新《東京公約》下的國際航空安全立法趨勢
——兼論其對自由貿易區的影響與對策

俞世峰

（華東政法大學科學研究院，上海 201620）

新《東京公約》下的國際航空安全立法趨勢
——兼論其對自由貿易區的影響與對策

俞世峰

（華東政法大學科學研究院，上海 201620）

2014年3月至4月間，100多個國家的代表在加拿大的蒙特利爾參加了修改1963年《東京公約》的外交會議，會后形成的立法成果就是該公約的議定書。其新增了管轄權種類、機上安保員等的具體法律制度，反映了國際社會對航空安全立法的新“保護主義”趨勢。航空作為自由貿易區航運建設中不可分的一部分，其自身的運營安全性一直處在首要位置。自由貿易區的航空安全立法需準確定位存在的法律問題，并找到有效的法律對策，則應結合負面清單制，分清機上人員的權限，妥善處理管轄權沖突，以此來應對自由貿易區法治建設的新要求。

機上安保員；機長；管轄權；自由貿易區

一、2014年《東京公約》（簡稱《公約》）①全稱為《關于在航空器內犯罪和其他某些行為的公約》。該公約于1963年9月14日在日本東京簽署議定書的法律動因

2014年4月7日，國際民航組織（簡稱ICAO）在其官網上刊登了一則新聞通訊，[1]將修改1963年《公約》的最新成果，即修改議定書予以公布，并鼓勵各國和各國際組織對該文件進行簽署與批準。

這標志著由100個ICAO成員國以及9個國際組織與機構派遣422名代表參加的國際會議取得了階段性成果和初步共識，在會上簽署了《關于修訂〈關于在航空器內的犯罪和犯有某些其他行為的公約〉的議定書》（簡稱《議定書》）。《議定書》主要力圖解決目前國際航空旅客運輸中不斷出現的新安全問題，即日益嚴重的航空器內暴力事件和不循規行為（unruly behavior），這些行為極大地影響了航空器內人員和財產的安全。出于解決這些問題的目的，《議定書》著眼于兩大內容進行了集中修訂，其一是管轄國條款；其二是機上安保員（In-flight Security Officer，簡稱IFSO）的法律地位。

值得注意的是，在2013年9月至10月召開的ICAO第38屆大會上所討論的《議定書草案》（簡稱《草案》）對機上安保員問題提出了兩種備選條文，第一備選條文是當出現航空器內犯罪時，賦予機上安保員和機長相同的權力；第二備選條文是依然保留了機長在出現航空器內犯罪或可能出現航空器內犯罪時的至高權力，其可以請求或者授權其他機組成員予以協助。最終《議定書》采用了后一種備選條文，也就是否決了第一種備選條文，反對賦予機上安保員以機長的廣泛權力，該法律文件認為二者的法律地位顯然是不同的。ICAO理事會的理事長，早在關于不循規旅客及執行《北京公約》和《北京議定書》法律工作的階段性報告①參見A/38-WP/49,11/07/13,LE/1,Appendix。中，就曾指出“通過擴大對機上安保員的法律承認和保護，來提升全球航空安全條款，最大程度地增強ICAO成員國擴大其管轄相關犯罪的能力，將管轄權延伸至經營人所在國以及降落地國?！蹦壳皬腎CAO的官方語境上來看，大會的最新成果很好地實現了這一目標。

ICAO法律委員會指定的法律專家，在歷經長時間的協商和研究后，向大會提交的最后《草案》中，出現了不少有待商榷的法律問題，不過在《議定書》的最后文件中，還是沒有采納《草案》中的某些瑕疵條款，避免了出現某些低級的“法律硬傷”，從而使得《議定書》在某些修訂內容上的表達還是比較清晰合理的。

筆者將重新審視《議定書》與《草案》之間的聯系，并且將對管轄權條款、機上安保員的法律地位以及外交大會上所普遍接受的處置方式做詳盡的法律剖析，并對中國如何應對新的《議定書》給出自己的建議。

二、《草案》及《議定書》中的法律問題

（一）“修訂”說還是“補充”說？

外交大會的一個重點就是將最優先、最重要的修訂內容，以合理的法律措辭和法律觀點，用議定書的形式固定下來。經過審慎考慮和激烈辯論，最終摒棄了《草案》對于第1條的建議。通過比較兩個文件，可以發現《草案》采取的是對1963年《公約》進行“補充”的做法，而《議定書》采取的則是對1963年《公約》進行“修訂”的做法。

分別在《公約》和《議定書》上簽字的國家，一定會將這兩個法律文件作為一個整體來進行解讀和闡釋。國家作為國際法的主體，在互相發生法律關系并簽署調整各自權利與義務的法律文件時，其形式主要有條約、公約、協定、議定書、換文等?！豆s》和《議定書》是“國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何”②參見1969年《維也納條約法公約》第2（1）（a）條。。在締結國際文件時，必須滿足四個要素，即國際法主體具備了與其他國際法主體在國際法下簽署協議的資格；在締約時，當事國存在適用國際法原則的意圖；當事國之間存在著意思一致；當事國必須具有在其中間創設國家法義務的意圖。[2]

