日本不動產侵奪罪之歷史沿革

曾德康

摘 要：盜竊，是對非己財產的直接侵犯，盡管社會危害性較小，但時常發(fā)生。動產作為盜竊的對象已成共識，然而，對于不動產能否被“盜竊”卻爭議不少。在面對不動產亟需保護的情況下，日本《刑法》以“不動產侵奪罪”的形式，擱置理論爭議而先行保護之實，這對我國刑法的完善具有重要的參考價值。

關鍵詞：日本刑法；不動產侵奪罪；盜竊；中國刑法

盜竊罪屬于侵害他人財產性權益的犯罪，在傳統的刑法理論中，對于盜竊物的定義往往與物之可移動性相聯系：成立盜竊需以被盜財物脫離所有人的支配范圍，并發(fā)生非法占有為條件。故而，不動產不屬于盜竊罪的保護范疇。然而，隨著社會交互行為的復雜化，當發(fā)生自有耕地被他人私自耕種，且獲利巨大等情形時，傳統的刑法觀念則在不動產的保護上愛莫能助了。

關于盜竊罪的對象是否包括不動產，日本刑法學界亦存爭議，通說與判例均以不動產不可移動為由予以否定。1960年，日本對刑法進行了修正，“不動產侵奪罪”被增設其中。筆者認為，由于學界對相關概念的界定仍存在爭議，所以，罪名中“侵奪”二字并不是對不動產能夠成為盜竊對象的否定，相反，這體現出立法者從法律層面給予不動產保護以肯定。

1 日本刑法的發(fā)展與相關盜竊規(guī)范的特點

作為亞歐板塊與太平洋板塊間的島國，日本從古至今災害頻發(fā)，這客觀地造就了大和民族感恩自然又極力爭取生存的民族特性，故而，對舶來文化的吸收和借鑒成為其發(fā)展的重要方式。可以說，日本法律是倚靠中國而蹣跚起步，借助歐美而獨立行走，它的發(fā)展是一個兼收并蓄的過程。

明治維新開始后，1868年至1873年間，明治政府相繼頒布了《假刑律》、《新律綱領》和《改定律令》，作為刑法典的鋪墊。由于受到清王朝法文化的深刻影響，三者沒有規(guī)定罪刑法定原則，在性質上都屬于“中國法系の律の系統（中國法系之律類體系）”。1880年，日本的第一部刑法典編纂完成，日本國內稱之為“舊《刑法》（明治13年太正官布告36號）”。舊《刑法》以法國刑法典為基礎，參考比利時刑法、德意志刑法和意大利刑法，并在博瓦索納德（Gustave ?mile Boissonade de Fontarabie）的支持下完成。

由于“盜竊作為最古典的犯罪形態(tài)，是具有高犯罪率的常見型犯罪行為1”，因此，舊《刑法》在第二章財產性犯罪的第一節(jié)，便開門見山地詳述了“竊盜罪”（盜竊罪）。

第366條 竊取他人之物者，以盜竊罪之名處2月以上4年以下監(jiān)禁。2

第367條 洪澇火情地震等自然災害發(fā)生時，乘人之危而盜竊者，處6月以上5年以下監(jiān)禁。

第368條 破門越墻或者私開他人倉庫行盜竊之事者，以第367條定罪處罰。

第369條 二人以上共犯前三條所列之罪者，各罪加一等處之。

第370條 攜帶兇器進入他人住所行盜竊之事者，處以輕徒刑3。

第371條 偷盜他人田地中五谷果蔬者，處1月以上1年以下監(jiān)禁。

第372條 偷伐偷盜山林中的樹木礦藏，或者偷盜他人養(yǎng)殖于海河湖泊中的養(yǎng)殖物，或者其他有關經營活動的物品者，以第371條定罪處罰。

可見，在日本的舊《刑法》中，對于盜竊罪的定義是采取列舉的方式，立法者欲窮盡犯罪之各種形式，卻實為難事，因而流弊甚多。

舊刑法實施后不久，伴隨著資本主義在日本的興盛，各種犯罪現象也極具增加。明治23年（1890年）以后，諸如富井政章、勝本勘三郎等法學學者在研習歐洲新派刑法理論后，開始批判舊刑法在打擊犯罪方面的軟弱無力，故而，一場以1871年德意志刑法（以后期古典派刑法理論為基礎）為參照，以新派刑法理論為指導的刑法修改活動開始了，18年后（明治41年），第二部刑法——現行《刑法》（明治40年法律45號）正式實施。

