丁素芳

（福建廣播電視大學，福建福州，350003）

關于婚姻法定位與立法完善的思考
——以民法典的制訂為契機

丁素芳

（福建廣播電視大學，福建福州，350003）

進入21世紀之后，我國已經將制訂一部統一的民法典的工作提上重要議事日程，民法的法典化為婚姻法的完善提供了很好的機會，同時也再度引發了關于婚姻法立法定位的爭論。現以我國民法典的制訂為契機，總結在歷史的不同時期以及不同的法律體系中婚姻法與民法的關系，分析婚姻法與民法的區別與聯系，在此基礎上提出完善婚姻家庭制度的一些思考，以期對構建我國健全的婚姻法體系有所裨益。

民法典；婚姻法；諸法合體

中國民法的編纂歷程可以稱得上坎坷。1910年的《大清民律草案》由于清王朝被推翻未能頒行，1930年的《中華民國民法》是中國歷史上第一部民法典。中華人民共和國成立后多次提起民法典的編纂工作，都因政治運動及立法時機的不成熟而中斷，直到2002年《中華人民共和國民法（草案）》才得以提交并征詢意見。制訂統一的民法典既是21世紀中國法制建設的重要工程，也為婚姻法的完善提供了很好的機會，同時再度引發了關于婚姻法立法定位的爭論。

一、婚姻法與民法關系的歷史演變

（一）古代法階段

無論是奴隸制社會還是封建社會，無論中國的古代階段還是西方社會的古代階段，古代法一個共同特點就是“刑民不分、諸法合體”。一部法典包含了調整各種社會關系形成的法律規范，不存在現代意義上的部門法。例如西方國家古代法的代表古羅馬的《十二銅表法》，內容包括債務法、繼承法、婚姻法以及訴訟程序等各個方面，基本上是羅馬人傳統習慣法的匯編。而我國漢代《九章律》的內容包括盜律、賊律等九篇，調整親屬關系的“戶律”就作為這一部包羅萬象的法典中的一篇。

（二）近代法階段

這一階段是指人類社會進入了資本主義社會時期。隨著資本主義自由經濟的發展，民商關系空前繁榮，為調整和規范大量新興的民事商事關系形成了同樣空前繁榮的民事商事法規，諸法合體的法典已經不能滿足社會發展的需求，于是開始了法律體系由諸法合體向各個法律部門分支獨立的演變。基于民事契約的理念，資產階級認為婚姻家庭關系是從屬于私有財產關系的，因而這一時期的婚姻家庭立法是從屬于民法的，以親屬法或家庭法的面貌出現，作為民法的一個組成部分。這一立法例的典型代表就是1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》。

（三）現代法階段

進入20世紀之后，人類社會的格局發生了巨大變化，特別是以蘇聯為代表的社會主義國家的出現，婚姻法首次從民法中分離出來，成為獨立的法律部門。新中國成立后的1950年第一部《婚姻法》受前蘇聯的立法模式的影響，也是以獨立部門法的面貌出現的。

二、婚姻法定位的分析

從上述婚姻法與民法關系的演變歷史可以看到，近代以來，婚姻法與民法的關系不外乎兩種情形，或隸屬于民法，或作為法律體系中一個獨立的法律部門。而這兩種不同的定位主要存在于以兩大法系為代表的資本主義法和以前蘇聯為代表的社會主義法之間。二者的主要分歧表現為：

電機已經選定，蓄電池的電壓必需達到電機電壓的需求。串聯單體電池的個數影響著蓄電池標稱電壓。確定的電機電壓為108V，所以確定單體電池節數N1可按以下公式：

第一，在資產階級法的體系中，婚姻家庭規范當然地歸屬于調整私權領域社會關系的民法中。資本主義社會是在反封建專制斗爭中建立起來的，因此資產階級的法強調自由、平等，其民法就是平等主體之間的法律規范。同時，資產階級法學家認為，婚姻家庭關系也是平等主體間的關系，《法國民法典》就明確提出“婚姻就是一種契約”，這就從根本上奠定了婚姻家庭關系屬于“私的關系”的基礎。因此，從諸法合體狀態分離出來后，調整婚姻家庭領域的法律規范就當然地歸屬于調整平等主體間規范的民法。

第二，前蘇聯社會主義國家建立后，人類歷史上第一次將婚姻家庭立法獨立于民法之外，其理由是：資產階級將婚姻關系、家庭關系認定為契約關系、私的關系，是將具有極強倫理性的婚姻家庭關系打上赤裸裸的金錢交易的烙印，無產階級的法是不能接受的。因此，婚姻法應該是一個獨立的法律部門。

可以看出，前蘇聯主張婚姻法獨立更多的是表達鮮明的無產階級立場，具有濃郁的意識形態色彩。在建國后很長的一段時間里我國婚姻法一直是獨立于民法之外的，1986年我國《民法通則》頒布后，法學界接受了婚姻法是民法中一個較為特殊的組成部分的觀點。而對婚姻法回歸民法，無論在法學界還是在立法機關官員的思維中，都經過了一個復雜的認同過程。要探究婚姻法是否應當“回歸”民法，有必要分析一下婚姻法與民法之間的區別與聯系。

