論退休返聘的法律性質(zhì)

摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和老齡化程度的加劇，近幾年來，“退休返聘”已經(jīng)成為我國社會經(jīng)濟(jì)生活中頻繁出現(xiàn)的現(xiàn)象，作為一種新型勞動用工形式廣泛地運(yùn)用到日常工作中。但現(xiàn)行立法并未對退休返聘人員予以明確的法律規(guī)制，相關(guān)立法的缺失致使該勞動群體處于是歸勞動法調(diào)整還是民法調(diào)整的困惑，致使退休返聘人員的利益得不到很好的保護(hù)。因此有必要在法律的框架內(nèi)，明確退休返聘的法律性質(zhì)，為保護(hù)退休返聘人員的權(quán)益提出有效的建議。

關(guān)鍵詞：退休返聘；勞動關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系

一、問題的提出

對于退休返聘定義的界定在理論界大致相同，有學(xué)者認(rèn)為：“退休返聘指勞動者到達(dá)退休年齡后，繼續(xù)在原單位工作，或正式辦理退休手續(xù)后，應(yīng)聘到其他用人單位，從事有薪勞動的行為。”也有學(xué)者認(rèn)為：“退休返聘是指受雇傭者已經(jīng)達(dá)到或超過法定退休年齡，通過訂立合同契約繼續(xù)作為人力資源存續(xù)的行為或狀態(tài)。包括受雇傭者到達(dá)離退休法定年齡，在原崗位延長工作時(shí)間1年以上；離退休后應(yīng)聘回原單位從事同種或不同種工作；離退休后在勞務(wù)市場擇業(yè)，到原單位之外的單位工作的情況。”可見，退休返聘人員與一般意義上的勞動者存在區(qū)別，其可歸類于三種形態(tài)：第一，達(dá)到法定退休年齡且依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員；第二，達(dá)到法定退休年齡但無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇（如因?yàn)槔U費(fèi)年限不滿15年而無法享受，或因?yàn)橥鈦韽臉I(yè)人員參加綜合保險(xiǎn)而無法享受）的人員；第三，用人單位未為其繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，達(dá)到退休年齡后仍在該單位繼續(xù)工作的人員。

由于退休返聘人員形態(tài)存在多元化，而我國勞動法并未針對這個(gè)特殊群體的身份及法律適用進(jìn)行明確的規(guī)定，所以一直存有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，退休返聘人員與用人單位之間形成勞務(wù)關(guān)系，不屬于勞動法的調(diào)整范圍；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，超過退休年齡工作不影響退休返聘人員與用人單位形成勞動關(guān)系，仍然受到勞動法的保護(hù)。爭議的實(shí)質(zhì)是退休年齡對于退休返聘人員與用人單位之間關(guān)系的定性是否有影響？是否超過了法定退休年齡，就要適用不同的法律調(diào)整機(jī)制，就不再受勞動法的同等保護(hù)？

二、主要學(xué)說

對于退休返聘行為的法律定性，我國勞動立法并未作出明確規(guī)定，各地對此作出的規(guī)定也有所區(qū)別，理論界對于退休返聘關(guān)系的法律定性問題也形成不同的看法，提出了不同的學(xué)說。

1.勞動關(guān)系說

該說認(rèn)為退休返聘人員與用人單位之間形成的是勞動關(guān)系，又可細(xì)分為“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系說”、“特殊勞動關(guān)系說”及“非法用工說”。其中“非法用工說”和“特殊勞動關(guān)系說”是雙方存在勞動關(guān)系前提下的延伸。“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系說”認(rèn)為退休人員與用人單位之間建立的是合法的勞動關(guān)系，其理由可概括為：其一，勞動者退休后并不意味著同時(shí)失去再就業(yè)的權(quán)利，我國并沒有法律限制工作人員退休后不能再與用人單位建立勞動關(guān)系；其二，退休人員在用工關(guān)系中處于更加弱勢的地位，需要?jiǎng)趧臃ńo予與勞動者相同的傾斜保護(hù)；其三，適用勞動法對老年人勞動權(quán)益進(jìn)行保障更加有利。“特殊勞動關(guān)系說”主張退休反聘人員是區(qū)別于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和民事勞務(wù)關(guān)系之外的一種特殊用工方式，兩者間是存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)參照勞動法規(guī)定的有關(guān)工作時(shí)間、勞動保護(hù)等標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。“非法用工說”認(rèn)為超過法定年齡的勞動者與未達(dá)到法定年齡的童工一樣，已經(jīng)構(gòu)成限制勞動行為能力人，不具備勞動法律關(guān)系主體的資格，其與用人單位形成的用工關(guān)系應(yīng)當(dāng)同樣屬于“非法用工”關(guān)系。該說認(rèn)為退休返聘人員與童工一樣都不在法定年齡內(nèi)就不能視為勞動者，但其實(shí)勞動法并未規(guī)定勞動者年齡的上限缺乏正當(dāng)性，值得商榷。

