本案不適用“法不溯及既往”的原則

● 張 榮

本案不適用“法不溯及既往”的原則

● 張 榮

近年來，隨著我國改革開放進程的深入推進，與人民生產、生活密切相關的特種設備的數量也逐漸增加。為確保人民群眾生產、生活安全，國家相繼修訂了法規、出臺了法律、調整了目錄，切實健全了特種設備監管制度，不斷規范特種設備生產、經營和使用行為。在新老法規過渡期、新老標準修訂期、新老目錄調整期，基層特種設備安全監察員在開展特種設備安全監察時，經常會遇到許多新情況、新問題和新困惑。

這里有一起典型的執法案例。

2013年12月18日，某縣質監局對該縣一汽車修理廠進行監督檢查時，發現該廠使用的一臺電動葫蘆未經檢驗、未辦理使用登記。執法人員隨即向該廠發出《特種設備安全監察指令書》，責令其立即停止使用，限期于2013年12月31日前，對該臺電動葫蘆申報檢驗、辦理使用登記。2014年1月14日，執法人員對該汽車修理廠的整改落實情況進行復查，發現該臺電動葫蘆仍在使用，且未按照要求申報檢驗和辦理使用登記。對該案中企業的違法行為應當適用什么法律進行處理，執法人員提出了3種不同的觀點。

第一種觀點認為，應當依據《特種設備安全法》進行處理。因為《特種設備安全法》已于2014年1月1日正式實施，根據上位法高于下位法的原則，本案應當按照《特種設備安全法》第八十三條的規定，對企業使用特種設備未按照規定辦理使用登記且逾期未改正的行為，以及使用未及時申報并接受檢驗的特種設備且逾期未改正的行為進行處罰。

第二種觀點認為，應當依據《特種設備安全監察條例》進行處理。因為該案中執法人員發出的《特種設備安全監察指令書》，是依據《特種設備安全監察條例》作出的，責令企業限期整改的時間也截止到2013年12月31日，也就是說企業的逾期未改正行為實際發生在《特種設備安全法》施行以前，根據“法不溯及既往”原則，只能依據《特種設備安全監察條例》第八十三條的規定，對企業逾期未改正的行為進行處罰。

第三種觀點認為，對企業使用特種設備未按照規定辦理使用登記且逾期未改正的行為，依據《特種設備安全監察條例》進行處理；對企業使用未經檢驗的特種設備且逾期未改正的行為，則依據《特種設備安全法》進行處理。同第二種觀點一樣，對企業使用特種設備未按照規定辦理使用登記且逾期未改正的行為，也贊成根據“法不溯及既往”原則，依據《特種設備安全監察條例》第八十三條的規定進行處罰。但是對企業使用未經檢驗的特種設備且逾期未改正的行為，則不能再根據“法不溯及既往”原則，適用《特種設備安全監察條例》。因為企業使用未經檢驗的特種設備的行為具有持續性，2014年1月14日執法人員到該汽車修理廠檢查時，發現企業仍然在繼續使用未經檢驗的特種設備，這時《特種設備安全法》已經正式實施，所以就應當適用《特種設備安全法》對企業使用未經檢驗的特種設備且逾期未改正的行為進行處罰。

1、關于特種設備的范圍

根據《中華人民共和國特種設備安全法》（以下簡稱《特種設備法》）第2條第二款規定，特種設備是指對人身和財產安全有較大危險性的鍋爐、壓力容器（含氣瓶）、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施、場（廠）內專用機動車輛，以及法律、行政法規規定適用本法的其他特種設備。這條規定對《特種設備安全監察條例》（以下簡稱《特種設備條例》）原先規定的八類特種設備進行了“擴容”，將其他法律、行政法規規定的特種設備也納入了特種設備的范疇。同時，《特種設備法》第2條第三款還明確規定國家對特種設備實行目錄管理。2014年11月1日，國家質檢總局根據危險性原則、與國際慣例接軌的原則、遵循社會共識的原則，對老版《特種設備目錄》進行了修改、調整，經國務院批準，發布了新版《特種設備目錄》。以本案涉及的電動葫蘆為例，新版《特種設備目錄》改變了起重機械的定義，將額定起重量從《特種設備條例》規定的大于或者等于1t提升到大于等于3t。因此，設備的具體參數是判斷設備屬性的關鍵因素。在日常特種設備安全監察中，特種設備安全監察員應特別注重對銘牌等有關技術參數證據的收集。