《草案》中所用“補充”一詞說明對《公約》的內容僅是進行了增加，而非“修訂”。根據1969年《維也納條約法公約》第2條第2款的規定，修改《公約》的議定書被視作一個獨立的條約，如果從“補充”的角度來看，這種獨立性會受到很大的質疑。關鍵是，《議定書》中對很多法律條款的變動完全取代了原《公約》的規定，這從ICAO最后公布的綜合案文可以得到印證。ICAO整合兩個法律文件，從而方便了同時簽署兩份文件的當事國。

縱觀目前的國際公約、條約體系，屬于“補充性”條約的法律文件是非常少見的。例如1951年《關于難民地位的國際公約》與1967年《關于難民地位的議定書》，后者對前者進行的就是“補充”，而非“修訂”，議定書對公約做了一定程度上的擴充，兩份法律文件的實體條款間不存在互相沖突，[3]而是一種互補的關系。并且該議定書的第1條第3款規定了“本議定書應由各締約國執行，不受任何地理上的限制，已成為公約締約國的國家……，亦應在本議定書下適用?！边@一規定表明了即使沒有國內批準或簽署行為，締約國將毫無例外地同時適用這兩份文件。

相比之下，2014年《議定書》的簽署行為直接決定了是否具有對締約國的適用性。《維也納條約法公約》第41條第4款規定“修正條約之協定對已為條約當事國而未成為該協定當事國之國家無拘束力”，如果采用《草案》中“補充”說，則會直接違反了國際條約法的基本規則，而“修正”說則符合現今國際法基本準則，最后大會所接受的“修正”說也占據了主導地位，避免了犯下法律上的低級錯誤。

（二）“航空器內”涵義的忽略

《草案》第2條對機上安保員、經營人所在國以及登記國這三者總結出了定義，但在《議定書》中卻沒有再對其進行定義?！蹲h定書》第2條取代了《公約》第1條第3款，該條這樣規定：“一架航空器在完成登機后其所有外部艙門均已關閉時起，直至其任一此種艙門為下機目的開啟時止，其間的任何時候均被視為在飛行中；在航空器迫降時，直至主管當局接管對該航空器及其所載人員和財產的責任時止，航空器應當被視為仍在飛行?！倍豆s》對此的規定則是“航空器從其開動馬力起飛到著陸沖程完畢這一時間，都應被認為是在飛行中”。

比較這兩條規定，不難發現《議定書》將“飛行中”的涵義做了擴大，這似乎符合現今航空技術的發展要求。但筆者也存有這樣的疑問，《公約》的全稱中有“航空器內”這一限定語，并且所指的犯罪也是發生在“航空器內”的，為何在《議定書》中忽略了對“航空器內”一詞的界定呢？是有意的還是無意的呢？那么在“航空器內”犯罪是否等同于“飛行中”犯罪呢？這二者的外延是否是重合的呢？

《公約》第6條賦予了機長針對航空器內所發生的罪行行使權力，來維護機艙內的安全與秩序，《議定書》對第6條進行了增補，該條第3款、第4款加入了機上安保員的權力職責。幾乎所有的會議文件都沒有注意到“航空器內”這一涵義的界定，在他們看來在“飛行中”，所有的犯罪行為只會發生在“航空器內”，因為此時機艙門是封閉的環境。但是《議定書》對“飛行中”的解釋還多出了“迫降時，當局接管飛機”的情形，在此種情形下，很有可能會出現在“航空器外”犯罪而可以適用“飛行中”期間的法律狀況，那么《公約》的適用性就會從自己的名稱上被否決，從而使得之后管轄權的行使陷入到混亂之中。

（三）管轄權的擴張

原《公約》的第3條是涉及管轄權條款的，現已被《議定書》的新管轄權條款所取代，這一變化是整個修訂中比較重要的部分。通過對比新舊兩份法律文件，可以發現新的《議定書》中的第3條增加了以下內容：其一，從整體結構上來看，增加了“一之二、二之二、二之三”條款；其二，從管轄權設置上來看，除了保留原有的登記國管轄權，還增加了經營人所在國管轄權以及降落地國管轄權；其三，“二之二”條款中，刪除了“行為”，突出強調了“罪行”。

增加與補充的管轄權條款使得《議定書》更加符合現代航空運輸的特點，也使得一直困擾許多國家無法行使管轄的問題得到了一定程度的緩解，擺脫了原本單一管轄的桎梏，豐富了國家管轄的實踐經驗。

究其原因，筆者認為“保護主義”對國家管轄理論的影響在與日俱增，在屬地管轄、屬人管轄以及普遍管轄的基礎上，原先實踐中機會較少的保護性管轄權，即“屬人主義”逐漸興起，其直接擴展了管轄權的基礎——主權理論，使得航空“保護利益”的涵義得到了擴大解釋的機會，從而間接地擴張了管轄權范圍。在保護性管轄權理論中，著重以下幾點：其一，主張管轄權的國家與罪行或行為有著利益上的關聯；其二，在確定保護利益時，區分行為人具體行為的性質；其三，主張管轄權的國家之間注重互相協作與溝通。新的第3條可以參考表1。

