論商標(biāo)反向假冒及其法律規(guī)制

摘要：近幾年，隨著商品經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)達(dá)，人們逐漸認(rèn)識(shí)到商標(biāo)的價(jià)值，假借他人商品為自己創(chuàng)牌的商標(biāo)反向假冒行為出現(xiàn)逐漸增加的趨勢。本文通過對商標(biāo)反向假冒概念和法律規(guī)制發(fā)展演變的闡述，引出商標(biāo)法關(guān)于反向假冒規(guī)制存廢的探討。在批判反向假冒否定論的基礎(chǔ)上，論證商標(biāo)反向假冒符合一般侵權(quán)構(gòu)成要件，指出商標(biāo)反向假冒是一種商標(biāo)法上的侵權(quán)行為，應(yīng)由《商標(biāo)法》進(jìn)行規(guī)制。然后，針對《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)反向假冒的法律規(guī)制中存在的問題提出相關(guān)的完善建議，以期更好的適用法律來規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)；反向假冒；商標(biāo)侵權(quán)

前言

我國第一起商標(biāo)反向假冒案件是1994年的“楓葉”訴“鱷魚”案。當(dāng)時(shí)，鱷魚公司經(jīng)銷商以低價(jià)進(jìn)購了“楓葉”牌西褲，之后將“楓葉”商標(biāo)標(biāo)識(shí)更換為“鱷魚”商標(biāo)，并以高價(jià)在專柜上再次銷售，楓葉公司在同年的5月發(fā)現(xiàn)了該行為并提起訴訟。由于當(dāng)時(shí)沒有明確法律規(guī)定，該行為究竟屬何種性質(zhì)，損害了誰的利益，以及應(yīng)該承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，一時(shí)間眾說紛紜。歷時(shí)四年之久，直到1998年6月10日北京的法院才依據(jù)《中華人民共和國民法通則》及《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，作出一審判決。2001年《商標(biāo)法》明確將該行為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，2013年《商標(biāo)法》第三次修改對該條文未作修改。由于法條規(guī)定過于籠統(tǒng)，實(shí)際操作性不強(qiáng)，學(xué)界上一直對商標(biāo)反向假冒行為的性質(zhì)及制度的存廢有很大的爭議。

一、商標(biāo)反向假冒的概述

（一）商標(biāo)反向假冒的概念

“假冒”也稱“冒充”、“蒙混”，來源于英國的“passingoff”。在17世紀(jì)英國就已出現(xiàn)passing off的判例，且由此衍生出“假冒之訴”（Aetion of passing of）的概念。其大概意思為“任何人以不實(shí)的事實(shí)，使公眾誤解其營業(yè)或商品為他人營業(yè)或商品的行為時(shí)，該他人有權(quán)利提起訴訟”。商標(biāo)假冒是指假冒者企圖通過更換商標(biāo)的方法來冒充來自于他人或自己的商品，一般假冒者提供與原告相類似的商品或服務(wù)，這就構(gòu)成假冒。正式的商標(biāo)反向假冒文本最早出現(xiàn)于美國1946年的蘭哈姆法（LanhamAct）。第43條a款界定這一行為時(shí)用了“ReversePassingoff”，即“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。我國2001年修改《商標(biāo)法》，引入了“反向假冒”這一制度，并將其歸為侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，具體是指“未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的”。

（二）商標(biāo)反向假冒法律規(guī)制的發(fā)展演變

反向假冒現(xiàn)象的出現(xiàn)帶動(dòng)了反向假冒理論的產(chǎn)生，并且使其不斷的得到發(fā)展演變，而反向假冒理論與假冒侵權(quán)的理論之間有緊密聯(lián)系。

