論因部分發(fā)起人過錯公司設立不能時發(fā)起人之間糾紛的法律適用

邱人杰?尹訓洋?郭新政

摘 要：公司設立成立是公司股東行使權利、承擔義務的前提。但是，當公司因部分發(fā)起人過錯以致設立不能時，發(fā)起人之間糾紛是適用《公司法》規(guī)定的公司設立糾紛解決條款，還是適用《民法通則》及《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙糾紛解決條款，一方面牽扯到法官如何適用法律的問題，另一方面，則直接關系到當事人的權益。筆者在此就以上觀點問題做出簡要分析。

關鍵詞：發(fā)起人；公司設立不能；合伙糾紛

1 公司設立不能概述

公司設立不能是指發(fā)起人合意決定設立公司之后，公司正式設立之前，因未能滿足公司設立條件或經(jīng)營不能以及自發(fā)決定不再繼續(xù)設立行為等情形致使公司未能設立成功的情況。雖然公司設立并沒有成功，但并不意味著之前期間的法律事實和法律責任也隨之消失。

2 相關發(fā)起人糾紛法規(guī)

《公司法解釋（三）》第四條第三款規(guī)定，因部分發(fā)起人的過錯導致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔設立行為所產(chǎn)生的費用和債務的，人民法院應當根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。《民通意見》第四十七條規(guī)定，全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應當負連帶責任，對內(nèi)則應按照協(xié)議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應當根據(jù)其過錯程度相應的多承擔責任。

3 關于發(fā)起人糾紛認定的主要觀點

關于因部分發(fā)起人過錯導致公司設立失敗時，發(fā)起人內(nèi)部責任的定性并無統(tǒng)一定論，主要有兩種觀點，一種主張應認定為合伙事務糾紛，緣由是其認為在確定公司發(fā)起人所應承擔民事責任時，必須明確公司發(fā)起人在公司未成立時的法律關系，由于設立中的公司不具有獨立的人格，發(fā)起人之間以設立公司為目的而達成的協(xié)議系一種合伙協(xié)議，該合伙關系自達成協(xié)議（章程）之日起成立；自公司成立后即告終止。另一種主張應認定為公司設立糾紛，其主要依據(jù)是根據(jù)法律本位主義，強調(diào)符合法律規(guī)范為基礎，認為符合《公司法解釋（三）》第一條規(guī)定的發(fā)起人資格的主體，在出現(xiàn)公司設立不能糾紛時應主要適用公司法相關責任規(guī)定。

對于認定為合伙事務糾紛的主張，首先需要確定的是何為“合伙”。要對合伙下一個完備的定義很困難，迄今，我們并不能清楚地說明經(jīng)常使用的“合伙”、“合伙組織”、“合伙企業(yè)”等術語的準確含義和它們之間的區(qū)別。大陸法系一般將合伙區(qū)分為民事合伙與商事合伙兩大類，其劃分標準主要是合伙目的，作為商事合伙，合伙目的必須是從事某種程度或規(guī)模的商業(yè)活動，即從事商行為。而此時的商事合伙又極易與公司主體相混淆，從而又認定為公司糾紛，關于商事合伙與公司組織的區(qū)分，可以反身參照商事合伙與民事合伙的區(qū)別來認定。民事合伙作為一種普通私法形式存在，它是一個共同體，但不是組織體。在民事合伙中，契約關系向共有方向發(fā)展，但沒有向組織人格或獨立整體性發(fā)展。商事合伙則不同，它不僅是共同體，而且已是組織體或組織共同體。

對于認定公司設立糾紛的主張，關鍵點是需要確認在出現(xiàn)不符合《公司法解釋（三）》第一條規(guī)定的情形下該如何認定，對于既沒有簽署公司章程、又無履行公司設立職責的情形，則需要考慮是否適用合伙事務糾紛更為適合。

