中國企業怎么辦

任清

在 “一帶一路”戰略背景下，中國企業將在境外參與更多大型工程項目，機遇更大，風險也更大。

近日，斯里蘭卡決定“暫時并立即”叫停由中資企業——中國交通建設集團投資建設的科倫坡港口城項目，引起廣泛關注。

受到關注的直接原因之一是，該項目一期投資約15億美元、二期有望達到130億美元，是中國對斯最大的投資項目，也是斯國迄今為止最大的外資項目。

此事受到關注還有更深、更廣的原因。長期以來，對外承包工程一直是中國企業開展對外經濟合作的主要形式之一。2013年、2014年新簽合同金額分別高達1716億美元和1918億美元，接近當年對外直接投資額的兩倍。在海外工程承包蓬勃發展的同時，問題項目或爛尾項目也不斷出現。較早的有沙特麥加輕軌項目、波蘭高速公路項目，近期則有墨西哥取消高鐵合同。

在國家加快實施“一帶一路”戰略的大背景下，中國企業將在境外參與更多大型工程項目，而且身份將逐步由工程承建方（乙方）向投資方（甲方）轉變，或者向投資方和承建方雙重角色轉變，機遇更大，風險也更大。

政治風險的防范

斯里蘭卡叫停科倫坡港口城項目所反映的是典型的政治風險。對于政治風險的應對方式，大體可以分為三種。一是預防，例如避免在政局動蕩、法制不健全的國家投資建設項目，與執政黨和在野黨、中央政府和地方政府都維持良好關系，爭取立法機關批準該項目甚至通過特別法律，盡量與當地企業合資，重視民意和媒體關系等。二是投保，包括向世界銀行下屬的多邊投資擔保機構（MIGA）或中信保公司購買征收險、政府違約險、戰爭險等保險產品。三是爭議解決，又可分為當地救濟和國際仲裁。

從公開信息看，港口城項目的中方投資者在預防政治風險方面可能做的不夠。該項目的協議系與斯里蘭卡上屆政府達成。在今年1月舉行的大選中，對華友好的上屆總統敗選，反對黨上臺執政。彭博新聞社曾評論說，“斯里蘭卡選舉結果摧毀了中國外交的關鍵”。斯國新任總統表示，將與印度、中國、巴基斯坦和日本建立“均等關系”；而新任總理在競選時曾表示，如果上臺將廢止港口城項目協議。將希望寄托在執政黨甚至個別高官身上，或多或少地忽視該國復雜的政治生態以及地緣政治和大國博弈，是中資海外項目出現問題的原因之一。

項目的法律救濟

目前，斯方只是要求港口城項目暫停施工，假如項目最終被斯里蘭卡政府取消，中方投資者有哪些救濟手段？

在不掌握中方投資者與斯方（可能是斯里蘭卡港務局或更高級別的政府部門）所簽項目協議中的爭議解決條款的情況下，我們可以基于中國與斯里蘭卡簽訂的投資保護協定來分析。

首先，中斯兩國于1986年簽訂了雙邊投資保護協定（BIT），自1987年3月25日生效。因此，中國在斯投資受到兩國投保協定的保護。

其次，關于投資者定義。根據中斯BIT第1條規定，中國投資者包括中國國民和中國公司，而中國公司是指根據中國法律在中國領土內組成或設立并具有住所的公司或其他法人。

第三，關于投資定義。根據中斯BIT第1條規定，“投資”包括各類財產，如動產、不動產及抵押權、用益權等相關權利，公司的股份、股票、債券及類似利益，金錢請求權或具有金錢價值的合同請求權，知識產權，經營特許權等。據報道，中交集團為實施本項目在斯成立了科倫坡港口城項目公司；中方根據協議租下港口城超過100萬平方米的土地，租期99年；投資建設的港口城建筑面積超過530萬平方米，包括酒店、購物中心、船舶停靠區等。無論是從持有項目公司的股權、土地租賃權，還是從合同請求權乃至可能存在的特許經營權來看，該項目構成投資應無爭議。

可能存在的爭議是，根據中斯BIT第1條規定，只有“東道國根據其法律和法規允許”的投資才受到保護；第2條進一步規定，對在斯里蘭卡領土內的投資，本協定只適用于“由斯里蘭卡共和國政府指定的機構，根據可能存在并認為合適的條件書面批準”的中國投資者的投資。仲裁實踐中也曾有多個“非法投資”或者通過“違反東道國法律”的方式設立或獲得的投資不受保護的案例。我們注意到，斯方叫停港口城項目的理由是該項目未得到“相關機構的認可”，同時斯方官員還認為上屆政府在審批外資項目中存在腐敗和違規操作。假如情況屬實，可能對項目能否獲得BIT保護產生影響。

第四，假如斯里蘭卡取消港口城項目，可能違反公平和公正待遇條款、征收條款和保護傘條款。中斯BIT第3條規定，東道國應給予對方國家投資公平和公正待遇。從以往仲裁案例看，東道國存在下列行為的，構成對公平和公正待遇的違反：違反投資者的合理期待、明顯的武斷或歧視、拒絕司法、違反正當程序、威脅或虐待投資者及其高管等。取消港口城項目有可能構成對投資者合理期待的違反或者明顯的武斷或歧視，也可能違反正當程序。

