從具體案例分析商業賄賂刑事制度的立法缺陷

摘 要：我國法律體系中，將商業賄賂行為分別規定于行政法與刑法中，但刑法中的商業賄賂犯罪與行政法中的商業賄a賂行為存在不一致的地方，這明顯不利于對商業賄賂行為打擊。筆者從商業賄賂在我國法律中的相關規定出發，結合案例，分析查處商業賄賂行為實務中遇到的問題，進一步找出刑法中商業賄賂犯罪相關規定存在的問題，提出筆者的意見和建議。

關鍵詞：商業賄賂；不正當競爭；刑法；行賄；受賄

1 商業賄賂在我國法律中的相關規定

商業賄賂這一概念在我國刑法中并未明確規定及提出，但其在國家工商行政管理總局發布的部門規章中作了具體的規定。根據我國現行涉及商業賄賂的相關法律法規情況，我們可將商業賄賂分為行政法上的商業賄賂和刑法上的商業賄賂。

何為行政法上的商業賄賂？《反不正當競爭法》第八條規定，“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳?！?993年頒布的反不正當競爭法并沒有明確商業賄賂的概念，但其已開始對商業賄賂行為進行調整。直到1996年國家工商行政管理總局頒布《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，才提出了商業賄賂的概念，該規章第二條規定，“經營者不得違反《反不正當競爭法》第八條規定，采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。前款所稱財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。第二款所稱其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考慮等給付財物以外的其他利益的手段”。第三條規定“經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為”。第九條規定“經營者違反本規定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第二十二條的規定，根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，應當予以沒收；構成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任。有關單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機關按照前款的規定處罰；構成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任”。也就是說，行政法上的商業賄賂行為處罰的對象為：為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的經營者，以及購買或者銷售商品時收受賄賂的單位及個人。即調整的是非國有單位行賄行為，以及非國有單位或個人受賄行為。

何為刑法上的商業賄賂？最高人民法院、最高人民檢察院于于2008年頒布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》才提出刑法上的商業賄賂犯罪的具體范圍?！耙?、商業賄賂犯罪涉及刑法規定的以下八種罪名：（1）非國家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；（2）對非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（6）對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）?！边@八種罪名中，我們可以區分為兩類，一類是屬于刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪下的非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪，另一類是屬于刑法分則第八章貪污賄賂罪下的受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪。從刑法條文，我們可以了解到，第一類商業賄賂犯罪，犯罪主體為利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的（公司、企業或者其他單位的）工作人員（不包括國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員），以及為謀取不正當利益，給予（公司、企業或其他單位的）工作人員或者外國公職人員、國際公共組織官員以財物的人員或單位。而第二類商業賄賂犯罪，其犯罪主體則為利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的國家工作人員，以及索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益的國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體；還有為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的個人，以及向國家工作人員介紹賄賂的個人，為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費的公司、企業、事業單位、機關、團體。即非國有企業工作人員受賄、對非國有企業工作人員行賄，以及公職人員受賄、個人對公職人員行賄，個人及單位對國有性質單位行賄、國有性質單位受賄、國有性質單位行賄和介紹賄賂。

通過上述的比較，我們可以看出，行政法上的商業賄賂與刑法上的商業賄賂犯罪的內涵是不一樣的。這造成在實務中存在一些空白地帶，接下來，筆者將通過幾個案例對商業賄賂刑事立法的缺陷進行闡述。

2 查處商業賄賂行為實務中遇到的問題

案例一：A公司為潤滑油品生產商，B公司為汽車維修店，B公司向A公司購買潤滑油品，雙方在《合作協議書》中約定，B公司向A公司購買潤滑油品，A公司將作為“促銷用品”的汽保設備提供給B公司使用，該“促銷用品”的所有權歸A公司所有。協議合作期限為三年，三年內，B公司若能完成一定的購貨量，則A公司將“促銷用品”的所有權無償轉讓給B公司。若B公司無法完成一定購貨量，則B公司需全額支付“促銷用品”的價款以及三年的使用費用。B公司與A公司簽訂合作協議后，開始從事A公司潤滑油品的銷售業務，A公司將作為“促銷用品”的汽保設備提供給B公司使用，B公司按約定未支付該“促銷用品”的價款，且A公司、B公司均未就“促銷用品”的交付與使用入帳。到目前為止，協議簽定未達三年，B公司的購貨量也未達約定的數額。