4 關于公司設立糾紛的司法實踐案例

2009年3月4日，謝守輝、袁金山、劉文輝簽訂了1份《湖北完伊夫生物科技有限公司股東合作決議書》，約定：謝守輝、袁金山及劉文輝合伙開辦公司。總投資150萬元，三人各占33.3%股份（其中由謝守輝研發(fā)成果，并以項目前期研發(fā)費用折合500000元入股，袁金山、劉文輝各投500000元）。該協(xié)議上載明袁金山前期已投入200000元，實際未投入到位。合同訂立后，謝守輝、袁金山為公司籌劃和運作支出了40000元費用，該款均由袁金山墊付，同時袁金山向謝守輝交納了60000元股金。劉文輝投資115000元為公司購買機械設備一臺（此設備由謝守輝收取，現(xiàn)存放于其家庭開設的酒廠倉庫內(nèi)）。后由于謝守輝未取得專利許可和生產(chǎn)許可、謝守輝及劉文輝資金未到位等多種原因，公司未注冊成立。謝守輝、袁金山即協(xié)商散伙。2009年11月1日，謝守輝向袁金山出具收條一張，承諾退還股金100000元給袁金山，在8個月內(nèi)付清。該款經(jīng)袁金山多次催討，謝守輝于2010年8月3日付款30000元，余款70000元拖欠至今未付。袁金山、劉文輝遂提起訴訟要求謝守輝償還股金及設備款。

一審湖北省赤壁市人民法院依照《公司法解釋（三）》第四條第三款規(guī)定，判決被告謝守輝退還原告袁金山股金70000元，此款應于本判決生效后立即付清；被告人謝守輝不服一審判決提起上訴，二審湖北省咸寧市中級人民法院維持一審對謝守輝的判決。

由該案判決，可以看出一審法院和二審法院根據(jù)本案案情定性為公司設立糾紛，適用的是《公司法解釋（三）》第四條第三款的規(guī)定。

5 關于因部分發(fā)起人過錯公司設立不能時發(fā)起人之間糾紛的法律適用的思考

筆者認為，此種情形下不論是考慮劃分為合伙事務糾紛，還是認定為公司設立糾紛，都應該注意到一個關鍵因素，即不論是合伙協(xié)議還是公司章程都有一定的人合性，合伙協(xié)議比公司章程所承載的人合性程度更深。因此，不能一概而論，應該具體情況具體分析，結合具體案情，把握關系案件定性的主要因素——發(fā)起人一開始的意思表示。

如果發(fā)起人之間一開始就表明以設立公司為目的，簽訂相應的協(xié)議，投資一定資金，并約定相應的風險保障條款，即在投資失敗時，只要有部分發(fā)起人有過錯，出資人就完全享有一定的補償權或追償權，符合此種情形下，則充分表明了發(fā)起人之間的資合性遠大于人合性，在這種判斷下，可以劃歸到公司設立糾紛。例如上述案例的具體情形，原告與被告之間一開始就是為了設立公司目的而出資合意，在因各種相關因素致使公司設立不能時，原告要求被告承擔損失，被告又對原告出具收條，這就表明了雙方投資時的資合性的本質(zhì)。因此，可以適用公司法的相關規(guī)定。

如果發(fā)起人之間在最初合意經(jīng)營時，有共同經(jīng)營、共享利益、共擔風險的意愿，以一定協(xié)議固定下來，表明出資人一起合伙經(jīng)營，又表明在投資失敗時，在發(fā)起人重大過錯或故意損害出資人利益的情形下，只是追償發(fā)起人過錯范圍內(nèi)的相應責任，則表明發(fā)起人之間的人合性程度較高，有著較為高度的信任基礎，在這種情況下則可以劃歸到合伙事務糾紛。

總而言之，信任是一把法鎖，不僅關系到發(fā)起人之間的人合程度，更可以用來衡量在此基礎上，發(fā)起人之間的意思表示。因此，在分析具體案情時，需要充分的考證發(fā)起人之間最初的信任程度和最初意愿。

此外，在糾紛發(fā)生比較模糊不清的情況下，還可以考慮，發(fā)起人設立經(jīng)營的主要業(yè)務范圍是什么，邏輯類推其是否有從稅法上規(guī)避稅費的意圖和需要，眾所周知，合伙企業(yè)與有限公司相比較，其中明顯的優(yōu)勢就是，合伙企業(yè)無需交納企業(yè)所得稅。如果有從經(jīng)營角度減少成本，節(jié)約稅費的意思，則可以考慮最初發(fā)起人之間的設立意思是合伙經(jīng)營，自然應劃歸到合伙事務糾紛。

參考文獻

[1]載于浙江省寧波市中級人民法院（2005）甬民三終字第169號，轉(zhuǎn)載于羅培新，《給企業(yè)講公司法—管理者最關心的100個公司案例》，53頁，北京，中國法制出版社，2011.

[2]全國人大財經(jīng)委，《合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法熱點問題研究》，48頁，北京，人民法院出版社，1996.

[3]全國人大財經(jīng)委，《合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法熱點問題研究》，54頁，北京，人民法院出版社，1996.

[4]案例來源：中國裁判文書網(wǎng)，（2014）卾咸寧中民二終字第145號.