淺論商標法意義上商標的使用

張菁菁

摘 要：商標的使用是商標法領域中的一個重要概念。商標法意義上商標的使用是指商標所有人或使用人在相關商業活動中，以標識商品或服務來源為目的而在有關載體上使用商標的行為。實踐中，應結合商標使用中的新問題進一步加強對商標的使用的研究。

關鍵詞：商標法；商標；使用

一、商標使用的概念及功能

商標的使用是商標法領域中的一個重要概念。根據我國2002年《商標法實施條例》第3條規定，所謂商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。該定義以列舉的方式對商標使用的具體情形進行了說明。我國2013年新修訂的《商標法》（以下簡稱“新《商標法》”）在前述基礎上對商標的使用的內涵作出了更加明確的界定，即新《商標法》第48條從商標的基本功能出發，明確規定了商標的使用是用于識別商品來源的行為，進一步強調了商標在商業活動中的功能和意義。因此，商標法意義上商標的使用可以界定為商標所有人或使用人在相關商業活動中，以標識商品或服務來源為目的而在有關載體（如商品的包裝、容器、交易文書、廣告等）上使用商標的行為。

使用是商標發揮其功能的基礎。從商標的基本功能上看，商標的使用最主要的目的是標識某一特定商品或服務的來源，以防止相關公眾在消費過程中產生誤認或混淆，既保護了生產、經營者的商業利益，也保護了消費者的合法權益。盡管存在多種方式可以將相同或類似的商品或服務的來源區別開來，例如，直接以文字說明的方式在有關載體上對商品或服務的生產、經營者或提供者進行披露，以表明商品或服務的具體來源，但商標作為一種商業上的標記，它更容易被相關公眾所感知和接觸，也更有利于節約交易成本。隨著商標的影響力不斷擴大、知名度不斷提升，商標在使用中除了可以發揮其標識或區別功能外，還可以發揮廣告宣傳和凝聚商譽的功能。

二、商標使用的一般特征

商標法意義上商標的使用有其特定的內涵，也具有自身的一些特征。商標在具體使用中的一般特征主要有：

1.商標的使用主要發生在相關商業活動中。商標的產生和使用，與商業活動的興起和繁榮具有密切聯系。一般而言，商標的使用主要是指商標在相關商業活動（如商品的銷售、廣告宣傳、展覽等）中的使用，因為在商業活動中進行使用，商標才最有可能向公眾消費者展示其與某一特定商品或服務的對應關系，才最有可能充分發揮其標識或區別功能以及廣告宣傳和凝聚商譽的功能；相反，如果是在非商業活動中使用，生產、經營者難以借助于商標向公眾消費者傳遞與商品或服務有關的信息，在此情形下，商標的功能自然也難以發揮。

2.商標的使用一般須借助于相應載體。一般來說，商標的使用載體包括商品本身、商品的包裝或容器、與商品有關的交易文書或廣告等。值得關注的是，隨著互聯網技術的快速發展，商標在網絡環境下的使用也越來越普遍，盡管這些變化影響著人們對商標使用的定義和認識，但互聯網作為商標使用的重要載體應當予以認可。我國臺灣地區2011年修正后的“商標法”第5條在對“商標之使用”進行定義時，明確規定了商標的使用載體也包括數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物。①相對于傳統使用方式，商標在網絡環境下的使用問題更加復雜，諸多新問題值得持續關注和研究。

3.商標的使用應以標識商品或服務來源為目的。在商標的多種功能中，標識或區別功能是商標的基本功能，只有在商標充分發揮其基本功能的基礎上，商標的其他功能才能更好地發揮作用。實踐中，如果商標的使用不能發揮區別商品或服務來源的功能，則該使用不宜認定為商標法意義上商標的使用。