較之于舊《刑法》條款冗雜、言多必失的弊端，日本現行《刑法》則顯得條理清晰、內容簡練，特別是在盜竊罪的認定上，極度簡明，并且獨具特色地區(qū)分了“動產盜竊”與“不動產盜竊”。

第235條 盜竊

竊取他人財物者，以盜竊罪處10年以下有期徒刑。

第235條之2 不動產侵奪

侵奪他人不動產者，處10年以下有期徒刑。

日本現行《刑法》第三十六章規(guī)定為“竊盜及び強盜の罪”（盜竊罪、搶劫罪），該章共12條，包括“第235條之2”。其中，第235條、第235條之2分別規(guī)定了“動產盜竊”和“不動產盜竊”，第242條、第243條、第244條以及第245條則分別從盜竊的角度就“他人的財物”、“盜竊未遂”、“親屬間犯罪之特例”以及“電力資源”的屬性進行了解釋。有關盜竊罪的條文在現行《刑法》中所占數量雖大幅減少，但實則擴大了該罪在現實生活中的適用范圍。

2 不動產侵奪罪之設立背景

日本現行《刑法》中之所以區(qū)分“不動產盜竊”，是源于其深刻的社會背景。

二戰(zhàn)結束后，日本作為戰(zhàn)敗國，國際地位一落千丈，國內社會更是破敗凄涼。疾病、饑餓和自然災害導致社會動蕩不堪，加之警力的缺乏，致使以生存為目的的偷盜行為嶄露頭角，直到黑社會等暴力組織的順勢介入，最終發(fā)展成為全國性的暴力犯罪活動，其中就包括侵占有主或者權屬不明的不動產。4

經歷戰(zhàn)火侵襲的日本，部分土地的權屬已不甚明朗，這為無家可歸的日本民眾尋求自救提供了客觀的條件，于是，大批的簡易棚屋搭建其中，甚至連公共場所也難以幸免。這樣一種非法狀態(tài)隨著棚戶的激增與商業(yè)化，而于人的意識中顯得理所應當，并逐漸地被渲染為一種“合法”的存在。兜售食品、定做工具、買賣服飾等等，棚戶的價值已經超出了單純的生存。權貴們逐步將這類非法占有推向城市的中心，希望通過修建建筑物的方式永久地占有他人土地，從而將之合法化。由于當時的司法力量薄弱，土地的合法所有人只能通過雇傭暴力團體發(fā)起反抗的方式實現私力救濟。于是，人身傷害、財產損害案件不斷增長，雖然大部分人都以損壞建筑物罪為名被追究刑事責任，但法院終以成立正當防衛(wèi)而宣判其無罪。

爾后，立法者意識到，僅靠民事救濟并不是快速遏制這種違法狀態(tài)的萬全之策，不論是從制止暴力犯罪的觀點來看，還是從古往今來國家對盜竊罪的懲治上看，對不動產盜竊行為的處罰都勢在必行5，因此，1960年的刑法中，增加了“不動產侵奪罪”一條。

3 不動產侵奪罪的構成要件

3.1 主體

日本學界認為，不動產侵奪罪的犯罪主體與盜竊罪之主體并無差異。因此，從盜竊罪的角度去理解本罪的主體是恰當的。

日本通說指出，竊取他人占有之物者即為盜竊罪的主體6，但是，在適用日本刑法的過程中存在兩種主要限制：“自己占有物”和“親族相盜”。而河上和雄指出，不動產侵奪罪的主體盡管沒有特殊限制，但是適用“親族相盜”所規(guī)定的例外7。

日本刑法的形成與發(fā)展受中西方影響很大，明治維新時期，《假刑律》、《新律綱領》和《改定律令》等刑事法律中就融入了“親族相盜”的規(guī)定，舊《刑法》在第337條明確規(guī)定：“祖父母父母夫妻子孫及其配偶，或者同居一室的兄弟姐妹之間相互竊取財物的，不入盜竊之列”。后期草擬的新《刑法》，也直接受到了德國、法國、意大利以及瑞士等國刑法的影響。因此，日本現行《刑法》在第244條就“有關親屬相犯的特例”做出了具體規(guī)定：