表1 《議定書》第3條之管轄權條款

根據上述表格，筆者發現降落地國在行使管轄權時，對于罪行或行為的管轄，其滿足條件要寬于只對罪行所進行的管轄，另外經營人所在國的管轄權在針對罪行和行為時幾乎保持了一致。這些細微的差別表明了航空保護利益與管轄權主張國之間的密切程度。

例如條件1中，所規定的當飛機降落在一國領土內，且嫌犯仍舊在機上，其在航空器內犯罪，降落地國無論是否是《公約》或《議定書》的締約國都可以“行使”管轄；而條件2中，所規定的具體滿足條件既包含了條件1，也包括了其他條件，如前一起飛地點或下一預備降落地點，這說明罪行的發生很有可能不在締約國的領土內，而只是后來飛機的降落地點在該締約國境內。因此，航空保護利益在條件1和條件2中是不同的，顯然條件1與保護利益之間的密切聯系要強于條件2。這些差異性體現在管轄國的性質、行使管轄權的條件以及管轄權所指向的對象。而在《議定書》修訂前，管轄對象全部固定為“罪行或行為”，這也說明“保護主義”的法理價值逐漸影響到了管轄權條款。

另外，《議定書》第5條規定了在第3條后加入一個條款，即“三之二”條，其規定了“如果根據第3條行使管轄權的締約國被告知或獲悉一個或多個其他締約國正在對相同的犯罪或行為進行調查、起訴或司法程序，該締約國應酌情與其他締約國進行協商，以期協調其行動。”《議定書》在此處采納了《草案》的修訂意見，因為起草者早就預見了當“保護主義”的因素滲入至管轄權中時，勢必會出現管轄權的競合與沖突，從原先一種管轄權擴展至三種管轄權，在實踐中不可能回避這種沖突，因此國家間的合作是不可或缺的。

其實國際航空運輸協會（簡稱IATA）是最早推動管轄權修訂的國際組織，為此其還向大會遞交了一份來信①參見DCTC Doc No.18,13/3/14。，在該信中提議將管轄權擴張至降落地國以及經營人所在國，并將這二者主張的管轄權視同為登記國管轄權那樣的強制管轄權。

深究經營人所在國管轄的具體原因，就在于現今飛機租賃業務允許飛機在某一國境內登記，其具體的經營人卻在另一國境內具有法律意義上的實體存在，《芝加哥公約》第83條②該條規定：“允許航空器注冊國的某些權利和義務在租賃、包機或互換航空器時轉移給航空器運營國?！睂Υ艘灿枰粤丝隙á蹍⒁奍CAO Doc 7300/8,2006。。IATA提出1963年制定《公約》時，飛機租賃并不普遍，而且第83條當時并沒有被接受。經營人所在國管轄的出現，可以使管轄權與關系國之間的連接因素更為顯著，而不是像之前那樣強制指定由登記國來管轄，這也從另一方面保護了關系國的主權權益。

IATA所倡議的增加經營人所在國管轄，遵循了第83條的規定，并與其擴大實踐的趨勢相一致。通過某些特殊的國家間協議，管轄權可以自登記國轉移至經營人所在國，這在實際中也解決了對租賃飛機的規范和監管問題。在IATA看來，這樣安排的優點是，可以對發生在航空器內的不循規旅客行為進行有效的管控，而這恰恰是經營人所擅長的。不過筆者認為，IATA所倡議的經營人所在國管轄在航空法領域并不是一個全新的法律概念，在處置刑事責任的航空法文件中也不具備創新性。諸如像1970年《海牙公約》、1971年《蒙特利爾公約》、2009年《非法干擾賠償公約》以及2010年《北京公約》《北京議定書》這樣的涉及航空運輸的國際條約中，都能找到與其相同或類似的概念。所以說，這次《議定書》的修訂，很大程度上依然借鑒了航空法其他領域立法的積極成果，其所解決的問題也一直是航空安全法發展過程中的陳年舊賬，而非新涌現的問題。

（四）增加機上安保員

1.兩種備選條文的選擇

早在《公約》制定之后，由于需要迎合航空運輸產業的發展，機上安保員制度的設立能夠更好地服務于各大航空公司及旅客。《公約》中沒有對安保員進行規定，更不用說進行定義了。那么在普通人眼中，機上安保員是怎樣的一種形象，媒體對加拿大皇家騎警的空警隊所做的描述，讓這個隱秘的重要機上人員展現在我們面前。

“他們靜靜地坐在座位上，和其他上百名旅客相比較而言，他們沒有任何的特別之處。坐在大型的波音或空客飛機中，拿著報紙或雜志，手里還揣著黑莓手機。除了他們隨身所攜帶的半自動手槍，這武器被小心翼翼地隱藏起來，他們學過如何在狹小的空間內進行身體格斗，也會在31 000英尺的高空，處理自殺性劫機者或炸彈襲擊者，他們出手迅捷果斷，起身與坐回等動作一氣呵成。”[4]