三、商標使用的基本要求

商標的使用只有在符合相關要求的情況下，才能構成商標法意義上商標的使用。一般來說，商標的使用應符合以下要求：

1.合法使用。所謂合法使用，是指商標的使用不得違反商標法和其他有關法律法規的規定。有觀點指出，“任何權利的獲得都必須基于合法行為，非法行為無法獲得法律上的肯定性后果，所以即便這種對標記的使用行為確實起到了區分商品或服務來源的作用，也因其欠缺合法性使得使用人無法主張在先權。”②例如，盡管現實社會中存在大量未注冊商標，且在通常情況下使用未注冊商標并不為法律所禁止，但根據我國新《商標法》第6條規定，如果是在法律、行政法規規定必須使用注冊商標的商品上使用商標，則該商標必須申請商標注冊，并只有在該商標獲得核準注冊后才能在市場銷售有關商品。

2.實質使用。實質使用要求商標必須與某一具體的商品或服務聯系起來，并在使用過程中能真正起到區別商品或服務來源的作用。如果相關公眾能在有關載體上長期看到某一商標，而在市場上卻接觸不到與之對應的具體的商品或服務時，則該商標的使用就可能不符合實質使用的要求。在美國，規定商標注冊與保護的聯邦制定法是1946年的《蘭哈姆法》（Lanham Act）。商標獲得聯邦保護的條件是：（1）具有顯著性；（2）與市場上實際銷售的某一產品相聯系；（3）已在聯邦專利與商標局[U.S. Patent and Trademark Office]注冊。③其中第（2）項條件即體現了商標實質使用的要求。

3.善意使用。善意在民法中僅指主觀善意。④在對商標使用行為進行法律評價時，不可忽略的一個因素就是商標使用人的主觀狀態，即該使用是出于善意還是惡意。在商標法領域，商標使用人以不正當競爭為目的而進行的商標使用行為，或是惡意搶注他人已在先使用商標的行為，均為法律所禁止。我國新《商標法》第15條第2款對惡意搶注普通未注冊商標以及第32條對惡意搶注有一定影響未注冊商標的禁止性規定，都體現了法律對惡意行為的否定性評價；而如果他人善意地注冊了某一商標，且該商標與已經在先使用并有一定影響的未注冊商標相同或近似，法律并不完全禁止善意使用人對商標的繼續使用，如符合新《商標法》第59條第3款規定的相關要件，則善意使用人享有商標先用權，注冊商標專用權人無權禁止該善意使用人在原使用范圍內繼續使用其商標。對商標的使用應是善意使用，這是誠實信用原則的應有之義。

4.連續使用。在我國法上申請商標注冊并不以商標已實際投入使用或意圖使用為前提，所以，對擬申請注冊的商標并無連續使用的要求。例如，商標注冊人申請商標注冊前，某一商標從來沒有被使用過——自然也不存在連續使用，這一事實并不構成阻礙該商標獲得核準注冊的事由。但如果某一商標已經獲得核準注冊，為維持注冊商標專用權的有效存續，法律則會對該注冊商標在連續使用方面提出一定要求。根據我國新《商標法》第49條第2款規定，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。因為注冊商標不投入使用或無正當理由長期不使用無疑會影響正常的商標秩序，這種狀態的持續存在也是對商標資源的一種浪費。王遷教授認為，“為維持商標注冊所需要的‘使用應當是真實的、善意的和具有一定商業規模的使用，僅僅為了應付使用的義務而進行的象征性使用不能滿足法律的要求?！雹菡窃谶@種意義上，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第20條規定：“沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等的，不宜認定為商標使用?！?/p>

四、結語

綜上所述，商標的使用狀況直接影響著某一商標能否獲得法律保護以及獲得保護的方式和力度。我國新《商標法》對商標的使用的定義，為認定商標使用行為提供了法律依據，也為進一步研究商標使用中的新問題提供了論證基礎。

注釋：

①我國臺灣地區2011年修正后的“商標法”第5條規定：“商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用于商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用于與提供服務有關之物品。四、將商標用于與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。”

②李閣霞.論商標與商譽[M].北京：知識產權出版社，2014：88.

③薛波主編.元照英美法詞典（縮印版）[K].北京：北京大學出版社，2013：1351.

④甄增水，劉志遠.民法中的善意[M].北京：光明日報出版社，2013：35.

⑤王遷.知識產權法教程（第三版）[M].北京：中國人民大學出版社，2011：404.