（一）婚姻法與民法的區別

在婚姻法與民法的關系問題上，受前蘇聯立法理論的影響，我國法學界傳統上比較強調二者的區別，認為婚姻法與民法的區別主要體現在婚姻家庭關系是較為特殊的平等主體間的法律關系。其特殊性主要表現在以下幾個方面：

第一，婚姻家庭法律關系倫理性較為濃郁。調整民法中的平等主體間的關系，強調契約自由、等價有償、意思自治，因此規范這部分社會關系會更多地貫徹誠信原則、等價有償原則、意思自治原則，任意性規范使用較多，充分尊重當事人的意思表示。而婚姻家庭關系是基于血緣和婚姻形成的，其法律規范在形成過程中受社會公序良俗及習慣的影響較大，表現出極強的倫理性，較多地使用強制性規范，體現法律宣言性、導向性的作用。

第二，婚姻法調整對象的側重點是身份關系。婚姻法與民法調整對象的側重點有所不同的。民法主要調整的是平等主體間的財產關系，其中的人身關系大多是由財產關系衍生出來的。婚姻法主要調整婚姻關系和家庭關系，這些都是基于一定身份形成的特定的親屬關系，身份關系改變，其財產內容一定隨之改變，因此婚姻法側重調整的是身份關系，財產內容則是從屬的。這也因此造成了諸如等價有償這樣的民法主要原則在調整婚姻家庭關系時卻是得不到貫徹執行的。

（二）婚姻家庭立法與民法的聯系

雖然婚姻法與民法存在各自的特點，但它們之間的聯系確是不容忽視的。從概念上看，我國婚姻法與民法的調整對象都是平等主體之間的財產及身份關系。從法律發展史角度看，從諸法合體狀態分離出來后，調整婚姻家庭關系的法律規范就是存在于民商法典之中的。正是基于調整對象的性質相似以及發展歷史的淵源密切，在自由資本主義時期發展較為成熟的民法的基本概念、基本原理、基本原則，大多同樣適用于婚姻法，如主體資格、行為能力等概念，在婚姻法的結婚制度中涉及結婚條件時就得到應用；再如平等、自愿等基本原理，在婚姻法的婚姻自由原則、結婚須雙方自愿等規范中都有體現。

通過以上分析可以看到，婚姻家庭關系“私”的特性決定了它本質上屬于規范“私的關系”的民法體系。現階段在世界各國，發展經濟改善民生都是各國政府的發展目標，法律是為經濟服務的，因此法律調整的重心必然是經濟關系，身份關系已呈日趨弱化格局。我國新世紀的《婚姻法》（修正案）修改幅度最大的就是財產關系，婚姻法調整重心轉移的特點已經顯現。因此，順應法制進步的潮流，讓婚姻法順勢回歸民法，依靠成熟的民法體系規范日新月異的民事活動是我國經濟社會發展的必然要求。

三、關于完善婚姻法的思考

從上個世紀50年代至今，我國《婚姻法》幾經修改，現行的《婚姻法》（修正案）全文共6章51條，幾經修改后的《婚姻法》前前后后也只是增加了24條。對于承載著規范中國13億人口的婚姻家庭生活的《婚姻法》而言，這區區51個條文顯然是力不從心的。所以，面對司法實踐中不斷出現的新問題，只能以不斷發布婚姻法的司法解釋來應對。之前的幾次修改《婚姻法》，由于指導思想的保守以及立法條件的不成熟，都只是針對當時社會發展中出現的亟待解決的新問題提出相應的應對措施，帶有明顯的過渡性。

制訂《民法典》給《婚姻法》的完善提供了很好的契機。這次《婚姻法》“入民”將不再是簡單地把規范婚姻家庭關系的法律規范羅列進民法典，而是力爭實現婚姻法的體系化。限于篇幅，本文僅側重從現有婚姻家庭制度的完善角度提出以下幾點思考：

（一）有關結婚制度的完善

1.無效婚姻與可撤銷婚姻

兩性結合雖是一種私權行為，但由于其會產生或改變一系列的社會關系，具有明顯的社會效果，因而就不是純粹意思自治的行為了，各國婚姻立法都對結婚行為予以直接規范，形成結婚制度。我國婚姻立法從結婚條件和結婚程序兩方面明確了可以依法取得婚姻效力的兩性結合，但前兩部《婚姻法》對違反結婚條件的兩性結合的效力都未作出明確規定，2001年《婚姻法》（修正案）第一次增設了無效婚姻制度，并且選擇了無效婚姻與可撤銷婚姻并行的立法模式，雖完善了結婚制度，但也留下缺陷需要完善。