普通法認(rèn)為：沒有人擁有任何權(quán)利將自己的商品裝扮成他人的商品。假冒侵權(quán)原本屬于英國普通法中的違法行為，在英國判例法中，早在工業(yè)社會(huì)初期就已開始反對模仿他人商品標(biāo)識(shí)或名稱的行為，原告并不希望自己的商標(biāo)與他人商品聯(lián)系到一起。商譽(yù)的存在是假冒之訴能夠成立的前提，因此其主要目的也在于維護(hù)經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的商譽(yù)，換句話說，假冒之訴要經(jīng)過商品商譽(yù)建立，消費(fèi)者認(rèn)可的過程之后才能被提起。在1883年，英國簽署保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際公約后，對商標(biāo)的取得要求注冊登記。因此，只有注冊登記后才能享有商標(biāo)專用權(quán)并受到法律保護(hù)，商標(biāo)法也以明文規(guī)定了假冒他人的商標(biāo)構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。同時(shí)，假冒之訴還是存在的，用來保護(hù)沒有注冊登記的商標(biāo)，但前提要證明商譽(yù)和虛假描述的存在。商標(biāo)假冒最典型的形態(tài)是被告企圖通過更替商品的方法來假冒來源于原告的產(chǎn)品。但也有可能存在另一種情況，原告控訴被告的商品事實(shí)上是原告生產(chǎn)的，這就構(gòu)成了反向假冒。

在美國，反向假冒學(xué)說雖形成于近20年，但法院對反向假冒案件的斗爭卻經(jīng)歷了整整一個(gè)世紀(jì)，美國大量的關(guān)于反向假冒判例推動(dòng)了反向假冒理論的不斷發(fā)展演變。美國法院普遍接受反向假冒之訴是在19世紀(jì)80年代。對此有著積極推進(jìn)作用的因素有二：其一，1977年學(xué)者對美國法律部門的重述，特別是對因虛假信譽(yù)而可能導(dǎo)致?lián)p害的討論，對法院產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。其二，1981年第九巡回法院對史密斯訴莫托諾案做出的判決。原告史密斯在電影中飾演角色，但電影發(fā)行者將其在電影的開頭和廣告中的名字換成另一名演員的名字。法院認(rèn)為，被告的行為構(gòu)成了顯性反向假冒，利用了原告的表演才能卻剝奪了他獲得信譽(yù)的權(quán)利，同時(shí)也欺騙了觀眾。此案帶來了重大影響，此后，法院對反向假冒之訴的適用范圍大幅拓展，不僅包括“商品”，而且還包括歌曲、書籍、電影以及其他藝術(shù)作品。當(dāng)作家和藝術(shù)家在不能夠辨認(rèn)自己作品時(shí)，他們就可提起反向假冒之訴。

二、商標(biāo)反向假冒存廢之爭

商標(biāo)法上是否有必要將反向假冒作為一種商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)定，一直是學(xué)界爭論的一個(gè)焦點(diǎn)。這實(shí)質(zhì)上就是對于商標(biāo)反向假冒行為是否是一種侵權(quán)行為以及是否屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的爭論，有的學(xué)者持侵權(quán)否定說，有的學(xué)者持侵權(quán)肯定說，在侵權(quán)肯定說中，有的學(xué)者還認(rèn)為其既侵犯商標(biāo)專用權(quán)又構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（一）反向假冒否定論之批判

認(rèn)為商標(biāo)反向假冒不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的學(xué)者，一般是從以下四個(gè)方面立論：一是商品、商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)三者關(guān)系；二是商標(biāo)權(quán)與所有權(quán)關(guān)系；三是商標(biāo)權(quán)利用盡理論；四是未注冊商標(biāo)規(guī)制。接下來，從這四個(gè)立論角度展開分析。