2.勞務(wù)關(guān)系說

實(shí)踐中和一些學(xué)者認(rèn)為退休返聘人員只能與用人單位建立勞務(wù)關(guān)系，不應(yīng)適用勞動法對其進(jìn)行規(guī)制。主要原因有三：其一，退休返聘人員的年齡不在勞動法規(guī)定的范圍內(nèi)，主體資格存在瑕疵；其二，我國勞動法規(guī)范的勞動關(guān)系終于勞動者退休之時(shí)，根據(jù)我國勞動法，其退休之日，也是勞動關(guān)系的終止之時(shí)，因此其不再享有勞動法保護(hù)的勞動權(quán)；其三，退休返聘人員從其退休之日起就已經(jīng)開始領(lǐng)取養(yǎng)老或醫(yī)療等社會保險(xiǎn)待遇，已經(jīng)保障了其基本的生存權(quán)，勞動法不應(yīng)對其進(jìn)行重復(fù)性保護(hù)。有些地方立法中也贊同此觀點(diǎn)，如《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委[2009]47號）第3條規(guī)定：“用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。”

三、雙方法律性質(zhì)之我見

我國《勞動合同法》擴(kuò)大了勞動者的適用范圍，可惜的是退休返聘人員的主體資格仍未明確。由于勞動法和民法在調(diào)整對象和對勞務(wù)提供者的保護(hù)上存在很大差別，因此對其與用人單位是適用勞動關(guān)系抑或勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生爭議。如果是勞動關(guān)系，退休返聘人員就可以與適齡勞動者一樣適用最低工資、工作時(shí)間、休息休假、社會保險(xiǎn)等勞動基準(zhǔn)的保障，體現(xiàn)勞動立法“傾斜保護(hù)勞動者”的根本原則；如果雙方適用的是勞務(wù)關(guān)系，退休返聘人員與用人單位之間可通過自愿協(xié)商，自由決定雇傭合同的內(nèi)容而不受強(qiáng)制干預(yù)。我認(rèn)為退休返聘人員與用人單位之間建立的是勞動關(guān)系。主要有以下原因：其一，眾所周知，勞動關(guān)系中從屬性是勞動者最本質(zhì)的特征，其表現(xiàn)在勞動過程中，勞動者處于被支配的地位要接受用人單位的管理和監(jiān)督，通過向用人單位提供了勞務(wù)才能獲得工資或報(bào)酬。退休返聘人員作為用人單位的一員，在指定的時(shí)間和地點(diǎn)，與其他勞動者一起在用人單位的指揮監(jiān)督下認(rèn)真完成工作任務(wù)，遵守用人單位的規(guī)章制度，因此在相同的勞務(wù)供給中，就人格從屬性而言退休返聘人員與適齡勞動者是沒有任何實(shí)質(zhì)區(qū)別的。就經(jīng)濟(jì)從屬性而言，他們生產(chǎn)或創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)利益歸屬于用人單位，因此本質(zhì)上退休返聘人員在工作中依附于用人單位，與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的勞動者在勞動從屬性上沒有區(qū)別，其同樣處于弱勢地位，需要?jiǎng)趧臃ǖ膬A斜保護(hù)。就像學(xué)者所說，

“實(shí)踐中由于超齡勞動者談判能力的缺失使其與用人單位根本無法實(shí)現(xiàn)平等協(xié)商，這正說明了民法無法為超齡勞動者提供足夠的保護(hù)。”口’其二，在理論界對雙方法律地位存在爭議一個(gè)很大的焦點(diǎn)在于退休返聘人員的年齡影響勞動關(guān)系的認(rèn)定。我國《勞動法》第15條規(guī)定：禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。由此得知，我們只對勞動者年齡的下限做了規(guī)定，對勞動者年齡的上限并未說明。我國規(guī)定的退休年齡只是為了給予工作時(shí)間達(dá)到一定年限的勞動者享有社會保障，并未否定退休人員的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，退休年齡不應(yīng)該成為退休返聘人員喪失勞動者資格的原因。其三，認(rèn)為雙方之間是勞務(wù)關(guān)系的學(xué)者忽視了生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)不可剝奪的人權(quán)，作為基本的人權(quán)，發(fā)展權(quán)與社會成員本身的經(jīng)濟(jì)和社會地位無關(guān)，退休返聘人員即使已經(jīng)享有國家對其老年生活的保障，仍然可以繼續(xù)通過勞動實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值從而受到他人的尊重與認(rèn)可。勞務(wù)關(guān)系說的缺陷在于個(gè)人發(fā)展權(quán)的享有與退休之間并無直接聯(lián)系。發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)不因勞動者就業(yè)狀態(tài)的改變而消滅，也沒有任何法律規(guī)定退休人員不能再通過勞動繼續(xù)發(fā)展。而因?yàn)橥诵莘灯溉藛T享有生存保障而否認(rèn)了其作為勞動者的身份，過于牽強(qiáng)。

很多人認(rèn)為，確認(rèn)退休返聘人員與用人單位的勞動關(guān)系屬性，會增加適齡勞動者的就業(yè)壓力。盡管從表面上看，退休人員被返聘確實(shí)與適齡勞動者的就業(yè)存在一定的沖突和矛盾，但并不是靠否認(rèn)雙方的勞動關(guān)系就能夠解決的。相反，如果因?yàn)閾?dān)心將退休返聘人員納入勞動法的保護(hù)范圍會加大適齡勞動者的就業(yè)壓力，而將退休再就業(yè)關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系對待，則不僅因用工成本的降低，反而鼓勵(lì)了用人單位加大對退休人員的雇傭力度，增加了退休返聘人員的數(shù)量。因此我們應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)退休返聘人員適用勞動法調(diào)整的前提下，對退休返聘人員進(jìn)行積極的就業(yè)指導(dǎo)，引導(dǎo)他們盡量避開與適齡勞動者之間的就業(yè)競爭，以減少矛盾的發(fā)生。