我國的無效婚姻制度是對違反結婚要件的兩性結合做出的法律否定的評價，存在重形式正義而輕實質正義的缺陷。根據現行的規定，無效婚姻和可撤銷婚姻的法律后果上都是自始無婚姻的效力，當事人不具有夫妻的權利和義務。這樣的規定雖然維護了法律的尊嚴，卻不可避免地忽視了法律對無效婚姻或可撤銷婚姻中生活困難一方或無過錯方的利益保護。現代社會的無效婚姻制度在價值取向上已由傳統的制裁作用發展為制裁與救濟并重，制度設計上更貼近社會，更加人性化、更注重對弱勢群體的保護和救濟。因此我國的無效婚姻制度應完善相應的救濟措施，對善意的當事人及其子女提供應有的保護，以實現法律實質意義上的公平與正義。

在無效婚姻的無效原因以及可撤銷婚姻的可撤銷情形的規定上也有不科學之處。未達法定婚齡的早婚、患有法定禁止結婚的疾病而締結的婚姻都只觸及婚姻當事人的私人利益，無須劃入由法律公權力作出直接評價的無效婚姻，而應該劃歸由婚姻當事人自主行使選擇權的可撤銷婚姻范圍。而現行可撤銷婚姻的可撤銷情形規定過于狹窄，意思表示不真實的其他情形如被欺詐、虛假婚等也應該規定其中。

2.事實婚姻與非婚同居

對事實婚姻，我國一直以來的婚姻立法及相關婚姻政策都有規范，但態度波動較大，現行《婚姻法》實行后，從法律上講我國已經不再認可事實婚姻的效力。但婚姻本身是具有事實先行性的特性，無論法律承認與否，各種業已形成的社會關系它都事實存在，法律忽略它、回避它，并不代表法律已經解決了這一類社會問題。非婚同居也一樣。隨著社會的發展、人們觀念的更新、老年人口的激增，非婚同居現象在我國社會無論城鄉在各年齡段都大量出現。例如在喪偶的老年人當中，由于非婚同居既可以老來相伴，又回避了子女干涉、財產糾葛等問題，因此深受需求“老伴”的老年人親睞。隨著我國步入老齡化社會，如果對非婚同居缺失有效規范，會形成不可小覷的社會問題。因此，我國婚姻立法應對事實婚姻、非婚同居等結婚制度中涉及的問題作出具體回應，有條件的承認和規范事實婚姻及非婚同居關系。

（二）關于離婚制度的完善

我國《婚姻法》司法解釋（三）出臺引發引起全社會的高度關注與熱議，其中一個重要原因就是在離婚率日益趨高的社會背景下，人們更加關心在婚姻解體的情況下如何保護自身的權益，也從一個方面說明了現行的離婚制度在保護婚姻中弱勢一方利益方面不夠健全，讓老百姓沒有安全感。

現行《婚姻法》對我國離婚制度的發展主要體現在離婚救濟制度上。家務勞動補償和離婚損害賠償是現行《婚姻法》新增設的制度，但從現行《婚姻法》適用的社會效果上看，直接適用家務勞動補償或離婚損害賠償制度以維護離婚當事人合法權益的現實例子卻不多見，其中根本原因在于家務勞動補償和離婚損害賠償都存在制度上的缺陷。

從現行《婚姻法》第40條的規定上看，離婚時適用家務勞動補償的前提是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”。可以看出，要得到家務勞動補償，須有夫妻間財產約定，形式還得是書面約定，更得約定為實行分別財產制。這么嚴苛的適用條件是很不符合我國國情的。我國公民結婚之前或之初就進行財產約定的比例是很少的，有些年輕夫妻實行AA制往往也只是口頭上的約定。因此，家務勞動補償適用條件過嚴、操作性不強的缺陷極大地限制了這一救濟制度的社會效果。

現行《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度。根據該條的規定，只有婚姻關系中的“無過錯方”才有權提起離婚損害賠償。而在現實的婚姻生活中，很難說有絕對的無過錯一方。同時，可以提起離婚損害賠償的過錯行為只有46條規定的四種，提起賠償請求的一方須負舉證責任。請求權主體受限、過錯行為范圍狹窄、舉證責任嚴苛，這一系列缺陷造成了該制度司法實踐中操作困難，其立法意義難以實現。

離婚救濟制度設立的意義在于為離婚過程中權利受到損害或因離婚導致經濟困難的一方提供法律救濟。因此在制度完善方面應著重考慮貼近生活、增強該制度的社會實效，減少過于抽象難以操作的規定，使離婚救濟制度既可以維護婚姻法的離婚自由原則，又能夠最大限度地保護弱者，實現法律的公平與正義。

［1］楊大文.婚姻法學［M］.北京：北京大學出版社，2001.

［2］孔祥瑞，李黎著.民法典親屬編立法若干問題研究［M］北京：中國法制出版社，2005.

［3］鄭曉劍.從形式回歸走向實質回歸：對婚姻法與民法關系的再思考［J］.河南財經政法大學學報，2012，（3）.

［4］江平.制訂民法典的幾點宏觀思考［J］.政法論壇，1999，（3）.

［責任編輯：姚青群］

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1008-7346（2015）03-0072-04

2015-04-30

丁素芳，女，福建福州人，福建廣播電視大學法律與中文系副教授。