1.商品、商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)三者關(guān)系上

侵權(quán)行為否定說的學(xué)者認(rèn)為，對于一件商品來說，其上存在某一注冊商標(biāo)權(quán)是以該注冊商標(biāo)和該商品相結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。若兩者相結(jié)合，該注冊商標(biāo)權(quán)存在，否則則無。在商標(biāo)反向假冒中，被反向假冒人的注冊商標(biāo)與其核定使用的商品相分離，因此，在這種狀態(tài)下，該商品上不存在其注冊商標(biāo)權(quán)，反向假冒行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。其實(shí)，該學(xué)說中對“對于一件商品來說，其上存在某一注冊商標(biāo)權(quán)是以該注冊商標(biāo)和該商品相結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)來判斷”的立論基礎(chǔ)存在缺陷。實(shí)質(zhì)是認(rèn)為“反向假冒行為讓原來的權(quán)利消滅了”，但如果他人通過一定的行為（比如反向假冒）使商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利消失了，這種行為不就構(gòu)成侵權(quán)了么？顯然這樣的邏輯是很荒唐的。反向假冒將隔斷了商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系和識(shí)別作用，侵害了商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的功能，從商標(biāo)識(shí)別來源的功能角度而言，反向假冒是一種性質(zhì)比一般的商標(biāo)侵權(quán)行為對商標(biāo)權(quán)人影響更嚴(yán)重的行為。

2.商標(biāo)與所有權(quán)關(guān)系上

在商標(biāo)和所有權(quán)關(guān)系上，持侵權(quán)行為否定說者認(rèn)為在反向假冒中，行為人通過買賣合法地取得他人的商品以及附著于其上的商標(biāo)的所有權(quán)，因此行為人可以對該商品及注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)依法使用，即行使所有權(quán)人的權(quán)利，包括再次銷售、使用、銷毀等。但因商標(biāo)所有權(quán)人擁有商標(biāo)權(quán)，行為人對商品以及商標(biāo)的所有權(quán)受到了限制，對該商標(biāo)不能有任何關(guān)于商標(biāo)意義上的使用。在商標(biāo)反向假冒中，并未對其做商標(biāo)意義上的使用，所以不構(gòu)成，有學(xué)者也將其稱為反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的物權(quán)理論和商標(biāo)權(quán)理論障礙。。上述觀點(diǎn)首先是混淆了民法之傳統(tǒng)意義上的物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的區(qū)別，忽視了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特性而導(dǎo)致的。商標(biāo)權(quán)不會(huì)隨著載體轉(zhuǎn)移，在反向假冒行為當(dāng)中，反向假冒人雖然通過買賣合法地取得了該商品的所有權(quán)，但并不能取得該商標(biāo)的所有權(quán)。

3.商標(biāo)權(quán)利用盡理論

“商標(biāo)權(quán)用盡”的原則，又稱“商標(biāo)權(quán)窮竭”、“首次銷售”原則，持侵權(quán)行為否定說者認(rèn)為，依照商標(biāo)權(quán)用盡理論，注冊商標(biāo)權(quán)人將商品放入市場流通并取得對價(jià)之后，其商標(biāo)權(quán)就用盡了，故其商品所有人無論以何種形式將該商品繼續(xù)流通都不應(yīng)視為商標(biāo)侵權(quán)。其實(shí)，權(quán)利用盡，是保證流通而不是對商標(biāo)權(quán)人正常使用商標(biāo)的限制，而且有一個(gè)前提是不得對商品做任何改變，但反向假冒行為正是對商品做了改變，更換了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)后再次銷售，因此，違背了商標(biāo)權(quán)利用盡原則。

4.未注冊商標(biāo)的規(guī)制

在未注冊商標(biāo)的問題上，持侵權(quán)行為否定說者認(rèn)為只有在行為人所去除的商標(biāo)是注冊商標(biāo)并且在他人對該注冊商標(biāo)依法享有商標(biāo)權(quán)的情況下，商標(biāo)反向假冒行為才會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而持侵權(quán)行為說的學(xué)者則認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)并不是因注冊而產(chǎn)生的，而是由于商標(biāo)的特定性、商標(biāo)作為人的創(chuàng)造性勞動(dòng)成果以及商標(biāo)獨(dú)特的價(jià)值功能所決定的。所以，只要有商標(biāo)，不管是否注冊過，商標(biāo)所有人都應(yīng)享有商標(biāo)權(quán)，對未注冊商標(biāo)的反向假冒行為同樣構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（二）商標(biāo)反向假冒侵犯商標(biāo)權(quán)理論分析

