解析云女導游辱罵游客事件

“五一”小長假期間，云南女導游辱罵游客事件再次將導游這一職業推向了風口浪尖，事情曝光后，相關單位很快對這名導游進行了調查和處理，她在接受采訪的時候這樣對記者訴苦：“我也很委屈，這是個低價旅游團，如果沒有購物提成，我不僅要白干，還要貼上一些必要的開銷。”

為何我國旅游市場上的此類事件一而再、再而三地發生？而且可以斷言，同類事件在我國旅游市場上絕不會因此而絕跡。究其原因，主要有如下三點：

旅游購物傭金不可能真正“消失”，因為它不符合旅游市場運作的基本規則。

旅游購物是旅游六大基本要素——“吃住行游購娛”中的基本要素之一。大多數游客到異地旅游，都在不同程度上有購買當地土特產和紀念品等商品的基本要求。根據目前我國旅游業發展的階段和現狀來看，純粹的休閑度假旅游還只是少數高端旅游者的要求。除少數旅游愛好者或“驢友”組織的自由行、自駕游以外，只要是參團游，不管是邊境游、出境游還是國內游，沒有幾個游客只是一路跟團觀光、游覽，絲毫沒有購物的需求和沖動。即使是有些豪華旅游團、甚至所謂“純玩團”，其中有些游客仍然會主動要求導游或司機帶領購買一些土特產或紀念品。因此，即使《旅游法》對旅游購物作了明確的限制性規定，國家旅游局也三令五申不許強迫旅游者購物或變相強迫購物，實際上迄今我國旅行社組織的“旅游購物團”仍然大量存在。

本次曝光的這位云南女導游不滿游客購物消費低而辱罵游客的行為，正是大量“購物旅游團”存在所必然會導致的結果。那些沒有曝光的同類行為，在我國旅游市場上其實每天都在發生。這種強迫或變相強迫旅游者購物的現象不僅在云南旅游市場普遍存在，在全國其他省市也程度不同地存在著。與此相應，旅游商店給予導游和司機購物傭金的現象也普遍存在。業內人士都知道，這種旅游購物傭金和另行付費項目的傭金，仍然是目前我國導游和司機的主要收入來源。

有位旅游業界的專家指出，旅游市場上存在的這一“頑疾”，根本不可能通過旅游法的禁止性規定得到根除，國家旅游主管部門根本不可能通過市場監管而真正杜絕旅游業內長期存在的此類經營行為。國家旅游局近期又專門委派五個檢查組分赴全國檢查“超低價旅游”經營行為——因為這種經營行為同給予和收受購物傭金行為有必然聯系。但是，可以預料，在執法大檢查過程中和檢查過后，我國旅游市場的實際運營情況依然會“外甥打燈籠——照舅（舊）”。其根本原因就在于《旅游法》的這一規定根本不符合我國旅游市場的經營實際。“法律必須被信仰，否則便形同虛設。”而《旅游法》中的這一條規范，別說被旅游業界人士“信仰”了，就是連其基本的合理性似乎都得不到他們的承認。因此，這一條法律規定不能“接地”，不能真正落到旅游經營的實處，就決不是偶然的了。當絕大多數旅游經營者都不真正認可這條法律規定時，這條規定不能從“紙上的法”變為“行動中的法”就成為必然。

旅行社雇用專職導游人員數量有限，而大量社會導游的存在又是旅游業正常經營和可持續發展所必需的人力資源條件，這便造成購物傭金必然存在，而且有其合理性。

著名哲學家黑格爾說過：“凡是現實的，都是合理的。”這一哲學命題在我國當今旅游市場上似乎也非常適用。給予和收受旅游購物傭金行為之所以屢禁不止，現實地存在于我國旅游市場，表明這種行為有自身存在的極大合理性。

無疑，國家旅游局和地方各級旅游主管部門領導及執法人員，也都深知造成旅游購物現象的重要原因之一，是導游人員的薪酬機制不合理，因而明確提出要建立健全導游人員薪酬機制，改革導游人員的薪酬制度等主張。應當說，這些主張對于造成強迫購物的根本原因之一的理解和分析肯定是正確的。然而，針對這一“頑疾”所開出的藥方似乎不對癥。試想：哪一家旅行社不想通過高薪來吸引優秀導游員，并責令他們不許通過收受購物傭金和另行付費傭金來獲得“非法收入”，從而為旅行社贏得良好社會聲譽，否則，就要追究他們的責任，并對他們給旅行社造成的經濟損失進行追償，等等。同理，哪個導游員在旅行社已經給予豐厚的薪酬下，還愿意“冒天下之大不韙”而強迫或變相強迫旅游者購物和參加另行付費項目。