1.配偶之間、直系血親之間，或者同居一室的親屬之間，犯第235條、第235條之2之罪，既遂與未遂犯均免予刑罰。

2.有親屬關系，但不屬于前項所規(guī)定的親屬的，犯以上同等之罪，不告不理。

親屬間犯盜竊之事而特別處理的規(guī)定，源于日本社會“法律は家庭に立ち入られない（法律不入家庭）”的傳統思想。通說亦認為，親屬相犯應當由家族內部固有的處事規(guī)律進行解決，不能過分使用國家的刑罰權力加以干涉。故，親屬亦不構成不動產侵奪罪之主體。

3.2 主觀方面

構成侵奪，除了需要具備實施侵奪的故意外，還必須具有“不法領得”的內心意思。此處的不法領得與動產盜竊下的概念相一致，意指行為人排除他人占有而將不動產當作自己所有物，進而依照其屬性加以的利用或者處分的行為，并不需要行為人以自己所有為最終狀態(tài)。需要注意的是，如果是對他人之不動產短暫性的使用，則不成立不法領得，不構成本罪。例如，在他人的空房中留宿一晚，或者擅自在他人的空地中搭建舞臺開一場演唱會，均不構成不動產侵奪罪。

此外，日本福岡縣高等裁判所的判例還指出，沒有履行相關道路法規(guī)的法定手續(xù)而擅自填埋道路周邊的土地用作駕校場地的，由于市政府知悉該行為，因此無法構成不法領得；而周圍的居民將其視為普通道路加以使用，也就具有正當性了，亦不構成侵權。（福岡高判昭44·3·18高集22卷1號46頁）

3.3 客體

立足于設立不動產侵奪罪的社會背景，可以明晰其保護的法律關系是，不動產所有人對該不動產享有的合法權利。由于不動產包含的價值往往較大，一旦對其行使處分全能，將引起復雜的社會關系變動。因此，不動產侵奪罪的設立有利于保障合法財產所有權的行使，從而維護社會的穩(wěn)定。

3.4 客觀方面

本罪在客觀上表現為行為人對他人不動產的侵奪。

首先，他人的不動產，是指除自己以外的自然人、法人、國家或者地方團體所有的不動產。自己的不動產為他人所占有，或者被公務機關指定由專人看管時，亦屬于他人之不動產的范疇8。此時，他人占有不動產雖然不具備法律上的所有權，但是由于其存在法律需要保護的獨立的法益，因此所有權人也不得侵犯。

其次，該罪還要求行為人基于不法領得的內心意思，在排除他人的占有后，將不動產置于自己或者第三人的支配之下。積極主動的侵占行為是必要的，而是否具有公然性，是否被被害人所知悉，在所不問。對于判斷是否成立侵奪，應當“綜合考慮具體的案件情況，不動產的種類，占有侵奪的方法、狀態(tài)、程度，占有時間的長短，恢復原狀的難易程度，排除他人占有并設立自我占有意思的強弱，以及是否給予對方損害等情形。9”

此外，生活中還存在這樣一種情形，即行為人對不動產不存在現實的管理和占有事實，而僅在房屋產權登記簿上做了虛假登記。將這一行為斷定為“排除他人的占有”是不合適的。不動產侵奪罪懲罰的是對于不動產的事實侵占行為，它要求以存在實際且積極的侵占行為為要件。因此，對于這一類違法行為，“文書偽造罪”足以規(guī)制，無需刻意歸至本罪。

四、對我國立法的啟示

我國刑事法律對于不動產是否屬于盜竊之對象并無規(guī)定，換言之，我國刑法在保護不動產問題上缺乏細致的規(guī)范。正因為立法態(tài)度的不明朗，導致學者對該問題仍未達成共識，從而分為肯定說與否定說。

肯定說認為，既然我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊罪的對象僅限于動產，因此，從保護個人合法財產權利的角度出發(fā)，也不應刻意將不動產排除在外10。而且，“竊取”行為并非成立盜竊罪所必須的最終樣態(tài)，而是意指，通過竊取行為最終達至排除原權利人占有財物而轉為自己占有或者第三人占有的事實狀態(tài)。盡管不動產無法竊取，但是可以實現“竊占”，而這兩者于效果層面是一致的。此外，還有學者補充，某物是否發(fā)生物理上的位移，與其能否成為盜竊之對象并無必然聯系。例如，“甲發(fā)現乙的皮包里有巨額現金時，便起了非法占有之意，當乙把皮包放在一旁時，甲用自己的衣服把皮包蓋住，自己坐在上面，乙發(fā)現自己的皮包找不到后便去報案。這時甲已經實現了對皮包的控制支配，成立盜竊罪，而這時皮包的位置并未發(fā)生位移。11”

