(guī)劃和管理屬于公法的范疇，則受行政法律調(diào)整，兩者并未發(fā)生沖突。我國目前十分重視農(nóng)用耕地的保護，對土地用途的規(guī)劃嚴格管制，所以，在實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押時，只要嚴格把關(guān)，不會改變土地的功能，18億畝田耕地的紅線也不會被打破。

（三）實行抵押權(quán)，不會對農(nóng)民的生活保障造成威脅。土地承包經(jīng)營權(quán)抵押屬于債的擔保之一。實行土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，讓農(nóng)民有更多的投資選擇，也是一種重要的融資擔保方式。土地承包經(jīng)營權(quán)人是否行使，看其選擇，可以行使，也可以不行使，而并非必然綜上，反對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的原因，已伴隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展開始站不住腳。相反，承認呢農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，刺激農(nóng)村經(jīng)濟，提高農(nóng)民收入，惠及農(nóng)戶，才是我國新農(nóng)村穩(wěn)定與發(fā)展的根本之道。

在市場經(jīng)濟的大背景之下，農(nóng)民也是理性的“經(jīng)濟人”，也是支配自身利益的最有發(fā)言權(quán)的群體，他們可以根據(jù)自身生活情況，綜合各方面的因素，對土地的使用進行充分考慮，包括土地抵押風險與收益之間的關(guān)系。我們知道，當債務(wù)人能夠償債時，抵押權(quán)則不會實現(xiàn)。抵押權(quán)的實現(xiàn)只能在抵押人無法清償債務(wù)的情況下才得以實現(xiàn)。即便當?shù)盅簷?quán)實現(xiàn)時，也可以通過具體的制度設(shè)計，使原承包人（通過租回的方式） 繼續(xù)占有和使用土地。就算一些承包人失去承包地，也不會因此出現(xiàn)大規(guī)模的土地兼并和大量的失地農(nóng)民。

三、完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的建議

（一）解禁立法，統(tǒng)一設(shè)立登記制度。考察物權(quán)自由流通理論，可以通過修訂《農(nóng)村土地承包法》，明確農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押制度立法，放開土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的禁止性規(guī)定，實行土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，使其在不同主體之間合理流動。如果實行家庭承包之土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，為了方便管理，應(yīng)統(tǒng)一設(shè)立登記生效制度并發(fā)放承包經(jīng)營權(quán)證書。土地登記制度是國家確定和保護不動產(chǎn)物權(quán)的重要管理手段，具有確權(quán)功能和公示雙重功能，同時便于政府對土地的管理。土地承包經(jīng)營權(quán)作為物權(quán)之一，它附于土地這一不動產(chǎn)之上。作為抵押物權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押要以登記的方式公示。另外，對登記土地承包經(jīng)營權(quán)證書的農(nóng)民發(fā)放證書，因為承包經(jīng)營權(quán)證書在某種程度上代表對所承包土地的使用權(quán)，通過證券化的表象對其價值進行量化，促進土地權(quán)益的的流轉(zhuǎn)，也能使農(nóng)民在抵押的過程中有更好對利益進行預(yù)期。在法律法規(guī)和政策上為土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)提供相應(yīng)的制度保障

（二）完善農(nóng)村社會保障體系。基于我國特殊的國情，城鄉(xiāng)二元制在短期內(nèi)難以改變，廣大農(nóng)民在就業(yè)、教育、醫(yī)療、住房等方面很難做到與城鎮(zhèn)居民同等的待遇，在大部分農(nóng)村地區(qū)，農(nóng)民還是依附在土地之上，土地仍然是農(nóng)民基本生存的資本。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場化的最大障礙就是土地承載了農(nóng)民的社會保障功能，這大大降低了土地資源的利用率，也影響了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押。為排除這一障礙，就必須建立新型的農(nóng)村社會保障體系，讓農(nóng)民將更多的財產(chǎn)投入到農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營當中。隨著社會經(jīng)濟的高速增長，國家也在不斷發(fā)展農(nóng)村社會保障事業(yè)，讓土地資源不斷升值，削弱其社會保障功能。因此，完善農(nóng)村社會保障體系，是解放農(nóng)民、提高農(nóng)地利用率、保障農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)多樣性流轉(zhuǎn)的根本途徑。

（三）設(shè)立抵押農(nóng)戶對被抵押土地的優(yōu)先耕作權(quán)和優(yōu)先買回權(quán)。家庭承包土地經(jīng)營權(quán)的抵押確實存在農(nóng)民“失去”土地的現(xiàn)象，當農(nóng)民真的無法償債時，如何解決農(nóng)民的生計問題。我們可以通過設(shè)立抵押農(nóng)戶的優(yōu)先耕作權(quán)和優(yōu)先買回權(quán)，一旦抵押權(quán)實現(xiàn)，喪失此塊土地的承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)民，在同等條件下，有向抵押權(quán)人租賃耕作原承包地的優(yōu)先權(quán)。還可以設(shè)立在未來一定年限，在同等條件下，有向抵押權(quán)人優(yōu)先購買自己喪失的土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利。

（四）土地承包經(jīng)營權(quán)之抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)定。一般抵押權(quán)的實現(xiàn)方式有三種，包括：有協(xié)議、以抵押財產(chǎn)折價和拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。土地承包經(jīng)營權(quán)之抵押權(quán)的實現(xiàn)方式原則上應(yīng)排斥協(xié)議折價的方式，以防止銀行等不從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的金融機構(gòu)取得土地承包經(jīng)營權(quán)。當?shù)盅簷?quán)人為承包戶和其他農(nóng)業(yè)經(jīng)營者的情形下，可以通過協(xié)議折價的方式進行處理。在采取拍賣和變賣方式的情形下，土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人應(yīng)限制范圍，只能在限于承包戶和其他農(nóng)業(yè)經(jīng)營者。與抵押人屬于同一經(jīng)濟組織的承包戶也應(yīng)享有優(yōu)先受讓的權(quán)利，這樣可以保證土地承包經(jīng)營權(quán)之抵押權(quán)實現(xiàn)以后，仍能維持土地的農(nóng)業(yè)用途。