在為修訂《議定書》而召開的外交會議上，根據《草案》中所預留的兩種備選條文，各成員國之間展開了激烈的討論。但總體的傾向是選擇備選條文二，即保持機長在處理飛行中且發生在航空器內的不循規行為時，擁有優先于機上其他人員的權力，而這也是其他成員國所持的態度?！蹲h定書》在對《草案》進行比較和分析后，毅然選擇了備選條文二。

其實備選條文二的法律基礎在《芝加哥公約》附件六中，就已經得到了確認，附件六是關于航空器的運行規則，其第4.5.1條④這一條款并不要求成員國予以遵守，但如果不遵守該條，則成員國需遵循ICAO的建議措施。規定“機長要對航空器的運營和安全，以及在飛行中機上所有人員的安全負責?！睓C長的權力得到了法律的保證，考慮到當時并不存在的機上安保員制度，機長在機艙內的權力可謂是排他性的對世權。

不過ICAO法律委員會的起草專家們將備選條文一寫入到《草案》中，看似令人難以理解，但這也說明了機上安保員的權力性質和范圍界定，同樣引起了航空法律實務界的重視。《公約》和《議定書》選擇了機長作為管控整架飛機的人員，因此機上安保員根據備選條文二的規定，必須得到機長的授權，而且其自身也屬于“其他機組人員”。ICAO空中航行局向ICAO理事會所提交的具體意見①參見DCTC No. 5,20/1/14。中認為，機長的權力是不可以被削弱和共享的，備選條文二是最合適機長行使權力并保障機上航行安全的立法。

2.與會各國的意見與爭議

在外交會議上，日本提出機上安保員的首要目的就是，防止和處理諸如恐怖主義（包括劫機）這樣的嚴重罪行，因此這些人必須隱瞞自己的身份。日本還建議，如果讓機上安保員處理對航空安全影響較小的鬧事行為，或者介入機上不循規人員的干擾行為，就會讓他們的身份暴露給潛在的恐怖分子，從而使得安保員成為他們首要的攻擊目標②參見DCTC Doc No. 10,31/1/14。。此外，日本的代表還指出，如果一名旅客因國際長途飛行而導致心情低落、煩躁甚至憤怒，并對一名空乘惡語相加，機上安保員出于維護飛行秩序而對該名旅客進行控制。這時，機上安保員會使其他乘客產生混淆，分不清到底是機長還是安保員在管控飛機。

如果多邊國際條約接受了備選條文一的條款，則國家按照規定程序，對機上安保員如何使用槍支武器進行培訓，卡塔爾對于此種做法提出了質疑。卡塔爾代表還對在民航客機的機艙內攜帶武器是否明智提出了疑問。更重要的是，在《草案》中依然沒有解釋一個無法避免的問題，即相對于機長而言，如何安排機上安保員的座位，《草案》中沒有準確的條款來規定。對于以上的觀點，卡塔爾代表最后總結道，機上安保員的問題應該由國家間的雙邊協議來解決，而不是在《議定書》中解決③參見DCTC Doc No. 12,22/12/13。。

美國在提交至外交會議上的文件中指出，其并不贊同機上安保員權力要受制于機長權力的草案規定。因為如果要使機上安保員的行事更有效，更好地保護航空安全，其就不應該被歸入其他機上人員的范疇，安保員應被賦予更符合他們角色和職能的地位。在某些情形下，安保員為了保護航空器、機上人員和財產的安全，為了維持機上的良好秩序和紀律，其經過授權可以采取合理措施。美國代表還認為，安保員和機長之間的權力不應重疊，后者的權威和職責要限制在保護飛機安全和整段航程的運營上，因此機上人員的安全將默示地由安保員來負責④參見DCTC Doc No. 7,23/1/14。。

美國代表在此處的意見存有兩點模糊。其一是，如果機上安保員僅對機上人員和財產的安全負責，則該如何確定《公約》第1條的地位。機長采取措施，保護航空器安全或者機上人員、財產安全的權力以及機長維持機上良好秩序和紀律的權力，這兩種權力是否是分別授予的呢？比較安保員的權力后，筆者發現《公約》第1條的適用范圍，與美國代表對安保員所持意見是相矛盾的，因為安保員的權力適用范圍受到了限制，那么第1條是否需要刪減或修改呢？目前來看，《議定書》沒有這方面的意圖。其二是，除了維護機上良好秩序和紀律之外，是否還有其他機上安保員的權力，美國代表對此也沒有提出進一步的意見。如果美國的意見被接納和吸收，則《芝加哥公約》附件六中有關機長絕對權力的規定就必須進行修改。重新啟動《芝加哥公約》的修訂工作，對ICAO來講，為了規范機上安保員的權力，“牽一發而動全身”，這是不值得的。

