商業詆毀立法中“散布”、“虛偽事實”的理解與適用

范靜波

關鍵詞

“散布”“虛偽事實”商業詆毀行為

《反不正當競爭法》第十四條系立法關于商業詆毀行為的規定，該條使用“散布”、“虛偽事實”的表述過于具體，使其調整范圍相較立法目的而言似顯狹窄，亦不能滿足司法應對競爭行為日趨復雜多樣的需求。在該條的法律適用中，應就“散布”、“虛偽事實”的概念做實質性理解，擴張法條的適用范圍。

一、“散布”、“虛偽事實”的理解

案例1：圖爾克公司與九鑫公司不正當競爭糾紛案。該案中圖爾克公司根據案外人普瑞公司的要求，對九鑫的產品進行了鑒定，并向普瑞公司出具了相關產品屬于假冒產品的鑒定結論。后九鑫公司的部分客戶知曉該消息后終止了與其相關的合作。法院認為，圖爾克公司出具的鑒定結論沒有充分依據，對他人商譽造成損害。但該行為并不構成商業詆毀，理由在于，捏造虛偽事實是指虛構、偽造不存在的事實。圖爾克公司并非專業的鑒定機構，其依據現有資料、相似型號的傳感器與送檢產品進行比對鑒定并得出假冒產品的結論，盡管沒有全面檢索有關資料、沒有盡到審慎審查的注意義務，但該結論確是依照其現有資料進行的，并非虛構、偽造事實。散布是指向不特定多數人發布消息的行為，圖爾克公司僅將該鑒定結論通知了特定的一家公司，這一行為不構成散布虛偽事實。

案例2：宣達公司訴孟莫克公司商業詆毀糾紛案，宣達公司與孟莫克公司均系硫酸行業特種材料供應商，孟莫克公司曾向法院起訴，主張宣達公司侵犯其商業秘密。在該商業秘密糾紛案件審理期間，孟莫克公司向宣達公司的客戶、有關的地方政府和行業協會發送函件，函件聲稱宣達公司竊取其商業秘密，使用宣達公司產品的相關工程質量存在重大隱患，后導致宣達公司部分客戶流失。宣達公司遂起訴孟莫克公司的上述行為構成商業詆毀，法院認定孟莫克公司在未經證明宣達公司侵權的情況下，其向有關客戶發送上述函件的行為構成商業詆毀。

上述兩個案例中，被告傳播相關內容的方式都是向特定對象傳播，在傳播內容上，案例1涉及到的事實是未經權威鑒定機構證明的事實，案例2涉及到的事實是司法未決事實，兩者都屬于真偽屬性不明的事實。對于向特定對象傳播真偽屬性不明的事實是否構成商業詆毀，上述案例作了不同的認定。案例1嚴格依據“散布”、“虛偽事實”的字面含義解釋和適用法律，沒有將向特定對象傳播真偽屬性不明的事實認定為商業詆毀，是一種典型的形式化司法；案例2則進行了價值判斷，將向特定對象傳播真偽屬性不明的事實納入到“散布虛偽事實”的調整范圍。

通常來說，在法律規定（法律條文）的含義清晰明確時（包括文義本身的清晰明確，以及能夠通過文義、語境和法律目的等常規解釋方法予以明確），就應當按照法律的明確含義適用，而不能隨意以其他實質性理由改變法律適用的方向和結果。只有在法律不明確、有漏洞、存在法律空白或者形式的適用結果很荒謬時，才通過運用實質性理由進行裁量（價值判斷），得出裁判結論。虛偽一詞的字面含義為：不真實，不實在：虛假。“散布”—詞的字面含義為：分散到各處。從文義解釋的角度，“虛偽事實”一詞排除了經證明為真實的事實，以及真偽屬性不明的事實，“散布”一詞則排除了“向特定對象傳播事實”的行為。但在一些涉及商業詆毀糾紛的案件中，行為人并沒有無中生有地捏造一些完全虛假的事實，或者將有關事實向不特定的公眾散布，其也達到了損害他人商譽的目的。例如上述兩個案例中，被告所傳播的內容都并非完全沒有依據，傳播的對象也是相對特定的，但從行為的效果來看，均損害了其他經營者的商譽，其與向不特定公眾散布虛偽事實在結果上并沒有質的差異。如果嚴格依據文義適用法律，在結果上似乎有違一般的公平正義，此時需要在法律適用過程中對相關概念的涵義進行實質性分析。

通常情況下，立法者對于法條的表述、概念的選擇都做過縝密的考量，如果依據形式司法產生了不公平的效果，則一般應視為立法者是為了維護一般的公平而犧牲個別的公平。因此，在上述案件中進行實質性的價值判斷時，需要重新檢視立法者使用“散布”、“虛偽事實”表述的意圖，判斷立法者是否有意將“向特定對象傳播事實”，以及傳播“真偽不明事實”的行為排除在商業詆毀行為之外。

