ACTA與我國現行知識產權法比較芻議

摘要：ACTA是WTO框架之外的一個多邊協議。從目前ACTA公布的文本來看，該協議涉及知識產權保護的各個方面，凸顯了知識產權國際強保護的趨勢。但ACTA在邊境執法措施和民事執法措施等方面都和我國法律不相容，我們應該在研究ACTA的基礎上聯合發展中國家共同抵制，探索更適合我國經濟發展的知識產權戰略發展道路。

關鍵詞：知識產權；反假冒貿易協定；執法措施

一、ACTA概況

由于知識產權侵權帶來的嚴重損失，美國等發達國家迫切想要提高知識產權國際保護標準。2006年，美國和日本率先提出了訂立《反假冒貿易協定》設想。2008年6月，《反假冒貿易協定》（以下簡稱ACTA）正式開始談判。到目前為止，幾乎所有的知識產權強國都參與了ACTA的談判，談判國的國際貿易總量涵蓋了當今國際貿易總量的一半。m2011年5月，ACTA正式開始對外開放簽署。事實上，在2009年11月份公布的一份“ACTA正在討論的要點”一文中也明確表示ACTA的目的之一就是要吸引一些大的經濟體如中國、俄羅斯、巴西等國加入，提高其知識產權保護水平。

二、CTA與我國知識產權保護現狀的比較

我國是WTO成員，自入市以來一直積極履行WTO框架下的各種義務，在知識產權方面，目前我國已經全面履行TRIPS協議下的各種義務，但與ACTA中知識產權保護的“高標準”還有一定的距離，主要體現在以下幾個方面：

1.邊境措施方面

其一，ACTA下將邊境措施的實施擴大到轉運和出口貨物上。雖然我國知識產權法明確保護進出口貨物，但在實踐中，我國邊境措施目前主要在進口貨物上啟動。將邊境措施擴大到轉運和出口貨物上，這意味著單個國家的出口風險驟增。在國際貿易中，由于路途遙遠、過程復雜，貨物很少直接在兩個交易國之間流通，在一個或者多個國家進行轉運的可能性非常大，一旦將邊境措施擴大到轉運貨物上，很多合法的貿易貨物將面臨被轉運國扣押查封的危險，因為知識產權具有地域性的特點，很多在交易國合法的貨物在轉運國并不合法。且將邊境措施適用出口貨物對出口國的知識產權執法人員提出了更高的要求，執法人員不僅要熟知本國的知識產權法律，還要熟知貨物進口國的知識產權法律，這在短時間內是不可能實現的，況且當今國際貿易空前發達，一國的國際貿易對象龐大，執法人員也不可能熟知所有貿易國家的法律。

其二，根據ACTA第16條的規定，執法機關初步合理懷疑貨物涉嫌侵犯知識產權時，就可以依職權啟動邊境措施，并且此時適用邊境措施是執法機關的法定義務，權利人可以不提供相應的擔保。在我國，邊境措施一般是依權利人的申請而啟動，且應向海關提供相應的擔保。若海關發現進出口貨物有可能侵犯知識產權時，應該告知相應的權利人，如果權利人在一定的期限內沒有提供相應擔保要求扣留侵權嫌疑貨物的，海關不得自行扣留貨物。

其三，在反向保證金放行方面，我國《知識產權海關保護條列》有明確的規定，如果被懷疑侵權人認為自己的進出口貨物并未侵犯專利權，可以提供相應的擔保讓海關對被懷疑侵權貨物先予放行。而在ACTA的規定中，除了司法命令等少數例外，一般是不允許反向保證金放行行為的。

其四，在權利人的救濟措施上，ACTA提供了更為有利于知識產權權利人的方式。在商標侵權案件中，即使貨物去除侵權商標，在未做進一步處理之前，也不能進入商業渠道。在版權和商標權侵權的案件中，一旦貨物被確認侵權，應首先適用銷毀貨物措施。更為嚴厲的是，ACTA引入了我國沒有的銷毀生產侵權貨物的材料、工具措施，一旦被確認侵權，很可能連再生產的能力都沒有了，這對侵權人日后的正常生產經營無疑將是一個毀滅性的打擊。而在我國，貨物被確認侵權后，除了少數無法清除侵權特征的貨物會被予以銷毀，大部分侵權貨物經處理后會用作公益事業或再次進入商業渠道。