對于上述案例中AB公司是否購成商業賄賂行為，有兩種不同的意見。一種意見認為不構成商業賄賂行為。其理由是：AB雙方在《合作協議書》中對“促銷用品”的使用和權屬進行了明確約定，AB公司未將“促銷用品”計入財務賬，是因為合同尚未履行完畢，不屬于主觀故意不如實入賬。另，AB公司的行為，并未造成商品采購價和銷售價偏離市場價格，故促銷用品的給予并未導致當事人采購成本和銷售價格的降低，未干擾其他同業競爭者的公平競爭。因此，認為AB公司行為不屬于商業賄賂。另一種意見認為，AB公司的行為構成商業賄賂行為。理由為：商業賄賂行為損害的客體是公平競爭的經濟秩序。公平競爭是市場經濟秩序的重要內容，它有利于實現資源配置的最優化，提高資源利用效率，是各個市場主體健康發展的重要秩序保障。在一個公平競爭的市場環境下，市場主體通過提高產品和服務質量、降低生產成本，得到生存和發展；如果商業賄賂盛行，行賄、拉關系成為市場主體生存和發展的重要因素，經營者不是通過降低成本，提高質量參與競爭，而是通過賄賂手段購買或者銷售商品，這必然違背了公平競爭原則，嚴重損害優勝劣汰的市場規律，妨礙社會資源的合理配置。在本案中，B公司收受A公司為爭取交易機會，獲取優于其他競爭對手的競爭優勢而提供的汽保設備（促銷用品）行為，扭曲了市場關系，背離了公平競爭原則，損害了其他經營者的合法權益，構成商業賄賂行為。

案例二：A公司為藥品生產企業，A公司在銷售藥品過程中，以“咨詢費”、“產品推廣費”，按銷售每一盒藥品多少錢的方式，給予交易對方公司一定數額的款項，該款項通過轉賬的方式給予交易對方公司，雙方均未就該款項入帳。A公司向其交易對方公司支付“咨詢費”、“產品推廣費”后，其交易對方公司實際上也未提供具體的咨詢或產品推廣服務。此案例構成《反不正當競爭法》規定的商業賄賂行為，但其是否構成刑法上的商業賄賂犯罪？答案是否定的，本案中，A公司與B公司均為非國有公司，且該商業賄賂行為是以公司向公司的名義進行，現行的刑法中無論是對單位行賄罪，還是單位受賄罪 ，均要求“單位”為國有性質，且需為全資國有，因此本案中，若按現行刑法的規定，AB公司的行為均不構成刑法上的商業賄賂犯罪。

案例三：A公司為辦公工程施工公司，B公司為家具生產商，B公司在與A公司合作過程中，為促成交易，在簽定合作協議后，B公司給予A公司設計師李某和張某一定數額的“設計費”，另外，因李某結婚，B公司另外給予李某一定數額的婚禮禮金。此案例中有爭議的點為B公司以公司名義給予設計師李某的婚禮禮金是否構成商業賄賂行為，計入商業賄賂數額，對此有兩種觀點，一種觀點認為B公司按照中國的風俗習慣給予即將結婚的李某婚禮禮金，且該禮金的數額符合一般的慣例，不應認定其行為構成商業賄賂行為。另一種觀點認為B公司利用公司的資金，給予交易對方的工作人員婚禮禮金，是為了爭取更多的交易機會，該資金并非用于公司的經營，應當認定構成商業賄賂行為。本案中若將該婚禮禮金計入商業賄賂數額，則達到刑事追訴的標準。

上述三個案例共提出了三個問題，案例一的問題是認定是否構成商業賄賂行為是否應考慮一個前提，即是否造成公平競爭的經濟秩序的損害。案例二的問題是對于向非國有公司行賄，非國有公司受賄的行為是否應列入刑法的調整。案例三的問題是對于公司基于我國的風俗習慣，以公司名義給予交易對方工作人員的新年紅包、婚禮禮金等是否應認定為商業賄賂行為。