2、關于監督檢驗、首檢與定期監督檢驗

監督檢驗是指在特種設備制造或安裝過程中，在企業自檢的基礎上，由特種設備安全監督管理部門核準的檢驗機構對制造或安裝單位進行的制造或安裝過程進行的強制性、驗證性檢驗。

特種設備投入使用前（簡稱首次檢驗），是指納入《特種設備目錄》沒有實施安裝監督檢驗，以整機形式出廠不需要安裝，直接交付使用單位的特種設備，在辦理使用登記前由設備所在地檢驗檢測機構依據檢驗規則規定的檢驗項目、內容、要求和方法進行檢驗，合格后方可辦理使用登記。

定期檢驗是指特種設備在使用過一段周期后，對特種設備按照安全技術規范的要求進行重新檢驗，發現因腐蝕、疲勞和磨損等產生的安全隱患，及時采取措施，保證設備安全運行的一種檢驗方式。

根據《起重機械安裝改造重大維修監督檢驗規則》（TSG Q7016—2008）第3條規定，具體實施安裝監督檢驗的起重機械的范圍按照《實施安裝監督檢驗的起重機械目錄》（見附件A）執行。根據附件A，本案中涉及的電動葫蘆不在安裝監督檢驗的范圍。根據TSG Q7016—2008規定，電動葫蘆屬于直接交付使用單位的起重機械，在辦理使用登記前，需要經過特種設備監督檢驗部門檢驗合格，即首檢合格。

在本案案情簡介中，只說明了該汽車修理廠使用的電動葫蘆未經檢驗，未載明該電動葫蘆是未經監督檢驗還是未經定期檢驗，但從該汽車修理廠未辦理使用登記的事實，可分析、判斷出該汽車修理廠使用的電動葫蘆存在未經監督檢驗的事實。

3、關于使用登記

根據《特種設備法》第33條、《特種設備條例》第25條之規定，特種設備使用單位應當在特種設備投入使用前或者投入使用后30日內，向負責特種設備安全監督管理部門辦理使用登記，取得使用登記證書。登記標志應當置于或者附著于該特種設備的顯著位置。使用登記制度是特種設備安全監督管理制度的一項重要內容，這有利于對特種設備實施監督和管理，有效防止非法設計、非法制造、非法安裝的特種設備投入使用。

本案一共涉及到兩個違法行為：一是使用單位未按規定辦理使用登記；二是使用單位未按照安全技術規范的要求及時申報并接受檢驗。

關于未辦理使用登記的違法行為，《特種設備法》、《特種設備條例》都作出了禁止性的規定。關于本案的法律法規適用，筆者認為應按照《特種設備法》的相關規定對該汽車修理廠進行處理。理由是，筆者認為，未辦理使用登記的違法行為是一種連續的行為，是《中華人民共和國行政處罰法》第29條第二款規定中所指的違法行為的一種連續的狀態。而“法不溯及既往”的原則，簡言之，就是不能用今天的法律去約束昨天的行為。而本案中，未辦理使用登記的違法行為不是“昨天的行為”，是一直在持續的行為，是“今天的行為”，“今天的行為”應使用今天的法律進行約束。因此，筆者認為，應按照《特種設備法》第83條第（一）項對該汽車修理廠作出行政處罰，即責令停止使用電動葫蘆，處1萬元以上10萬元以下的罰款。

關于未按照安全技術規范的要求及時申報并接受檢驗的違法行為。在《特種設備法》出臺、實施前，《特種設備條例》未對使用單位作出申請報檢的義務性規定。因此，筆者認為，在2013年12月18日，某縣質監局要求該汽車修理廠責令改正未按照安全技術規范的要求及時申報并接受檢驗的違法行為是缺乏有效法律支撐的，也可以說是無效的。因此，對于該項違法行為的處理，筆者認為，應按照《特種設備安全法》第83條第（四）項的規定，再次給予該汽車修理廠責令改正的機會，若該汽車修理廠逾期仍未改正，再對其作出相應處理。

此外，某縣質監局自責令限期改正屆滿之日起 9個工作日后，才對該汽車修理廠開展復查，已經嚴重違反了《特種設備現場安全監督檢驗規則（試行）》第29條“在整改期限屆滿后3個工作日之內及時對隱患整改情況進行復查”的規定。若該汽車修理廠在整改期限屆滿3個工作日后發生電動葫蘆的特種設備事故，某縣質監局將涉嫌行政不作為。