針對以上反向假冒侵權(quán)否定說存在的問題，接下來運(yùn)用侵權(quán)理論分析，進(jìn)一步論證商標(biāo)反向假冒行為屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。侵權(quán)行為說作為當(dāng)下學(xué)界的主流觀點(diǎn)，持此學(xué)說的代表學(xué)者主要有鄭成思先生，張玉敏教授等。侵權(quán)一詞從字面上理解就是侵害權(quán)利。根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定可知，侵權(quán)行為是指公民違反了民事義務(wù)，對他人合法權(quán)益造成侵害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為。在《民法通則》中規(guī)定：“公民、法人或者其他組織因?yàn)檫^錯(cuò)侵犯了國家、集體的財(cái)產(chǎn)或者是侵害了他人財(cái)產(chǎn)和人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。要論證商標(biāo)反向假冒為侵權(quán)行為，其必定符合侵權(quán)構(gòu)成要件。侵權(quán)分為為一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，特殊侵權(quán)會(huì)在法條中明確指出。所以，商標(biāo)反向假冒為一般侵權(quán)，應(yīng)符合一般構(gòu)成要件：①行為的違法性；②損害事實(shí)；③因果關(guān)系；④主觀過錯(cuò)。

根據(jù)以上四個(gè)要件，結(jié)合現(xiàn)有法律做以下分析：

1.行為的違法性

商標(biāo)反向假冒行為違背了《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。具體體現(xiàn)如下：行為人未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)明顯違背現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十七條第五款規(guī)定。其次，商標(biāo)反向假冒行為隱瞞了商品的真實(shí)來源，使得消費(fèi)者產(chǎn)生了混淆誤認(rèn)，導(dǎo)致搜尋和識(shí)別信息的成本上漲，也就是所謂的尋找成本，是對消費(fèi)者知情權(quán)、公平交易權(quán)的侵害。再次，商標(biāo)反向假冒行為人往往是借助競爭對手的高質(zhì)量的產(chǎn)品來提升自己的商譽(yù)，違反了《反不正當(dāng)競爭法》中的有關(guān)規(guī)定。

2.商標(biāo)反向假冒行為致使商標(biāo)權(quán)人和市場交易安全受到損害

通過前面的表述可知，商標(biāo)反向假冒行為損害商標(biāo)權(quán)人的利益，主要包括產(chǎn)品本身和商譽(yù)。行為人利用競爭者的產(chǎn)品來提高自己的商譽(yù)，使得真正所有人商標(biāo)的市場占有率無法增加甚至降低，阻礙商譽(yù)開拓渠道，商譽(yù)無法提高。另外，從商標(biāo)權(quán)的角度來看，完整的商標(biāo)權(quán)包括禁止權(quán)和使用權(quán)。一方面要賦予商標(biāo)人阻止他人利用其商標(biāo)謀取利益的權(quán)利，另一方面也要保證商標(biāo)權(quán)人能夠不受阻礙的行使自己的商標(biāo)權(quán)。因此，如果法律對后者不加以禁止，則無法達(dá)到對商標(biāo)權(quán)的真正保護(hù)。事實(shí)上，商標(biāo)如果得不到權(quán)利人的使用，則其價(jià)值就得不到體現(xiàn)。再者，作為一個(gè)消費(fèi)者，在信息不對等的情況下會(huì)對商標(biāo)的信賴力大打折扣，要額外投入尋找成本，那么引起的連鎖反應(yīng)使全部的交易成本將大大增加，這無形中對交易安全造成了破壞和損害。

