轉讓抵押物合同效力的理解與適用

摘要：在司法實務中，抵押人未經抵押權人同意而將抵押物轉讓的案件經常發生，如抵押土地另行出賣。依據《物權法》和《擔保法解釋》（法釋[2000]44號），抵押期間未經抵押權人同意轉讓抵押物無效，是針對債權行為，還是針對物權行為？未經抵押權人同意，抵押物轉讓合同效力一律無效？目前在審判中還存在爭議。本文擬從最高法院判決出發，對抵押物轉讓合同效力予以闡釋。

關鍵詞：抵押物；買賣合同；物權

一、基本案情

A公司出資、B公司出土地使用權，以共同投資、共享利潤的方式，進行房地產開發。B公司已將上述土地抵押給銀行融資貸款，開發協議約定在規定時間內將A公司該土地的抵押權解除；B公司對A公司在開發本項目產生的經營風險及虧損不承擔任何責任。B公司起訴稱A公司并未按照合同約定履行義務，致使聯建工作無法進行，聯合開發的目的無法實現。訴請解除《聯合開發協議》，A公司支付違約金；A公司反訴B公司未履行義務訴請支付違約金。

二、判決要旨

重慶高院：聯合開發協議實質是土地使用權轉讓，A公司是土地受讓人，B公司是土地轉讓人。A公司受讓的標的物上存在抵押權，根據法釋[2000]44號A公司可以通過行使滌除權消滅該抵押權，從而對轉讓行為的效力予以補正，但A公司并未行使滌除權，該轉讓行為的效力未能得到補正。本案中，《聯合開發協議》無效，故不存在違約責任的承擔。駁回雙方起訴。

最高法院：受讓人滌除轉讓標的物上的抵押權負擔的，轉讓行為有效。這既充分保障抵押權不受侵害，又不過分妨礙財產的自由流轉，充分發揮物的效益。《聯合開發協議》中約定由B公司先行解除本案所涉土地上的抵押權負擔的義務，該約定既保障了抵押權人的利益，也不妨害抵押人和受讓土地的第三人的利益，與《擔保法》、《物權法》、法釋[2000]44號保障各方當事人利益平衡的立法精神并不相悖。從合同法的角度看，轉讓方對轉讓標的負有權利瑕疵擔保責任，其主動告知轉讓土地上的權利負擔，并承諾由其在不影響開發進度的前提下先行解除抵押，該承諾即承擔義務的行為，確保了抵押權人的利益不受侵害；根據《物權法》物權轉讓行為不能成就，并不必然導致物權轉讓的原因即債權合同無效。《聯合開發協議》作為訟爭土地使用權轉讓的原因行為，是一種債權形成行為，并非該塊土地使用權轉讓的物權變動行為。相關法律關于未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規定，其效力不應及于物權變動行為的原因行為。判決《聯合開發協議》有效。

高檢院抗訴：雙方協議中“負擔有抵押權且未經抵押權人同意”的土地使用權轉讓合意違反了關于禁止抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的強制性規定，本案土地使用權轉讓行為違反法律強制性規定，而且存在補正合同效力的情形，該協議不具備合同生效的要件，應認定協議無效。

最高法院再審：雙方的合意是在抵押權已經消滅的條件下完成對土地使用權的實際處分，而不是在抵押權仍然存續的情況下進行這一行為，因此，簽訂合同時土地上存在的抵押權不應成為影響本案合同效力的原因，本院二審判決認定訴爭合同為有效合同并無不當。

三、評釋

1.合同無效

合同的效力，也就是通常所說的合同的法律效力。判斷合同是否具有效力主要是依據《合同法》所規定的條件。《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”無效合同制度是對當事人意思自治的徹底否定，體現了國家對合同自由的干預，如果不加控制將使市場主體喪失對交易安全的信任，影響交易的效率。正確適用強制性規定認定合同效力，關系到市場交易的安全和穩定。強制性規定又分為效力性強制性規定和管理性強制性規定。

強制性規定，指不論當事人的意思表示如何，都應該適用。諸如關系到國家利益、社會交易秩序、第三人善意保護及市場交易安全等事項，合同法設強制性規定，排除當事人所謂“意思自治”，一般來說，物權、親屬、繼承法律的規定多存在強制性規定，合同法部分存在強制性規定的少；任意性規定，指當事人可以依其自由意思，自己決定雙方協議事項，合同法部分的大多關系屬于任意性規定。

2.正確區分強制性規定和管理性規定

（1）分析強制性規范禁止的立法目的看，是否只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外部條件，并非針對內容本身，這時法律本意不是禁止行為效果的發生，其目的是實現管理的需要而設置，并非針對行為內容本身，則這類規范效力性強制性規范。

（2）分析強制性規范的禁止目的，綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，綜合認定強制性規定的類型。一般來說，效力性強制性規定針對的都是行為內容，管理性強制性規大多是限制主體行為資格，如《律師法》和《保險法》有關律師業與保險業從業資格的規定。

（3）法律、行政法規沒有規定違反將導致合同無效的，但違反將導致社會利益受損的，應當是效力性強制性規定，應當明確分析如果合同違反的禁止規定只是關系當事人利益，強制性規定僅是為了行政管理或紀律約束，一般不屬于效力性規范。

在本案中，重慶高院和高檢院適用法律的要義是：在抵押人轉讓已經辦理抵押登記的抵押物的情況下，轉讓抵押物的行為無效。筆者認為，轉讓抵押物的法律行為屬于買賣合同的之一，應與合同法關于無效原因相銜接。買賣物雖被抵押，但買賣抵押物是建立在買賣雙方的合約，并不損害國家和社會利益。在此有的讀者可能疑問此舉會損害抵押權人利益，殊不知抵押權人對抵押物的追擊性，運用合理措施完全可以保護其自身利益。最高法院二審和再審適用《物權法》第15條區分物權變動與原因行為的規定，將191條“不得轉讓抵押財產”解釋為抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的，不發生抵押物所有權轉移，轉讓抵押物的合同效力，適用合同法將其解釋為管理性的強制性規定，而不是效力性強制規定，且再審判決書進一步明確，轉讓抵押物的前提是B公司先行解除買賣物的抵押權，據此轉讓抵押物合同有效。況且，從體系角度分析，《物權法》第191條第2款后半句的規定“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”的規定，同樣承認了滌除權。以上分析可知，在滌除抵押或對解封抵押的前提下，抵押人轉讓抵押物，即使未經抵押權人同意，轉讓抵押物的合同效力原則應是有效的。