美國代表在會上還提出了一個很有趣的假設：一位旅客在機上一開始做出了擾亂機艙良好秩序和紀律的行為，但之后他的行為轉變為危害飛機運營和航空器安全。那么此時如果依據備選條文二的規定，安保員在處理旅客擾亂行為時，為了能夠及時處置，那他是不是在航班起飛前就去和機長做出個約定，即“機長負責駕駛艙，安保員負責客艙”呢？大會沒有對這個問題作出正面回答。

另一種情況是，備選條文二中規定，機上安保員“有理由認為必須立即采取行動保護航空器或所載人員的安全，防止非法干擾行為，可在未經授權的情況下，采取合理的預防措施?！边@種自發的行為是建立在一系列安保員主觀判斷之上的，美國代表對于“主觀判斷”的依據和標準實際上也給不出具體的闡明和論證。對“有理由認為”的認定，其是安保員行使權力的前提條件，而且是唯一條件。這是否會造成安保員擁有太多自由裁量的空間，他們對于自己所要執法的對象是否知曉，以及在維護良好秩序和紀律時，他們對自己角色的認知等。這些無論是《公約》《草案》或是《議定書》中都沒有相應的規范。在某些時候，機上安保員的職責不僅會和機長重疊，甚至會和乘務人員也發生重疊。后者在大多數的航空公司培訓上崗前，都會接受涉及安全管控方面課程的培訓，他們的職責之一也是保障和維護好機艙內良好的秩序和紀律。那么，在突發事件中，何時以及何種程度下，安保員可以接管乘務人員的實際職責，二者間會不會發生互相干擾各自職能行使的情況，目前只能等待航空安全司法實踐的檢驗。

印尼政府代表在提交給大會的文件中，對機上安保員的設置提出了自己的具體看法。印尼的態度是①參見DCTC Doc No.24,21/3/14。：“機上安保員受雇于航空器經營人所在國政府，并接受其培訓和批準，搭乘該國航班，保護該架飛機和旅客，對抗不法行為。安保員的一個主要使命就是防止對民航客機的非法干擾行為。因不循規旅客所致危害航行安全時，如有必要，政府可以特別授權于機組人員以提供協助。換而言之，安保員在處置機上非法干擾行為時，有責任采取必要的措施，如果特別授權允許，則也可以處置危害航空器安全的不循規旅客行為。”

印尼對備選條文一提出了批評，其認為機長和機上安保員的角色絕不可以互相重疊，這會對管控整架飛機產生嚴重的爭議和問題。印尼代表更傾向于備選條文二，因為機長對整架飛機的安全和機上良好秩序的掌控權力是完整的，不受限制的。機長可以命令或者要求任何人員予以協助，其中就包括安保員以及旅客，這種權力是不可能與其他人員的權力發生重合的，也就是備選條文一中的安保員的“權力等式”設計是錯誤。因為機長擁有完整的權力處置機上發生的罪行和非法干擾行為，所以備選條文二具備更多的法律確定性。

阿根廷觀察到ICAO的成員國中至少已有40個國家，在各自的民航客機上安排了機上安保員。備選條文一將置機長于危險之中，機上安保員也可能獨自作出有悖于機長意圖的決定。阿根廷代表聲明該國政府否決備選條文一的理由就是，機長的權力是最終的、不可分享的，否則會造成權力的減損，同樣也會造成沖突與不確定性，而這些會對維護航空安全產生負面效應。

阿根廷的觀點認為，機長對于航空安全的知識儲備和危機處理經驗要遠比機上其他任何人員豐富得多，他所擁有的權力和責任中包括經營人所委托的保護航空安全的責任。而作為航空器經營人，是所有航空安全責任最終的承擔者。與此相對的是，機上安保員擁有的權力和所需承擔的責任委派于其他主體（通常是國家），而這些主體不直接為航空安全負責②參見DCTC Doc No.25,24/3/14。。

《草案》對機上安保員的定義中首次提到，通過國家間的雙邊、多邊協議或安排，將安保員正式納入到航空服務條款中，阿根廷政府認為這是一個很好的解決方法，不過因雙邊協議只涉及兩個國家，而無法充分為涉及第三國③這里指涉及第三國的案件，例如因為不循規旅客導致航空安全無法得到保障時，飛機被迫降落在最近的機場，而該機場又位于第三國境內。的案件提供法律支持，因而其建議國家間應制定多邊協議來覆蓋涉及第三國的不循規旅客案件，但其也承認簽署這樣的多邊協議難度極大。因而，阿根廷更傾向于通過《議定書》將機上安保員納入到整個航空安全法體系中來。

3.爭議的定論

在蒙特利爾召開的外交會議上，各國在對機上安保員備選條文的反復討論后，備選條文二逐漸占據了上風。考慮到ICAO空中航行局的意見，ICAO似乎也采納了這一內設機構的觀點。但ICAO其他的內設機構，如法律事務和對外關系局、法律委員會等具備法學專業性質的部門對此次修訂并沒有發表各自的意見，兩個備選條文的選擇，以及爭議的定論是直接在談判桌上獲得的。