3.商標(biāo)反向假冒行為與其造成的商標(biāo)權(quán)人利益損害之間存在著因果關(guān)系

商標(biāo)反向假冒行為與商標(biāo)權(quán)人利益損害導(dǎo)致之間有一個(gè)漸進(jìn)的過程，在該行為發(fā)生的前期，損害難以體現(xiàn)，甚至可能因?yàn)榧倜叭藶閷?shí)施該行為，權(quán)利人的商品在這一階段反而賣的更多更快，獲利更多。但當(dāng)該行為進(jìn)展到一定程度，弊端就開始逐漸體現(xiàn)。不僅侵害了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)識(shí)別功能，影響了消費(fèi)者的選擇和購買，更是割裂了商標(biāo)和商品間的緊密聯(lián)系，終將不利于原商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)品的市場占有率的擴(kuò)大。因此，該行為與商標(biāo)權(quán)人利益損害之間是存在著因果關(guān)系的。

4.商標(biāo)反向假冒行為人主觀上具有過錯(cuò)

所謂過錯(cuò)，指的是行為人存在故意或者過失，對于商標(biāo)反向假冒行為而言，行為人不存在過失，相反，行為人主觀狀態(tài)只能是故意，是主動(dòng)將他人商標(biāo)從商品上去除或者替換商標(biāo)后再投入市場，就是利用他人的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品為自己的品牌服務(wù)，讓消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)后購買，這就是一種直接的故意。

綜上所述，商標(biāo)反向假冒行為滿足侵權(quán)行為的四個(gè)構(gòu)成要件，是一種侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。

三、《商標(biāo)法》對商標(biāo)反向假冒的法律規(guī)制及問題

從世界各國對商標(biāo)反向假冒行為的規(guī)制情況來看，禁止商標(biāo)反向假冒，是國際上商標(biāo)保護(hù)制度發(fā)展的方向，不論是大陸法系的國家還是英美法系的國家，反向假冒都要受到法律禁止及制裁的。只不過不同的國家對于商標(biāo)反向假冒行為的認(rèn)識(shí)不同，法律定性也就不同，適用的法律也不盡相同。我國在《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對相關(guān)問題有所規(guī)定或涉及，《民法通則》由于不具體，現(xiàn)在已經(jīng)沒有用來規(guī)制這種行為了。在前文中，筆者已經(jīng)將商標(biāo)反向假冒行為認(rèn)定為一種商標(biāo)侵權(quán)行為，因此，從現(xiàn)有《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定出發(fā)，對現(xiàn)有規(guī)定存在的問題進(jìn)行探討。

（一）我國《商標(biāo)法》的規(guī)制

2001年，我國在修正的《商標(biāo)法》中，首次對商標(biāo)反向假冒行為進(jìn)行了明確的規(guī)定，彌補(bǔ)了我國一項(xiàng)法律空白。在規(guī)范商標(biāo)反向假冒這一行為上，使得司法機(jī)關(guān)在以后處理這類案件時(shí)有了明確的法律條文可以依據(jù)。在之后再次修改的《商標(biāo)法》中，對這一規(guī)定也給予了維持。但是，《商標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定本身并不完善，它過于籠統(tǒng)，不夠細(xì)化。事實(shí)上，在2001年我國對《商標(biāo)法》進(jìn)行修正時(shí)，對商標(biāo)假冒侵權(quán)行為的規(guī)定表明的只是一個(gè)立法傾向的態(tài)度，該規(guī)定并沒有真正切實(shí)用于司法實(shí)踐中。在新《商標(biāo)法》中，雖仍有這一規(guī)定，但對具體內(nèi)容未做任何修改。法律條文的不足，使得司法實(shí)踐中在需要對該行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，常常找不到合適的規(guī)定。因此，需要進(jìn)一步完善，以便更好的規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為。

目前實(shí)施的《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：……（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；……。”將商標(biāo)反向假冒行為明確規(guī)定為一種商標(biāo)侵權(quán)行為，依照《商標(biāo)法》第六十條和第六十一條法律規(guī)定，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，包括刑事責(zé)任和行政責(zé)任。新《商標(biāo)法》是我國規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為最直接、最重要的依據(jù)。