2.民事執法方面

其一，ACTA在民事執法中的禁令規則適用于善意第三人。禁令規則與我國法律中的停止侵害相似，運用在知識產權領域主要是禁止進入商業渠道。對于善意侵犯知識產權的行為，考慮到善意侵權人主觀上沒有惡意，我國知識產權法一般不要求其承擔損害賠償的責任，但要求其停止侵權或者支付相應費用繼續使用。

其二，ACTA在臨時措施方面與我國法律中的訴前停止侵權、訴前保全制度類似。但是與ACTA不同的是，我國知識產權法要求可以申請訴前停止侵權和訴前證據保全的主體為權利人和相關權利人不包括利害關系人。由于訴前保全啟動時尚未進入實體審理階段，案件真相尚處于不明狀態，此時認定利害關系人實為困難，所以我國法律尚未將其納入訴前保全的申請人之中。

其三，在損害賠償方面，我國一般按照被侵權人的實際損失來計算賠償數額，在實際損失無法確定的情況可按照侵權人侵權所得或專利許可費倍數確定。而ACTA除了上述兩種賠償方式，還規定了市場價格、建議零售價等計算方式，更進一步規定了成員國至少應當在侵犯版權、鄰接權和假冒商標案件中，確立以下一項賠償體系，具體包括：①法定賠償金；②足以彌補權利人受到損害的賠償金的計算方式；③至少在版權侵權案件中設置額外的賠償金。

3.刑事執法方面

ACTA在刑事執法方面要求至少在具有商業規模的故意假冒商標和版權方面適用刑事處罰措施，但其沒有對“商業規模”做出具體的規定，只模糊的界定為“具有直接或間接經濟利益的商業行為”。我國刑法定罪量刑貫徹“法無明文規定不為罪”原則，在知識產權刑事執法方面，我國法律有明確的標準，如“非法經營數額在五萬元以上”。我國的司法解釋對知識產權刑事執法也有一定的規定。2011年最高法、最高檢、公安部聯合頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》在銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題、銷售他人非法制造的注冊商標標志犯罪案件中尚未銷售或部分銷售情形的定罪問題以及通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題上的起刑點雖然有所下降，但是仍然有一定的數量標準，并不是如ACTA所規定的“零起點”。除了法律有明文規定的量化性條文，我國在知識產權刑事執法方面還沒有模糊性定罪的先例。

4.數字環境的執法方面

由于現代社會互聯網高度普及，知識產權在數字環境下非常容易受到侵害，如今大家在互聯網上下個歌曲、下個電影都是輕而易舉的事情。正因為如此，ACTA除了要求對數字環境下的侵權適用民事措施，還專門規定了網絡服務商的“信息披露”責任。該條約規定，被侵權人有合理充分的請求時，網絡服務商應迅速披露涉嫌侵權用戶信息。這就需要網絡服務的提供者承擔更多的義務，即使其未成為訴訟中當事人，也要依法承擔提交證據的義務。我國早在2006年就頒布并實施了《信息網絡傳播權條例》，該條例對數字環境下的知識產權提供了較為全面的保護，對互聯網的信息披露義務也進行了規定，所以在這一點上與ACTA并無太大的區別。

三、結論

從上述條文的比較中可以看出，我國現行知識產權法與ACTA的規定有不相容之處，在保護水平方面，我們發現ACTA在比較的臨時措施和海關保護范圍較我國法律有所擴張，而民事訴訟中“銷毀侵權產品”的要求和刑事訴訟起刑點的規定較我國法律更為嚴苛。但在數字方面的執法和臨時措施方面ACTA與我國現行知識產權法的規定并沒有太大的不同。

ACTA目前尚處于等待談判方權力機構通過的批準階段，一旦ACTA生效，將對我國的國際貿易產生巨大的影響，首先，簽約國會逐步的修改其國內法以適應ACTA的規定；其次，美國等大國可能會在以后的國際貿易雙邊談判中援引ACTA條約對我國試壓；再次，與我國有貿易往來的其他發展中國家可能會因為“國家利益”加入ACTA而逐步修改國內法；最重要的是，ACTA把轉運貨物納入了知識產權邊境執法的范圍之內，也就是說，我國貨物只要從簽約國轉運就有可能被施以邊境措施。這使得我國不得不重視ACTA帶來的國際影響，但從目前來看，加入ACTA對我國的知識產權現行法律體系是一個很大的挑戰，特別是對我國知識產權的執法能力提出了過高的要求，我國應該聯合發展中國家一起抵制ACTA，為發展中國家爭取更多的經濟利益和社會福祉。