作為定罪情節(jié)的期待可能性問題研究

摘要：期待可能性理論發(fā)源于19世紀(jì)末的德國(guó)，20世紀(jì)初期被日本司法實(shí)務(wù)界認(rèn)可從而得到進(jìn)一步發(fā)展，該理論在大陸法系國(guó)家的刑法理論中占有十分重要的地位。近些年來，期待可能性理論越來越受到我國(guó)刑法學(xué)界的重視，其對(duì)于我國(guó)刑法有很重要的意義已為學(xué)界所普遍認(rèn)可。

關(guān)鍵詞：期待可能性；定罪量刑；問題研究

期待可能性理論作為一種刑法理論，起源于德國(guó)，目前已經(jīng)在西歐大陸法系國(guó)家及日本取得通說地位。所謂的期待可能性理論，學(xué)界目前已經(jīng)形成了相對(duì)統(tǒng)一的觀點(diǎn)，該理論賦予了行為人在行為時(shí)有能力且有條件選擇合法行為的可能性。期待可能性是從人道主義的立場(chǎng)出發(fā)，在符合罪刑法定原則的前提下，為實(shí)現(xiàn)普遍正義之下的具體正義而對(duì)做出行為時(shí)的客觀情形所給予的特別考慮，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義。目前我國(guó)刑法理論中并沒有相應(yīng)的概念，近年來我國(guó)刑法學(xué)界已經(jīng)開始涉足這一理論，如果把該理論引入我國(guó)，將對(duì)完善我國(guó)刑事立法，指導(dǎo)刑事司法具有重要意義。

一、期待可能性的概念及理論溯源

（一）期待可能性的概念

所謂的期待可能性，一般是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形。期待可能性理論是20世紀(jì)初由倡導(dǎo)規(guī)范責(zé)任論的學(xué)者提出的研究行為人主觀方面（有責(zé)性）的理論。期待可能性是指根據(jù)行為時(shí)的具體情況，能夠期待行為人實(shí)施合法行為的可能性。如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時(shí)實(shí)施合法行為，行為人違反此期待實(shí)施了違法行為，即產(chǎn)生責(zé)任；如果無期待可能性，即行為人在行為時(shí)只能實(shí)施嚴(yán)重違法行為，不能期待其實(shí)施合法行為，此為阻卻責(zé)任事由，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。

（二）期待可能性的理論溯源

期待可能性理念最早可追溯到古典自然法學(xué)派代表人物霍布斯。他認(rèn)為，如果一個(gè)人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者如果一個(gè)人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購(gòu)買或者施舍得到食物時(shí)行劫或者偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因?yàn)槿魏畏啥疾荒芗s束一個(gè)人放棄自我保全。1897年德意志帝國(guó)法院第四刑事部所作的癖馬案判決為期待可能性理論的產(chǎn)生提供了契機(jī)。該判決發(fā)表之后，麥耶爾于1901年首先提及期待可能性問題；1907年弗蘭克將“癖馬案”判例在其論文“論責(zé)任概念的構(gòu)成”中加以采納，成為期待可能性理論研究的開端。期待可能性理論經(jīng)過上述主要代表人物的不斷發(fā)展和完善，為多數(shù)國(guó)家的刑法實(shí)務(wù)所承認(rèn)，后來這一理論逐步運(yùn)用于司法實(shí)踐中。

二、期待可能性理論的適用范圍及其實(shí)際作用

（一）期待可能性理論的適用范圍

期待可能性理論揭示了行為人實(shí)施觸法行為背后心理動(dòng)機(jī)的形成過程，反映了客觀條件對(duì)人的意志自由的限制程度。若特殊的客觀附隨狀況使人的意志自由受到鉗制或影響，其犯罪行為就值得諒解及同情。任何事物都有一個(gè)規(guī)模的問題，而期待可能性也不例外。如果沒有期待可能性，則不構(gòu)成犯罪，這里的期待可能性是定罪的因素；如果有期待可能性，但又受到一定的外力脅迫，那么可能從寬；期待可能性程度的大小與刑罰的輕重成正比變化，并通過與犯罪的誘惑相區(qū)別進(jìn)一步界定了期待可能性的范圍。