（二）《商標(biāo)法》規(guī)定存在的問題

1.商標(biāo)專用權(quán)使用不當(dāng)

反向假冒行為在前文中已認(rèn)定為是一種違法行為，但是深入探討，它究竟侵犯了是商標(biāo)權(quán)還是商標(biāo)專用權(quán)，卻有一定的歧義。商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)權(quán)人依法對其所有的商標(biāo)所擁有的權(quán)利，包括論商標(biāo)專用權(quán)、禁止權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等。而商標(biāo)專用權(quán)指的是商標(biāo)權(quán)人在依法核定使用的商品上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)的專有權(quán)利，作為商標(biāo)權(quán)中的一項(xiàng)內(nèi)容。因此，商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)是密切相關(guān)的，但卻擁有著不同的內(nèi)涵和外延。《商標(biāo)法》全面規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利了，可是卻使用了一個(gè)難以完全反映權(quán)利內(nèi)容的概念——商標(biāo)專用權(quán)，這難免讓人產(chǎn)生誤解，以為其他商標(biāo)權(quán)利內(nèi)容不包括在內(nèi)。

2.原商標(biāo)注冊人含義不明

《商標(biāo)法》第57條中的“商標(biāo)注冊人”指代不明確，到底是指商標(biāo)使用權(quán)人、商標(biāo)所有權(quán)人、還是注冊商標(biāo)申請人又或是這三者均有呢？一般情況下，商標(biāo)審核注冊，商標(biāo)申請人當(dāng)然就是商標(biāo)使用權(quán)人，就應(yīng)該是商標(biāo)注冊人。同時(shí)，由于商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，在現(xiàn)實(shí)中對注冊商標(biāo)的利用，除了原申請人自己使用，還可以通過轉(zhuǎn)讓或許可使用加以利用，這樣就會(huì)導(dǎo)致在一個(gè)注冊商標(biāo)上有多個(gè)利益主體。而按商標(biāo)法第57條的規(guī)定更換商標(biāo)后再次投入市場的話只要得到原商標(biāo)申請人的認(rèn)同，那么轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的受讓人和使用許可人的權(quán)益就會(huì)受到損害。商標(biāo)的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的是商標(biāo)所有權(quán)，而商標(biāo)使用許可，無論是非獨(dú)占許可還是獨(dú)占許可，被許可人都能夠取得商標(biāo)的使用權(quán)。所以對注冊商標(biāo)權(quán)有處分權(quán)的人就不只是原注冊商標(biāo)的申請人了，該條關(guān)于原商標(biāo)注冊人的表述指代不明。

3.缺乏對隱性商標(biāo)反向假冒的規(guī)制

《商標(biāo)法》第57條中的“更換”一詞一般以其字面的意思來說就是取下原注冊商標(biāo)人的商標(biāo)換上自己或者他人的商標(biāo)的行為，即行為人在銷售由他人制造生產(chǎn)或提供的產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)拿掉他人的注冊商標(biāo)而換上自己的商標(biāo)或第三人的商標(biāo)的行為。商標(biāo)反向假冒中有一種隱形的商標(biāo)反向假冒就是將他人的商標(biāo)去除直接投入市場。此種行為雖然沒有更換商標(biāo)，但是同樣割裂了商標(biāo)與商品的聯(lián)系，使商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)失去識(shí)別功能，同時(shí)阻礙了商譽(yù)建立的渠道，性質(zhì)上與一般的商標(biāo)反向假冒是一樣的，即在司法實(shí)踐中應(yīng)用該法條時(shí)，對于“去除”或“更換”他人注冊商標(biāo)行為都應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成了商標(biāo)反向假冒。否則，對商標(biāo)反向假冒的規(guī)制是不全面的。