中斯BIT第6條對征收加以限制，即只有在同時符合四個條件，才能實施征收，分別是：為了法律允許的目的，在非歧視基礎上實施，根據其法律實施，給予及時、有效和等于征收前一刻價值的補償。征收既包括取得財產所有權的直接征收，也包括雖然不變更所有權但是在效果上相當于征收的措施。仲裁實踐中，撤銷投資許可被認定為間接征收的一種形式。如果斯政府取消港口城項目，很可能構成征收。據此而言，其撤銷該項目必須是為了合法目的，必須是非歧視的，而且符合法律規定的程序，否則將構成BIT禁止的非法征收。即使符合前述三個條件，仍需給予中方投資者充分賠償。

此外，第15條規定，東道國應“依其法律尊重”該國或其國民或公司同對方投資者就投資方面作出的“承諾”。在長達四年的前期商談過程中，斯里蘭卡上屆政府很可能就港口城項目作出了各種承諾。這些承諾應得到遵守。但此類“保護傘條款”的實際效力尤其是能否將違反合同之訴提升為違反條約之訴，存在很大爭議。第15條文字的模糊性（“尊重”以及“依其法律”等），進一步弱化了該條款的效力。endprint

與公平公正待遇條款以及保護傘條款相比，中方投資者成功援引征收條款的可能性更高。但是，三個條款下的訴請都可能受到中斯BIT第11條的限制。該條規定：“本協定的規定不應以任何方式約束締約任何一方為保護其國家利益，或為保障公共健康，或為預防動、植物的病蟲害，而使用任何種類的禁止或限制的權利或采取其他任何行動的權利。”我們注意到，斯里蘭卡外長稱，新政府之所以展開調查，是因為上屆政府未能對項目的環境影響進行充分評估；斯投資促進部部長還表達了對該項目的安全擔憂，因為項目允許中國國有企業在斯里蘭卡安全戰略核心區長期持有土地。鑒于第11條中的“國家利益”和“公共健康”未經精確界定，且東道國在采取“任何行動”時是否負有某些義務（例如征收時應予合理補償）也不清晰，斯方可能會利用該條進行抗辯。

第五，關于仲裁事項范圍和仲裁機構。作為中國商簽的第一代BIT之一，中斯BIT第13條第3款將可提交國際仲裁的事項限定為“與征收補償額有關的爭議”。因此，盡管斯方存在違反公平和公正待遇或者保護傘條款的可能性，但由此產生的爭議不能提交國際仲裁庭。對于“與征收補償額有關的爭議”如何理解，仲裁實踐中有不同理解：有的仲裁庭擴大解釋稱，仲裁庭對于與征收有關的爭議都有權審理。但是，中斯BIT第6條第2款使問題復雜化。該款規定，征收措施的合法性，應投資者要求，可由東道國有關法院依照該國法律規定的形式進行審查。這似乎意味著，國際仲裁庭不能審查征收的合法性，尤其是征收是否為了法律規定的目的、是否在非歧視基礎上實施、是否符合法定程序等。

中斯兩國均為《華盛頓公約》的締約國，但這一事實本身并不表明斯國同意中國投資者可以將投資爭端提交位于華盛頓的解決投資爭端國際中心（ICSID）進行仲裁，需要另外從BIT、項目投資協議或者斯國內法找出該國同意ICSID仲裁的證據。從中斯BIT第13條第3至10款的規定來看，兩國同意將與征收補償額有關的爭議提交“由雙方組成的國際仲裁庭”也即專設仲裁庭，而并未同意提交ICSID。該專設仲裁庭由三人組成，投資者和東道國各任命一名仲裁員，該兩名仲裁員再任命一位第三名仲裁員為主席。仲裁庭以多數票作出裁決，裁決是終局的，具有拘束力，雙方均應遵守和執行裁決結果。

另需注意，如果投資者已經就投資爭端在東道國國內法院起訴，則不得再提起國際仲裁。

綜上，如果斯里蘭卡最終取消港口城項目，可能構成征收，同時有可能違反公平公正待遇和保護傘條款。對于與征收補償額有關的爭議，中國投資者可以提交專設仲裁庭。影響仲裁勝訴的因素很可能集中在：其一，該投資是否依照斯國的法律作出并經斯國有關機構批準，投資過程中是否存在腐敗等違規違法操作；其二，該投資是否影響國家安全等國家利益，是否影響環境進而影響公共健康。

對于投資和/或承建大型基建項目的中國企業而言，政治風險應當作為投資決策的重要考慮因素。應當采取適當措施預防政治風險或者通過投保轉移政治風險，在風險實際發生時則應善于利用法律手段尤其是國際仲裁解決爭端。尤其要注意的是，投資行為應依照東道國的法律進行，杜絕行賄等違法違規行為，避免因為“非法投資”而喪失BIT的保護。

（作者系北京市中倫律師事務所合伙人）endprint