著名航空法專家阿貝然特尼（Abeyrantne）教授對機上安保員問題有過一連串的提問④參見DOI 10.1007/s12198-014-0138-2。：“機上安保員的首要任務是保障機上人員和財產的安全，其中也包括飛機本身的安全，如果其每次行動都要得到機長的授權，那么怎么才能發揮安保員最大的作用呢？雖然說機長接受過安全培訓，但如果這名機長并不是一名安全專家，那么他要不要在極端情形下，給予安保員完全的行動自由呢？[5]由此而論，《議定書》是否需要增加一個附件，對機長與安保員之間的關系作出細節性的規定呢？”

筆者認為上述問題的答案就是，通過兩個備選條文之間的讓步與妥協來實現，最后通過的《議定書》也證實了這一點。當機長對整架飛機進行掌控，并且負責機上人員和財產的安全時，就應對機長和安保員之間有明確的理解，即在何時可以賦予安保員以自由裁量權，而無需尋求機長的同意。如果機長認為有必要的話，還應該指導安保員的具體工作。機上所存在的三種類型人員還應有明確清晰的行為準則，以此來適應其各自的職能，這三類人員主要是指：機務人員、乘務人員以及機上安保員。這些未完成的工作還需在ICAO的組織和各成員國的努力下才可能有所突破。

此外，由于各國對《議定書》中機上安保員定義的分歧實在過于巨大，最終《草案》中所擬定的安保員定義并沒有被寫入。不過《草案》中對安保員的定義有很大一部分是借鑒了歐洲空管局版本的定義。在這一版本中這樣定義安保員：“他們是這樣一群人，即通過經營人所在國政府和登記國政府的授權，被派遣至一架飛機上，其目的是保護飛機，處置非法的干擾行為。不過，排除了受雇于私人，為在機上一個或多個特定人員，提供完全私人性質的保護，諸如私人保鏢。”[6]不僅如此，ICAO法律委員會也使用過這個定義，尤其是提及了將要發生或正在發生的非法干擾行為，足以使安保員行使權力，這與“罪行”發生時行使的權利做出了區分。[7]《草案》第6條備選條文二中第2款規定被拆分為了兩部分，分別是《議定書》第6條的第2款、第3款，看似做了細化的立法，但留下了基礎性法律缺陷，因為《議定書》沒有對第2款、第3款中所講的“有理由認為”和“合理的預防措施”做任何的解釋。筆者斷定，未來這很有可能給適用《議定書》帶來不確定性，從而使得下一次對《議定書》的修訂依然不能回避這一缺陷。

三、新《決議》的法律預期

在外交會議上，除了通過《議定書》外，還協商一致通過了一項決議，該決議的全稱是：關于更新288號通告——《〈關于不循規/擾亂性旅客法律方面的指導材料〉的決議》①該《決議》包括在ICAO主持下于2014年3月26日至4月4日在蒙特利爾舉行的審議修訂《關于在航空器內的犯罪和犯有某些其他行為的公約》（1963年，東京）的國際航空法會議外交會議的最后文件中。（簡稱《決議》）。該《決議》敦促ICAO理事會，并要求秘書長更新288號通告，列入更加詳細的關于犯罪和其他行為的清單，并根據《議定書》對288號通告作出相應修改?！稕Q議》還要求，ICAO將更新的通告散發給各國，并請所有成員國在實際可行的情況下，將更新通告的內容納入到其國內法律和規章。

ICAO以《決議》的形式號召各成員國在國內立法中納入更新的通告，這種做法在以往ICAO的立法活動中，并不常見。此處可能會產生如下疑問，即這種《決議》的做法是否具備了國際法合法性和基礎；還有就是在《議定書》下，該《決議》類似于條約的附件，國內法納入更新通告的要求是否具有強制性呢？當然外交會議協商通過此類決議，因其參考了理事會和法律委員會的具體報告，并預見到了未來《議定書》適用的前景。

一個已知的國際法事實是，在國際組織主持下的會議，其所通過的決議很有可能是無效的。著名國際法學者布朗利（Brownlie）教授曾表達過他對國際會議、國際組織所形成決議的看法，他認為原則上這些決議只對那些接受國具有法律約束力。[8]換而言之，經協商一致通過的決議是沒有合法性與可信度的，因為協商一致并不代表與會各國都接受了決議內容，只是同意將決議公布于眾。另一名學者肖（Shaw）教授，在對聯合國大會決議是否具有法律約束力的問題上，其認為：“我們必須引起注意，源自大會的任何成果可能會損害其對自身的法律評價。大會通過的決議通常是政治妥協和安排的產物，在這意義上，其是不會構成任何有約束力的規范的。我們必須從過度的實踐中轉移到法律規范的識別上來?！盵9]

從《決議》內容上來看，還存在某些問題亟待回答，如國內法納入更新通告的做法，ICAO的具體要求到底屬于哪一種法律性質？成員國沒有接受《決議》的具體內容，但接受了ICAO的倡議，這其中的主要原因又是什么呢？這些問題也許要等到“納入國內法”的實踐后才能尋找出答案。