經營者實施商業詆毀的目的通常在于，通過詆毀行為以損害他人的商譽，降低其競爭力，從而直接或間接的提升自己的市場優勢。商業詆毀的立法目的即是要規制這種以進行不正當的評價而損害他人商譽的行為。如果經營者依據真實的事實對其他經營者進行客觀、公允的評價，即使這種評價會給其他經營者的競爭力帶來負面影響，但由于所依據的事實是真實的，并不具有商業道德上的可譴責性。而且在所依據的事實是真實的情況下，對于競爭力受到損害的經營者而言，其本就不具有可保護的商譽，自然也談不上詆毀。但經營者在傳播真偽屬性不明的事實時，此時其他經營者可能仍具有法律上可保護的商譽，因此傳播真偽屬性不明的事實也會產生損害其他經營者商譽的可能性，造成與傳播虛假事實同樣的法律后果。可見，立法使用“虛偽事實”的概念只是要排除真實的事實，而非真偽不明的事實。從法律適用的效果來看，如果將傳播“真偽不明的事實”排除在商業詆毀行為之外，則會導致更多的經營者利用規則漏洞來損害他人商譽，其結果也與反不正當競爭法維護市場公平競爭的目的相悖。

再就法條中使用的“散布”一詞進行分析。實踐中，常見的商業詆毀方式主要有：刊登廣告、召開新聞發布會、散發傳單、懸掛橫幅、刊發公開信等，這些方式的共同特點是傳播對象具有不特定性。但如前所述，立法規制商業詆毀行為的目的在于防止經營者通過不正當的評價損害他人的商譽，除非某種評價方式會對認定是否損害商譽產生影響，否則該種評價方式不應成為商業詆毀行為的構成要件。在市場經營中，對于一般的大眾消費品而言，因為此類商品市場較大，向個別的或特定的消費者傳播虛偽事實，并不足以給競爭對手的商譽和競爭力造成實質性的損害，從司法審慎介入市場競爭行為的角度，可以認定不構成商業詆毀行為。但對于一些并非直接提供大眾消費品的行業，例如案例2中所涉及的硫酸工業設備領域，由于其所生產的產品不為普通公眾所熟知，消費客戶亦較為有限。因此，即使經營者只向行業內的特定成員傳播了虛偽的事實，同樣可能會給其他經營者的商譽造成實質的損害，甚至相較與向普通公眾散布虛偽事實而言，向行業內特定成員傳播虛偽事實給其他經營者的商譽帶來更大的損害。可見，立法者使用“散布”的表述，其僅是包含了常見的商業詆毀行為，并沒有將“向特定對象傳播”的行為排除在商業詆毀行為之外的立法意圖。

從域外立法來看，也沒有將商業詆毀行為局限為“散布虛假事實”。如德國《反不正當競爭法》規定，禁止傳播有損競爭對手及其商品的事實，只要無法證實這些事實的真實性，即構成不正當的商業行為。該條沒有就傳播的方式進行限制，對于傳播事實的屬性也沒有要求是虛偽事實。WIPO《反不正當競爭示范條款》規定，凡在工商業活動中損害或可能損害他人企業或其活動、尤其是由此種企業提供的產品或服務的信用的虛假或不當說法，應構成不正當競爭的行為。該條未對損害商譽的手段進行規定，并且明確損害或可能損害他人商業信譽的內容包括虛假的說法和不當的說法。

根據上述分析，可以看出《反不正當競爭法》第十四條使用“虛偽事實”、“散布”的表述過度具體化，與商業詆毀的立法目的相比，法律文義所涵蓋的調整范圍較為狹窄。因此，在該條款的法律適用中，應當做實質性價值判斷，對法條的涵義進行目的性擴張，使其可以調整原本文文所未涵蓋的調整對象，以真正的實現立法目的，滿足實踐需要。

二、法律適用中應注意的幾個具體問題

（一）嚴格一般條款的適用

司法實踐中，還有一種觀點認為，由于法條對商業詆毀行為的表現形式作了相對封閉的規定，對于向特定對象傳播真偽不明事實造成他人商譽損害的行為，可以依據反不正當競爭法第二條一般條款來認定，同樣可以達到制止不正當競爭行為的目的，這種觀點也為一些判決所采納。運用一般條款來解決該問題，事實上是將上述行為作為一種新的不正當競爭行為來看待，在法律適用方法上存在“向一般條款逃逸”的傾向。