4.侵權(quán)形式過于狹窄

《商標(biāo)法》第57條中的“投入市場”一詞按學(xué)者們的解釋是在市場中銷售的行為。那么對于行為人購入他人產(chǎn)品不進(jìn)行銷售而是用來宣傳展覽的行為該如何認(rèn)定呢？對于這個(gè)問題的分析同上文中對“隱形反向假冒”的認(rèn)定方式是一樣的，都是從行為性質(zhì)的角度人手。行為人的市場銷售行為就是使消費(fèi)者出現(xiàn)誤認(rèn)，阻礙了原商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)建立和擴(kuò)大的渠道。當(dāng)今社會(huì)各種銷售手段層出不窮，銷售只是最原始的一種方式，推銷、促銷、試用、陳列、廣告宣傳等行為也會(huì)對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)，使原商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)難以提高。因此，若只將“投入市場”解釋為銷售行為太過狹窄，難以應(yīng)對現(xiàn)有的多樣化的侵權(quán)方式。

5.馳名商標(biāo)未納入反向假冒保護(hù)

我國《商標(biāo)法》把反向假冒的商標(biāo)只規(guī)定為注冊商標(biāo)，并沒有將“未在中國注冊的馳名商標(biāo)”放入禁止商標(biāo)反向假冒的保護(hù)范疇，這與我國商標(biāo)權(quán)取得制度相符合。外國的一些國家和地區(qū)并未如此規(guī)定，例如意大利商標(biāo)法對反向假冒的規(guī)制就不要求所使用的商標(biāo)是注冊商標(biāo)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法方面，中國與較先進(jìn)國家相比稍顯落后，商標(biāo)權(quán)人的注冊意識(shí)不強(qiáng)，這也對保護(hù)馳名商標(biāo)非常不利。對于沒有注冊，但是已經(jīng)為相關(guān)大眾所熟知的馳名商標(biāo)，應(yīng)該給予商標(biāo)反向假冒的保護(hù)，這就要求我國在立法上擴(kuò)大保護(hù)范圍，將未注冊的馳名商標(biāo)包含在商標(biāo)的保護(hù)中。

四、完善商標(biāo)反向假冒制度的建議

“完善的法律制度有著非常重要的作用，它可以將人們的行為控制在不發(fā)生侵權(quán)的界限以內(nèi)。如果法律制度不夠完善，人們就會(huì)在追求效益最大化的過程中出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象或侵害他人的權(quán)益。”因此，針對我國《商標(biāo)法》在涉及商標(biāo)反向假冒行為的制度規(guī)定存在的問題，結(jié)合上文的分析，提出如下完善建議，以更好的規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為。

（一）明確區(qū)分“商標(biāo)權(quán)”與“商標(biāo)專用權(quán)”

商標(biāo)權(quán)與商標(biāo)專用權(quán)是兩個(gè)有緊密聯(lián)系卻在內(nèi)涵與外延上有區(qū)別的概念，前者包含后者，只規(guī)定“商標(biāo)專用權(quán)”，容易讓人產(chǎn)生誤解，以為僅指專用權(quán)，而不包括其他商標(biāo)權(quán)利內(nèi)容，如禁止權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)，這會(huì)使商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)利得不到全面的保護(hù)。因此，建議將《商標(biāo)法》中不恰當(dāng)?shù)摹吧虡?biāo)專有權(quán)”改為“商標(biāo)權(quán)”，表述更加嚴(yán)謹(jǐn)，以使商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)利得到更加明確完善的保護(hù)。

（二）“商標(biāo)注冊人”改為“商標(biāo)權(quán)人”

我國《商標(biāo)法》中對“商標(biāo)注冊人”指代不明，為了能更好的維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，建議將第五十二條第四項(xiàng)中的“商標(biāo)注冊人”改為“商標(biāo)權(quán)人”。這樣，此條規(guī)定的權(quán)利主體就非常明確了：不管權(quán)利人是注冊商標(biāo)的申請人，還是通過繼承、轉(zhuǎn)讓、饋贈(zèng)等方式取得商標(biāo)權(quán)的人，或是通過使用許可合同取得商標(biāo)使用權(quán)的人。只要是對商標(biāo)享有最終處分權(quán)的主體，其權(quán)利的行使就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