盡管《議定書》中還存在很多難以克服的苦難和問題，例如在某些人員角色的法律定位上依然不十分清晰、機上安保員職能的重疊或權責不明、試圖依賴共同決議來擴大適用等，雖然這些樂觀和天真的修訂內容可能潛藏著不穩定，但不得不承認的是，外交會議的召開及其成果理應受到稱贊?！蹲h定書》對《公約》的更新依然是具有法律前瞻性的。會議在修正《草案》中某些明顯的法律硬傷上做出了正確的選擇，可能某些條款還需要斟酌，但是從目前的法律狀況來看，《議定書》的通過對于緩解航空安全領域中的突出問題還是大有裨益的。

不過，判斷《議定書》適用前景的最好方法就是看有多少國家對該文件進行了批準，以及《議定書》如何在全球范圍內予以實行。但似乎該《議定書》從通過那天起，其在ICAO法律體系中的未來就不被看好。這其中有很多原因，一部分是因為該文件本身存在的法律缺陷，另一部分原因則是《議定書》預留了大量空間給各成員國來積極簽署雙邊或多邊協議，從而削弱了公約的統一性。

《議定書》在通過伊始，僅僅只有24個國家①這些國家是：安哥拉、巴西、布基納法索、布隆迪、佛得角、中國、剛果、科特迪瓦、多米尼加、斐濟、印度、約旦、科威特、萊索托、馬達加斯加、馬里、墨西哥、尼泊爾、尼日爾、巴拉圭、塞內加爾、塞拉利昂、蘇丹以及多哥。在該文件上簽字，其中有14個國家是非洲國家。其余的國家中，兩個來自南美，五個來自亞洲，一個來自加勒比地區，一個是太平洋島國，另一個來自南美。北美的兩大航空強國美國和加拿大沒有簽字。沒有歐洲國家簽署了該文件。雖然有100多個與會國參加了修訂《議定書》的外交會議，但如此少的國家簽署該文件也從側面反映出一些問題。

國際航空法領域的每次變革都隨著航空技術和產業的日益發展而深入下去，目前《議定書》所遭受的冷遇不能簡單歸因于ICAO本身對于統一全球性航空法沒有熱情。相反地，筆者認為ICAO作為聯合國專門機構，由其主導和組織國際航空法的立法和修訂，對推動世界各國航空立法都是大有幫助的。但考慮到航空立法本身的復雜性，如航空安全與保安、航空環境保護、甚至航空運輸經濟學等，這些跨學科的立法因素都會使得航空法的關鍵區域成為各國角力的競技場，從而使得航空立法和修訂步履維艱，但ICAO致力于全球統一性立法的戰略目標依然沒有改變。

時至今日，成員國將其所簽署36份條約和相關法律文件在ICAO處進行備案，其中很多是建立在雙邊和多邊的基礎上。此外，根據《芝加哥公約》第81條和第83條②這兩條是關于現行協定和新協定的登記。的規定，ICAO還履行了條約登記的職能，成員國之間或者其與國際組織間的航空協定都會向理事會登記，并由后者向社會公布。但ICAO最重要的作用，還是進行國際立法，這一點已經被ICAO中越來越多的工作人員所意識到，筆者預計在未來，國際航空法律體系將會有更為頻繁的立法和修訂活動。

四、對自由貿易區的影響及對策

2013年8月22日，上海自由貿易試驗區在浦東成立，自由貿易區的核心體制是先行先試，并以貿易為發展的牽頭動力，強調制度創新和法律創新。在航空法學界，一直有這樣的說法，即“自由貿易區建設，航空界準備好了嗎？”上海自由貿易區的建設給航空界，乃至航空法學界都提供了新的社會試驗場，這是一次難得的機會。

自由貿易區建設的重點是經濟、金融、貿易以及航運，其中上海浦東機場就是自貿試驗區的一部分。談及自由貿易區航運建設時，很多人會局限于海運、集裝箱運輸方面，其實航空運輸也是自由貿易區建設的重點內容。在國務院出臺的一系列政策和法律文件中，著重提及了要增加浦東機場中轉集拼能力，提升飛機融資租賃的規模等涉及航空領域的內容。

筆者認為航空經濟領域的改革和發展，離不開航空安全的“保駕護航”。上海自由貿易區的建設，勢必帶來人員、貨物的密集流動，浦東機場滿負荷的運轉更需要注重航空安全的制度建設。無論是從航空旅客運輸安全，還是從航空貨物運輸安全上看，皆是如此。

中國航空安全法律體系是建立在《中華人民共和國民用航空法》以及一整套的航空條例與規定上的，零散的體系、眾多的立法空白，使得中國對于借鑒國際立法一直十分重視，此次ICAO召開外交會議，修訂1963年《東京公約》，中國也派出了代表出席。最終簽署了新修訂的《東京公約》議定書。

從中，我們可知政府對于航空安全立法亟待改善的渴望，經過上述對《東京公約》及其《議定書》的法律剖析，筆者認為中國在新時期，尤其是加大力度建設上海自由貿易區背景下的法律對策應著重以下幾點。