（二）期待可能性理論在我國(guó)司法實(shí)踐中適用的可行性分析

刑事責(zé)任之有無取決于期待可能性之有無，這合乎刑事責(zé)任的目的，能夠達(dá)到特殊預(yù)防的效果。據(jù)此，學(xué)者們認(rèn)為期待可能性理論閃耀著“人性的光輝”，從而在刑事司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用。所以把期待可能性理論引入我國(guó)刑法有著一定的理論基礎(chǔ)。首先，期待可能性理論具有科學(xué)的根據(jù)。正是基于法律的義務(wù)規(guī)范，才能期待人們?nèi)プ袷赝獠繎B(tài)度的法律規(guī)范實(shí)施合法行為。因此，義務(wù)規(guī)范是期待可能性的根據(jù)。其次，期待可能性有人性基礎(chǔ)。將期待可能性理論引入我國(guó)刑法，能夠使我國(guó)刑法更好的凸顯人性關(guān)懷，更好的尊重和保障人權(quán)。再次，期待可能性理論體現(xiàn)了刑法的謙抑。用刑罰處罰無期待可能性之行為無疑是強(qiáng)人所難，陷人入罪，其消極作用太大。最后，期待可能性理論的適用將維護(hù)了罪刑相適應(yīng)原則。期待可能性理論在刑事責(zé)任裁量方面體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則的基本精神。

三、作為量刑情節(jié)的期待可能性問題分析

根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則對(duì)犯罪分子予以刑事處罰，是各國(guó)刑事審判的重要原則之一。量刑是審判中極為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，其具有二元標(biāo)準(zhǔn)，即社會(huì)危害性及人身危險(xiǎn)性。社會(huì)危害性即犯罪行為對(duì)社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系實(shí)際造成的損害或者可能造成的損害。社會(huì)危害性的大小取決于主觀和客觀兩個(gè)方面。社會(huì)危害性是主觀和客觀的統(tǒng)一。現(xiàn)實(shí)中的事實(shí)情況多種多樣，這些可能影響期待可能性程度高低的各種具體客觀情況會(huì)直接影響到行為人的人身危險(xiǎn)性的大小，進(jìn)而與刑事責(zé)任相關(guān)聯(lián)。行為人由于受到這些情況的影響而不得已選擇實(shí)施了違法行為，其人身危險(xiǎn)性就大大降低，那么要求行為人對(duì)自己不得已而實(shí)施的違法犯罪行為承擔(dān)全部的責(zé)任，則是不合理的。期待可能性正是以現(xiàn)實(shí)中的各種具體客觀情況對(duì)人的意志自由進(jìn)行限制的相對(duì)意志自由論為基礎(chǔ)，對(duì)在具體的現(xiàn)實(shí)生活中行為人的意志自由程度進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)，從而確定該行為人的人身危險(xiǎn)性的大小，進(jìn)而確定行為人在刑法上所承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小。

四、結(jié)語

由于我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論與大陸法系傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論存在許多差異，使得能否借鑒、怎樣借鑒這一理論存在諸多疑惑。期待可能性作為大陸法系責(zé)任的要素之一，是規(guī)范責(zé)任論的核心。它體現(xiàn)了對(duì)人性弱點(diǎn)的救濟(jì)，反映了倫理和法律的融合。如果把期待可能理論引入我國(guó)，結(jié)合我國(guó)的刑事司法實(shí)踐進(jìn)行完善和發(fā)展，必將對(duì)我國(guó)刑事立法的完善和刑事司法實(shí)踐產(chǎn)生重要的指導(dǎo)意義。