（三）加強(qiáng)對隱形反向假冒的規(guī)制

我國《商標(biāo)法》僅規(guī)定了顯形的商標(biāo)反向假冒行為，對于覆蓋、去除原商品商標(biāo)后再出售的隱形反向假冒行為，并沒有規(guī)定。可以借鑒國外立法來完善我國相關(guān)立法。如美國將假冒分為四類：①顯形假冒，指甲未經(jīng)過乙同意，使用乙的注冊商標(biāo)來出售自己的商品；②隱形假冒，指甲向買家展示乙的樣品，但實(shí)際出售的商品是自己的；③顯形反向假冒，指甲購買乙的商品，然后附上甲的商標(biāo)出售；④隱形反向假冒，指甲購買乙的商品，然后摘取甲的商標(biāo)出售。我國《商標(biāo)法》規(guī)定的“更換”注冊商標(biāo)的行為不包含其中第④項(xiàng)的“去除”行為。綜上所述，在實(shí)際操作應(yīng)用中，應(yīng)對“更換”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，即商標(biāo)反向假冒行為既包括更換商標(biāo)重新投入市場流通，也包括直接去除或覆蓋商標(biāo)投入市場流通，加強(qiáng)對隱形反向假冒的規(guī)制。

（四）對“投入市場”作擴(kuò)張解釋

要對投入市場的行為認(rèn)定就首先要界定市場的范圍。在商標(biāo)的反向假冒中對市場界定為只要是實(shí)施了去除或更換他人商標(biāo)又將該商品投入市場的行為，無論該市場本國市場還是他國市場均構(gòu)成反向假冒。然后，建議對“投入市場”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，即“投入市場”不僅包括在市場中銷售的行為，還應(yīng)包括任何利用被反向假冒的商品進(jìn)行的推銷、廣告宣傳、陳列、試用、促銷等一系列的不以直接銷售為目的的商業(yè)行為。

（五）擴(kuò)大對商標(biāo)反向假冒的保護(hù)范圍

現(xiàn)行《商標(biāo)法》對保護(hù)未注冊的馳名商標(biāo)存在缺陷。馳名商標(biāo)的所有者投入了更多的心血和汗水，與一般注冊商標(biāo)相比較，對馳名商標(biāo)的保護(hù)更為重要。根據(jù)國家工商行政管理總局于2014年7月3日施行的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》對馳名商標(biāo)的定義：“‘馳名商標(biāo)’是指在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”，即包含了馳名的注冊或未注冊商標(biāo)。因此，要擴(kuò)大商標(biāo)反向假冒的保護(hù)范圍，在現(xiàn)在的商標(biāo)法中除保護(hù)注冊商標(biāo)外，還應(yīng)針對未注冊具有一定知名度的商標(biāo)的反向假冒行為進(jìn)行規(guī)制。

五、結(jié)語

商標(biāo)反向假冒行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性。不論是大陸法系還是英美法系的國家都在不同程度上禁止并制裁反向假冒。我國2001年《商標(biāo)法》首次明文規(guī)定其定性為商標(biāo)侵權(quán)行為，2013年《商標(biāo)法》對相關(guān)條文并無改動(dòng)。《商標(biāo)法》作為規(guī)制商標(biāo)反向假冒最重要的法律，但其有關(guān)的商標(biāo)反向假冒行為的規(guī)定較為模糊籠統(tǒng)，不利于實(shí)際適用。而且，對于商標(biāo)法上是否有必要將反向假冒作為一種商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)定，一直是學(xué)界爭論的一個(gè)焦點(diǎn)。因此，希望通過對這個(gè)問題的學(xué)習(xí)和研究，針對現(xiàn)行立法中的不足提出合理的完善法律規(guī)則的建議，為相關(guān)制度設(shè)計(jì)者提供一定的參考，在完善我國現(xiàn)行相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，健全我國的商標(biāo)反向假冒制度，以期更好的打擊商標(biāo)反向假冒行為。