第一，對于國際立法應持采取逐步推進、謹慎求證的法律人態度，防止因出現急躁立法而導致社會經濟成本的上升。

第二，針對《議定書》所修訂的主要內容，應從以下幾個方面進行考慮：一是擴大中國保護性管轄權適用范圍，增加立法中的降落地國管轄權和經營人所在國管轄權。但同時須做好處理管轄權沖突的司法準備。二是對于增設機上安保員法律制度，應該明確其具體行使權力的范圍，以及其與機長等其他人員間的法律關系，做到權責分明、處置有力。三是對于中國航空安全立法中的空白著力進行先期調研或課題研究，按照ICAO的指導性意見逐步進行補充。

第三，可以和某些國家開展雙邊或多邊協議的談判，為完善中國航空安全立法體系而進行準備，當ICAO所主持或支配的國際立法體系建立起來時，就應以國際立法為核心重新審視和構造國內立法。

第四，對于《決議》所提倡的列舉罪行或行為清單，應考慮自由貿易區建設中所采用的“負面清單制”，以此保證自身權利，擴大適用范圍。

第五，加強大陸地區與香港、澳門、臺灣的交流，可以就航空安全立法組織研討會、共同探討合作研究新路徑。

第六，積極主動地繼續參與國際性立法活動，展開與航空大國與強國間的航空安全合作，吸收其立法中的優點，以此來作為參考借鑒的標準。

自由貿易區的航空安全立法體現了制度與法律創新的重要性。自由貿易區的建設，法律和制度建設應先行一步，而現有的國內立法制度和體系在面對最新的國際立法時，表現出某些不合時宜的不適性?！睹裼煤娇辗ā分袑娇瞻踩姆梢幹戚^為單薄，而該法律自身的修訂工作也持續了多年而毫無進展。借著自由貿易區大發展的契機，航空安全立法也應對接國際航空安全立法體系，準確而及時把握ICAO與IATA等國際航空組織的最新立法意圖，加大自身立法修訂及改革力度，以此來迎接自由貿易區背景下的“大航運”發展時代。

（References）：

[1]ICAO.ICAO Diplomatic Conference delivers new protocol addressing disruptive passengers[EB/OL].（2014-04-07）[2015-05-20].http://www.icao.int/Newsroom/Pages/ICAO-Diplomatic-Conference-delivers-new-Protocol-addressing-disruptive-passengers.aspx.

[2]International Court of Justice.I.C.J Report[R].Hague：International Court of Justice，1951:15.

[3]AUST A.Modern treaty law and practice[M].Cambridge:Cambridge University Press,2000:221.

[4]Air marshals:Canada’s secret weapons in war on terror[EB/OL].（2010-04-04）[2015-05-22].http://www.thestar.com/news/canada/2010/04/04/air_marshals_canadas_secret_weapons_in_war_on_terror.html.

[5]ABEYRATNE R.Hijacking of Ethiopian Airlines Flight ET 720—the international perspective[J].Journal of Transportation Security,2014（7）:191-198.

[6]In-flight security officer[EB/OL].（2012-04-05）[2015-05-24].http://www.eurocontrol.int/lexicon/lexicon/en/index.php/In-flight_security_officer.

[7]ICAO.Report of the Special Sub Committee of the Legal Committee for the modernization ofTokyoConventionincluding the issue of unruly passengers[R].Montreal:ICAO，2012:Appendix 4,Appendix A at A4-33.

[8]BROWNLIE I.Principles of public international law[M].Oxford:Clarendon Press,1990:691.

[9]SHAW M N.International law[M].5th ed.Cambridge:Cambridge University Press,2003:110.

The trend of international aviation security law in the perspective of newTokyoConvention—the impact and countermeasures for free trade zone

YU Shi-feng

（Science Institute,East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China）

During March and April of 2014, the delegates of more than 100 countries participated in the diplomatic conference to modify theTokyoConventionof 1963 in Montreal, Canada. The legislative result of this conference is to form a new protocol, in which it adds the jurisdiction, IFSOs, reflects the new trend of protectionism in the legislation of international aviation security law. Air transport, as an essential part of the shipping construction in the free trade zone, is always posed in the primary position due to its special trait of security or safety. The legislation of aviation security law in free trade zone should focus on the existing legal problem and find the way to solution. The measures of legal construction of free trade zone include such areas as how to deal with negative list, the powers of peoples in the aircraft and the conflicts of jurisdiction.

IFSOs; aircraft commander; jurisdiction; free trade zone

2015-08-23

司法部課題“飛機租賃合同的中國本土化研究”（14SFB30040）

俞世峰（1984-），男，江蘇揚州人，法學博士，華東政法大學科學研究院助理研究員，E-mail:yushifeng@ecupl.edu.cn。

DF961.9

A

2096-028X（2015）03-0090-09

俞世峰．新《東京公約》下的國際航空安全立法趨勢——兼論其對自由貿易區的影響與對策[J]．中國海商法研究，2015，26（3）：90-98