我國刑法防衛過當概述

摘要：防衛過當在正當防衛制度中具有非常重要的地位，1997年刑法進一步加強了防衛人在面臨不法侵害時的防衛權。一個不容否認的事實是，司法人員在界定防衛過當的案件時，存在著一些偏差甚至錯誤認識，本文從防衛過當的基本理論出發，對我國刑法理論中的防衛過當進行了研究分析，指出了關于防衛過當的具體含義以及認識，使這一概念得到深入理解。

關鍵詞：正當防衛；防衛過當

一、防衛過當的概念、特征

（一）防衛過當的概念

日本學者大谷實認為：“所謂防衛過當，指對急迫不正的侵害，以防衛的意思實施反擊行為，但其反擊行為超過防衛限度的場合”；山中敬一認為：“所謂防衛過當，是指超過防衛限度的行為”。

我國刑法理論中關于防衛過當的概念主要有以下幾種：一是防衛過當是指防衛超過制止不法侵害所需要的限度造成的重大損害；二是防衛過當是指違反了正當防衛的限度條件，超出正當防衛的必要限度造成不應有的危害；三是防衛過當是指正當防衛超過必要限度造成重大損害，并且應當負刑事責任的行為。

從我國刑法對防衛過當的立法演變可以看出，刑法對防衛過當的規定越來越嚴密，也越來越科學。本文認為，我國現行刑法對防衛過當的規定還是比較科學的，但是第 20 條第 2 款不宜作為防衛過當的定義。該款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任……”。從該款的規定我們似乎可以認為防衛過當也是一種正當防衛，這種表述是不科學的。防衛過當應該如此定義：“防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任的行為。”基于此，可以把我國現行刑法第 20 條第 2 款修改為：“防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。

（二）防衛過當的特征

防衛過當具有以下特征：

一是防衛過當具有防衛的前提，屬于防衛行為的范疇。

二是防衛過當具有一定的社會危害性和對過當結果上的主觀罪過，這也是防衛過當與正當防衛的本質區別。

二、防衛過當的犯罪構成

（一）防衛過當的主觀方面

我們探討防衛過當的罪過形式。從實際情況來看，存在著兩種情況：一是防衛人沒有認識到自己的行為會“明顯超過必要限度造成重大損害”；二是已經認識到自己的行為必然或可能要“明顯超過必要限度造成重大損害”。對于第一種情況來說，防衛人對自己的防衛行為造成的過當結果存在著疏忽大意的過失心理和無罪過的心理兩種情況。對于第二種情況而言，防衛人對自己的防衛行為造成的過當結果存在著直接故意、間接故意和過于自信的過失三種情形。

（二）防衛過當的主體

我們知道防衛過當不是具體的罪名，防衛過當主體的認定要根據防衛人所觸犯的具體罪名來認定。我國刑法第 17 條第 1 款規定：“已滿 16 周歲的人犯罪的，應負刑事責任”。所以，一般認為防衛過當的主體是已滿 16 周歲具有刑事責任能力的人。但是，我國刑法第 17 條第 2 款又規定：“已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒的，應當負刑事責任”。

（三）防衛過當的客體

防衛過當不是具體的罪名，這就決定了防衛過當犯罪客體的認定只能依附于其所觸犯的具體罪名。防衛過當同正當防衛相同點就是，它們都是防衛行為，正當防衛可以針對不法侵害人的人身或財產進行防衛，防衛過當只是由于防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害才是犯罪行為，所以，與正當防衛相比，防衛過當的客體從總體上來講也應該是不法侵害人的人身權或財產權，這取決于防衛過當所觸犯的具體罪名。

（四）防衛過當的客觀方面

我國刑法第 20 條第 2 款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。防衛過當是防衛人在制止不法侵害的過程中，因采取了明顯超過必要限度的行為，進而造成重大損害的行為。

三、防衛過當的刑事責任

（一）防衛過當應當負刑事責任的理由

我國現行刑法第 20 條第 2 款規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。正當防衛與防衛過當雖說都造成了一定的損害，正當防衛中造成的損害是法律所允許的，所以阻卻違法，是排除犯罪性的行為。而防衛過當中的損害超出了法律所允許的范圍，是一種犯罪行為。

（二）防衛過當應當減免處罰的根據

首先，防衛過當與正當防衛的一個相同點就是它們都具有防衛性。其次，我們知道正當防衛大多數是防衛人在面對突如其來的不法侵害時做出的反擊行為。再次，從刑法修改的宗旨來看，對防衛過當者減輕或者免除處罰有利于正當防衛制度在現實生活中的發揮。

四、立法完善建議

現行刑法第 20 條第 3 款的規定還不是十分的嚴密、科學，不利于司法人員對立法精神的把握。根據本文對防衛過當的理解，特提出以下立法建議：將第 20 條第 2 款中的“正當防衛”修改為“防衛行為”，因為該款是關于防衛過當的規定，使用“正當防衛”一詞容易使人們誤解為防衛過當是正當防衛的一種；規范刑法第 20 條第 3 款的用語，對“行兇”一詞進行修改，因為“行兇”不是科學的刑法術語，以足以致人重傷的故意傷害代替。對其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行科學界定，否則容易導致防衛權的濫用。

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作者簡介：隋云嬌，陜西延安人，就讀于西北政法大學法律碩士教育學院。