3 基于實務中遇到的問題，對完善現行刑法中查處商業賄賂犯罪制度提出意見建議

3.1 商業賄賂犯罪行為侵犯的客體應為公平競爭的經濟秩序

《反不正當競爭法》第二條規定“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為” 。可見，商業賄賂行為作為一種不正當競爭行為，首先其侵犯的客體應當為公平競爭的經濟秩序。現行刑法將上述商業賄賂行為規定在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪，以及第八章貪污賄賂罪中，顯然不妥當。且刑法條文中“為謀取不正當利益”等的規定，限制了商業賄賂犯罪的打擊面。在一般的商事交易過程中，可能存在這樣一種情況，A公司給予B公司的采購人員一定數額的“好處費”，但其并非為促成某一單的交易，其僅僅是為保持一種聯系。若前期的交易行為已完成很久，在查處當時無法證明其給予好處費的目的是為了促成某一單的交易，按照刑法條文中“為謀取不正當利益”規定，則很難認定構成商業賄賂犯罪行為。但是，如何衡量商業賄賂行為對公平競爭的經濟秩序造成的損害是一個難題。如案例一所描述的案件，從案件當時的情況，無法判斷是否對公平競爭的經濟秩序造成了實實在在的危害，這才產生了截然不同的兩種觀點。但我們可對案例一作一個簡單的分析，如果我們是B公司， A公司和C公司同時向我們銷售潤滑油品，A、C公司的產品在質量和價格上都相同，但A公司比C公司多約定了一個“促銷用品”汽保設備的使用條款，作為B公司，選擇A公司作為合作伙伴的可能性更大，這就造成了A公司比B公司有了更大的競爭優勢，而這個競爭優勢并非來源于其產品的質量及價格的高低。因此，筆者認為，A公司的行為造成了公平競爭經濟秩序的損害。但這個損害只是一個假定的損害，因為現實中可能沒有C公司的存在，A公司本身在行業中即為市場份額較高的公司 ，B公司非常想與A公司合作。因此，筆者認為，對于是否造成對公平競爭經濟秩序的損害問題，不一定要實實在在造成了損害，只要造成損害的可能性存在，都應當對該商業賄賂行為進行規制。為與行政法中的商業賄賂行為銜接，根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第三條“經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為”的規定，筆者認為刑法中，商業賄賂的定義應為：經營者在經營過程中，為取得競爭優勢，采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。以及經營者或經營者的工作人員在經營過程中，為幫助他人取得競爭優勢，收受對方財物或其他財產性利益的行為。

3.2 應將商業賄賂罪作為一節規定于刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中

從前面的論述我們可以看到，商業賄賂行為既不同于一般的妨害對公司、企業的管理秩序行為，也不同于一般的貪污賄賂行為。將其在刑法中分散為八個罪名，分列在兩個章節中，不利于對商業賄賂行為的打擊。如案例二所述，其無法規范犯罪主體為非國有性質的公司受賄的行為，也無法規范表現形式為對非國有性質公司行賄的行為。在第一點中，筆者對商業賄賂行為作出了定義。因此，若在刑法中單列商業賄賂罪，筆者認為，應規定以下條款，規范以下行為：1、非國家工作人員受賄行為；2、對非國家工作人員行賄行為；3、非國有性質企業受賄行為；4、對非國有性質企業行賄罪；5、國家機關工作人員受賄罪；6國有性質單位受賄罪；7、向國家機關工作人員行賄罪；8、對國有性質單位行賄罪；9、介紹賄賂罪；10、國有性質單位行賄罪。

3.3 基于我國的風俗習慣，以公司名義給予交易對方公司工作人員的新年紅包、婚禮禮金應納入商業賄賂犯罪調整范圍

筆者認為，基于我國的風俗習慣，以公司的工作人員個人的名義給予交易對方工作人員新年紅包、婚禮禮金，若該紅包及禮金數額在正常的習慣范圍內的，不應當認定為商業賄賂行為，但以公司名義給予交易對方公司工作人員新年紅包、婚禮禮金應納入商業賄賂犯罪的調整范圍。因為作為公司財產，不應用于非公司經營，且若公司以其名義支出這筆費用，這筆費用是無法如實入帳的，這不符合公司管理的規范。若認可以公司名義給予交易以方公司工作人員新年紅包、婚禮禮金等的行為，則可能造成公司打擦球的情況，不利于公平競爭經濟秩序的形成與保護，因此，筆者認為，應當將上述行為納入商業賄賂犯罪調整范圍。

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作者簡介

何品苗（1982-），女，廣東人，華南理工大學，法學研究生。