但是，為什么導游人員強迫或變相強迫旅游者購物的現象屢禁不止呢？正如內蒙古自治區旅游局一位處長在與筆者談到我國旅游業存在的怪現象時所說：“皮褲套棉褲，必定有緣故。不是棉褲薄，就是皮褲沒有毛。”這就是說，這一現象的存在是空穴來風，必有原因。那就是，我國的旅行社等旅游企業，現在是自負盈虧，薄利經營，根本養不起太多的導游人員。旅游業經營通常又有淡季和旺季。當旅游旺季需要大量導游員帶團時，必須雇用社會導游，因為他們自己養的導游人員不夠用。而社會導游人員平時不僅沒有人給他們發工資，而且掛靠在導游協會或導游公司，通常還要交納一定的掛靠費或培訓費；當有旅行社臨時雇用他們帶團時，有時還需要交一定的“人頭費”。

雖然《旅游法》規定了旅行社雇用社會導游人員應當與其簽訂雇用合同，支付合理報酬，繳納社會保險等。然而，迄今真正按照這一規定去做的旅行社又有幾家呢？即使旅行社與導游員簽訂了聘用合同，按國家規定寫明了一切合乎法律規定的內容，接受旅游主管部門檢查時沒有任何問題。但是，實際是如何履行這種合同的呢？天知、地知、你知、我知——只有當事人心知肚明。試想：在一些旅游熱點城市，如杭州西湖景區，旅行社安排哪個導游員帶團，哪個導游員就能掙錢。以往在這些地方，按旅游業潛規則都是導游員給旅行社交“人頭費”。現在根據《旅游法》的要求和規定，要旅行社給這些導游員發工資。即使旅行社給每個導游員每月發一千元，這同以往導游員每月給公司上交多少元相比，里外差多少？哪個旅行社老總不會算這個賬？而且即使不給導游員支付報酬，導游員也都會爭搶著去帶團，因為這是他們唯一的收入來源。除非他們退出導游員這一行當，否則，他們就只能接受旅游業的這一潛規則。

旅游監管難以真正管控和制裁旅游購物傭金行為，也是這一“頑疾”得不到根治的另一重要原因。

我們知道，一方面，即使旅行社不給臨時雇用的導游員支付報酬，或者給本單位正式雇用的導游員支付很低的薪酬，使他們不能獲得合理的收入，那么，監管部門又能根據哪些法律規定去強迫相關旅行社給導游提高薪酬呢？對于旅游經營行為中的這種“周瑜打黃蓋——有愿意打有愿意挨”的行為，旅游主管部門真有必要去管嗎？行政部門有權去要求旅游企業給自己雇用的導游人員支付多少薪水嗎？實際上，旅游監管部門目前對此都不可能去管，而且即使想管也于法無據。

同時，為應付監督和檢查，即使旅游企業與導游人員簽訂了符合國家規定的虛假合同，旅游監管部門也無法依照法定程序取得有效證據，因為導游員即使簽訂了這樣的虛假合同， 為了能得到預期的利益和未來被雇用，通常也不會說自己與旅行社簽訂的合同只是“一張紙”。旅行社實際給他們支付多少薪酬，或者他們必須給旅行社交多少“人頭費”，最終還是由市場機制來決定的。不消說，通過市場行為獲得一定的報酬，無論在旅行社方面還是在社會導游和專職導游員方面，都會認為是天經地義的正當行為。他們絲毫不會認為這樣做屬于“非法行為”，盡管有《旅游法》上明確的禁止性規定。在這種思想觀念下，監管部門若依照《旅游法》的相關規定去監管他們收受旅游購物的傭金，說他們是接受了“商業賄賂”，他們只能搖頭嘆息，真正的相對“無語”。他們的實際行為方式，一定是根據旅游市場的現行規則我行我素，對給予和收受購物傭金和另行付費項目傭金照做不誤，只是把明著給予和收受改為暗中給予和收受而已。而且從《旅游法》實施至今一年半左右，全國也未有因給予和收受購物和另行付費項目傭金而被處罰的案例見諸報道。這充分說明，我國《旅游法》中禁止給予和收受購物和另行付費項目的“回扣”的規定形同虛設，還未聽說哪一個導游員或旅游車司機因收受了這類“商業賄賂”而受到處罰，被追究法律責任。因此，這類行為在我國旅游市場非但未得到有效的遏制，而且有愈演愈烈，更加嚴重之勢，便毫不奇怪了。

因此，諸如此次曝光的云南某導游辱罵旅游者購物消費低的現象，我們應當從法律層面和旅游市場運行規律方面來作深入分析，真正找出旅游市場存在這一“頑疾”的原因，從而對癥下藥，方可真正做到“藥到病除”。否則，僅僅依靠對個案的迅速嚴肅處理，只能是“按下葫蘆浮起瓢”，不可能真正地解決旅游市場上諸如此類的問題。中共十八屆四中全會《決定》指出，我國“有的法律法規未能全面反映客觀規律和人民意愿，針對性、可操作性不強”，是否包括《旅游法》中的某些規定，值得旅游法研究者和旅游主管部門結合我國旅游業運行實際深入思考；《決定》還指出要“使市場在資源配置中起決定性作用”，這對我們正確理解和貫徹《旅游法》的立法宗旨和制訂相關細則，具有指導作用。

（作者：楊富斌 系北京市法學會旅游法學研究會會長，北京第二外國語學院法政學院教授，《中華人民共和國旅游法釋義》主編）