支持否定說的學者則列舉如是理由：首先，刑法作為打擊犯罪的有效手段，同時也是約束國家刑罰權力行使的規(guī)范，某一具體行為是否入罪，應當嚴格依照刑法的具體條文加以確定。其次，不動產所有權的轉移以完成物權登記為要件，縱然行為人實施了竊占行為，權利人仍舊能夠依據產權登記簿享有所有權，其并未喪失對不動產的控制。再次，從社會成員樸素的觀念出發(fā)，將不動產納入盜竊的對象范圍是難以理解的，而且，“現代的刑法價值觀強調刑法的謙抑性，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法。12”

筆者認為，當一行為具有可責罰性時，行為人承擔的各種法律責任的數量，全然取決于其違反的法律規(guī)范的種類。刑法與民法并非對立，在懲罰違法行為上不是非此即彼的關系，民事上的侵權行為仍具有構成刑事犯罪的可能性。刑法的謙抑性不應被過分解讀以至于濫用。如今，房屋、土地等不動產均價值不菲，因此，竊占后所獲得的利益不可謂不大，然而，在盜竊價值2000元的財物即可認定為符合盜竊罪數額較大的情形下13，竊占不動產卻僅給予民事上的苛責，這顯然是不合理的。

另外，將所有權是否轉移，作為盜竊成立與否的判別標準是不恰當的。筆者承認動產盜竊罪的既遂形態(tài)下，行為人是完成了竊取行為的，且大部分動產業(yè)已發(fā)生位移。然而，這種排除原權利人占有，自己給予動產控制的狀態(tài)并不能導致所有權發(fā)生移轉。刑法對這一行為的制裁，終究在于其破壞了原權利人占有的事實狀態(tài)，而非奪取了所有權（于民法上也是無法實現的）。因此，以不動產產權登記未發(fā)生變更，來否認不動產侵占所帶來的、與動產盜竊同等的危害，從而將其排除于盜竊對象之外，是不符合邏輯與法理的。

我國刑法在盜竊不動產問題上沒有具體規(guī)定，這會導致一些現實問題難以得到解決。例如，農戶私自更改土地地界標示，侵占他人暫未耕種的土地用于珍貴中草藥的種植，獲利數萬元。針對這一行為，若只追究其民事上的侵權責任，由于違法成本較小，該類案件不僅得不到有效遏制，甚至會持續(xù)增長。因此，刑法應當加強對不動產的保護，在相關概念的爭論尚未得到平息的情況下，可以借鑒日本《刑法》的做法，暫以“不動產侵奪罪”的罪名形式來規(guī)制對不動產的竊占行為。

參考文獻

[1][日]中山研一，刑法各論の基本問題 [M].東京：成文堂，1986：113.

[2]本文所載日語文獻與刑法條文之內容均為筆者所譯。

[3]輕徒刑：“軽懲役”，指日本舊《刑法》第22條第2款規(guī)定的6年以上8年以下有期徒刑。

[4][日]大塚任，川上和雄，佐藤文哉.大コンメンタール刑法（第9巻）[M].東京：青林書院，1991：290.

[5][日]大塚任，川上和雄，佐藤文哉.大コンメンタール刑法（第9巻）[M].東京：青林書院，1991：290[川合].

[6]日本《刑法》第四十一條規(guī)定：[責任年齢]14歳に満たない者の行為は、罰しない。（對于未滿14周歲的行為人不予以處罰。）

[7][日]大塚任，川上和雄，佐藤文哉.大コンメンタール刑法（第9巻）[M].東京：青林書院，1991：291.

[8]日本《刑法》第二百四十二條。

[9]大阪高判昭40·12·17高集18巻7號877頁――高村達美·捜研179號87頁。

[10]高銘喧，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007.

[11]陳寧. 不動產盜竊行為入罪問題之研究[J]. 政法學刊，2009，03：31-35.

[12]張穎杰. 略論不動產竊盜[J]. 甘肅政法成人教育學院學報，2005，03：4-6.

[13]記者 肖春燕 王勇. 山東調整盜竊罪入罪數額標準[N]. 人民法院報，2013-07-1001.