在適用一般條款時應當審慎，王澤鑒先生認為一般條款遁入存在危機，其中司法的遁入，即法律適用時，法官不探尋、發現具體規范，徑以概括條款作為請求權基礎；法律思維的遁入，即思考法律問題時，不窮盡解釋適用或類推適用的論證，徑以概括條款作為依據。此種概括條款的遁入應予必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化。適用反不正當競爭法一般條款的前提是：該種競爭行為尚未被法律類型化，且該種行為已違反誠實信用原則和公認的商業道德。對于某一競爭行為是否已被法律類型化，應當在充分運用法律解釋、法律補充等方法的基礎上進行判斷，不得徑采一般條款，否則將可能導致法官怠于說理、恣意裁判，甚至造成裁判結果的錯誤。對于上述所舉案例，可以運用一定的法律適用方法將其納入到商業詆毀行為的范疇，已無必要再啟動一般條款來進行規制。

關于充分運用法律解釋、法律補充方法，嚴格適用反不正當競爭法一般條款的適法理念，也可以通過司法解釋關于虛假宣傳行為的規定來進行理解。《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”根據法條規定，構成虛假宣傳行為需要滿足“引人誤解”和“虛假”兩項要件。立法規制虛假宣傳行為的目的在于防止經營者的宣傳內容誤導公眾，然而實踐中，宣傳內容的虛假與誤導并不存在必然的對應關系。某些情況下，宣傳內容雖非虛假卻也可能產生誤導的效果，而宣傳虛假卻反倒并不產生誤導的效果。對此，司法解釋就該條分別進行了目的性的擴張和目的性的限縮，將對商品作片面的宣傳或者對比、科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于宣傳導致引人誤解的行為，納入到該條的調整范圍；將以明顯的夸張方式宣傳商品但不足以產生誤導的行為，排除在該條調整范圍之外。

（二）商業詆毀糾紛案件中所涉事實真偽屬性已進行裁決程序的處理

司法實踐中，對于未經權威機構認證的事實，或未經司法機關生效裁決認定的事實，有的經營者在傳播上述事實時，其已經向有關行政機關檢舉其他經營者存在違法行為，或向司法機關主張其他經營者的行為侵犯其權益，在相關機關尚未作出決定或裁決的情況下，被檢舉或被訴訟的對象又向法院主張對方的上述行為構成商業詆毀，這給予受理商業詆毀案件的法院帶來一定挑戰。如前所述，經營者在傳播真偽不明事實損害他人商譽的行為已經構成商業詆毀，然如此判決后，若相關機關又做出經營者傳播的內容屬實的決定或裁決，此時便在結果上出現了兩個看似相互矛盾的判決。但究其實質，兩者并非完全矛盾。商業詆毀立法所要禁止傳播的不實事實，是指經營者在傳播時與當時的客觀現狀不符的事實，而非最終經證明為虛假的事實。這與犯罪嫌疑人在未經生效判決前，不得聲稱其已構成犯罪的原則類似。也就是說，在上述情況下認定經營者構成商業詆毀，是對其當時傳播行為的認定，如果其后該事實經證明為真實，經營者此時再進行傳播則不構成商業詆毀。

但需要強調的是，在商業詆毀案件糾紛中，應當注意商業言論自由與商業詆毀行為之間的利益平衡。法律并未禁止經營者對其他經營者進行商業上的評價，相反，由于相較其他領域的公眾，經營者之間往往更為了解對方的經營情況，給予經營者進行商業評價的權利，不僅是言論自由的體現，也可以促進市場信息的公開與交流，有利于維護消費者的知情權。在商業言論的要求上不應過于苛刻，否則將不適度地扼殺商業言論的空間。因此，在經營者進行舉報或起訴期間又對外傳播真偽不明的事實，導致被檢舉或被訴訟的對象提起商業詆毀訴訟的情況下，作者認為，在該商業詆毀糾紛案件中，如果初步認定被告惡意程度不高、傳播事實的依據雖不權威但較為充分的，法院可以根據案件的具體情況采取禁令措施，禁止經營者在訴訟過程中進一步傳播相關事實，防止發生他人的商譽受到進一步損害的可能，并待相關事實的屬性經有關機關認定后，再進一步認定是否構成商業詆毀。

余論

我國《反不正當競爭法》制定于我國市場經濟建立的起點，其中諸多規定并非是在市場經濟活動中長期執法和司法經驗的總結，而是帶有一定的先驗性，所以立法中存在不完善之處是不可避免的。并且，隨著技術發展和商業模式的創新，競爭行為日趨多樣和復雜，立法者也難以預見各種新型的不正當競爭行為。因此，在反不正當競爭法的適用中，需要司法不斷地進行解釋、補充，賦予法條新的生命力，使法律能夠真正的與時俱進，切實發揮維護自由、公平競爭市場秩序的作用。