網絡服務提供者的刑事責任及展開——兼評《刑法修正案（九）》的相關規定

陸 旭

網絡服務提供者是Internet Service Provider 的意譯，簡稱ISP，僅指諸如網絡服務商、公益性網站等提供網絡信息服務、網絡接入服務、網絡平臺服務等網絡服務的單位，根據網絡服務提供者提供服務內容的不同，可以將其分為兩大類：第一類是網絡信息內容提供者，即Internet Content Provider,簡稱ICP，指自己組織信息通過網絡向公眾傳播的主體。第二類是網絡中介服務者，指為傳播網絡信息提供中介服務的主體，網絡接入服務提供者（Internet Access Provider,簡稱IAP）、網絡平臺提供者（Internet Presence Provider,簡稱IPP）等均屬于這一類。網絡服務提供者是網絡社會運作的關鍵單元，網絡服務平臺是廣大社會公眾進入網絡社會的入口和享受各種網絡服務的平臺，能直接影響公眾進行的各種網絡活動，因此，網絡服務提供者能對網絡社會活動產生廣泛深入的影響，包括影響網絡社會的安全和網絡犯罪的預防、打擊。①參見皮勇：《網絡安全法原理》，中國人民公安大學出版社2008年版，第491頁。在網絡犯罪中，大量的網絡謠言或者淫穢視頻文件等之所以迅速被受眾捕獲并擴散傳播就是通過網絡服務提供行為來實現的，如果缺少網絡服務提供者的提供行為作為犯罪關鍵環節的傳播網絡將失去其基本的生命力。可見，預防、打擊網絡犯罪，不可忽視對網絡服務提供者行為的規制，這也是我國刑法中所缺失的。

一、網絡服務提供者刑事責任的存在范圍

為加大對網絡犯罪的打擊力度，完善我國刑事法網，《刑法修正案（九）》（以下簡稱“刑九”）對網絡服務提供者的刑事責任作出了補充和完善。第28條第1款規定：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；（四）有其他嚴重情節的”。第29條第5款規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”上述規定明確了網絡服務提供者的刑事責任，但同時也引來巨大爭議。“網絡界人士擔心該規定會影響互聯網產業的發展，以及網絡服務提供者缺乏對違法信息的辨別能力。學界有人認為網絡服務提供者的行為屬于單純提供網絡服務的中立幫助行為，原則上不能處罰。”②參見周光權：《〈刑法修正案（九）〉草案的若干爭議問題》，載《法學雜志》2015年第5期，第80頁。

筆者贊同確立網絡服務提供者的刑事責任。從網絡服務提供者可能構成犯罪的職業行為類別來看，可以分為通過自身行為直接造成法益侵害的犯罪行為和通過其他主體間接造成法益侵害的犯罪行為兩類。前者是指網絡服務提供者（ISP）自身就是網絡內容提供者（ICP）時，其提供的內容涉及泄漏國家秘密、侵犯著作權、侵犯著作權等情形，或者作為網絡連接提供者（IAP）或者網絡平臺提供者（IPP）的網絡服務提供者擅自中斷網絡或者通訊服務，造成網絡或者通訊系統不能正常運行構成犯罪的情形。后者是指網絡服務提供者因不履行監管義務或者明知他人意圖實施犯罪而提供網絡服務從而造成法益侵害的行為。顯然，爭議并不在于前者，而在于作為修正案所規定情形的后者。

首先，我們需要分析網絡服務提供者的間接行為與危害后果的發生之間的因果關系。以傳播淫穢信息犯罪為例，從表面上看，淫穢信息是由網絡用戶自己上傳、下載、查閱的，但是從計算機網絡組成結構來看，淫穢信息是由經營者的網絡服務器提供和發送的，沒有網絡經營者違反相關法律法規的監管不作為或者放任用戶查閱淫穢信息的心理態度，用戶一般是無法查閱或長期查閱到此類信息的，因為網絡服務商在其服務的范圍內完全有技術能力對明顯違法的內容進行屏蔽與刪除。③參見孫昌軍等：《網絡安全法》，湖南大學出版社2002年版，第48～49頁。因此，網絡服務提供者的行為與網絡犯罪行為所造成的嚴重后果具有因果關系，客觀上應承擔刑事責任。

其次，需要進一步思考的是，上述兩種行為入罪的形式是具體網絡犯罪行為的共犯還是獨立成罪？從主觀上來看，“刑九”第28條規定的行為主觀罪過形態是過失，無法作為共同犯罪處罰。而第29條規定的行為主觀罪過可以認為是一種放任的間接故意，但是依舊無法按照共同犯罪來處理，原因在于：這種情況下網絡服務提供行為與信息提供行為之間通常并沒有一種共犯的意思聯絡。在難以構成共同犯罪的情形下，不得不訴諸于片面共犯的原理來解決。但是片面共犯缺乏獨立性存在，只有在正犯成立的時候，片面共犯才能夠成立。如果不存在正犯實行行為，自然不存在片面共犯。④孫萬懷：《網絡信息傳播“幫助”行為的實質與可罰性》，載王健主編：《網絡法的域外經驗與中國路徑》，中國法制出版社2014年版，第147頁。從“刑九”的規定來看，似乎也是將上述兩種行為作為單獨犯罪來處理。因此，我們需要確定的是，對上述兩種行為單獨處罰的理論依據何在，對這兩種行為來說，處罰依據應有所不同。

二、認定網絡服務提供者刑事責任的理論障礙及克服

（一）違反信息網絡安全管理義務行為入罪的理論依據

“刑九”第28條所規定行為的處罰依據可以參照監督過失理論。監督過失理論是晚近以來，隨著科技的進步，由于現代科技的誤用、濫用引起公共災害事故的情況下而產生的一種責任理論。監督過失是指對危害結果發生而言，監督者沒有或者沒有完全履行監督義務，使處于監督者支配之下的被監督者的行為直接引起結果的發生應負刑事責任的情形。⑤韓玉勝、沈玉忠：《監督過失論略》，載《法學論壇》2007年第1期。因此，如果網絡服務提供者在對危害結果具有預見可能性和回避可能性的情況下，實施了不作為的監督過失行為，該行為與危害結果之間具有因果關系，那么網絡服務提供者就應當承擔刑事責任。然而有學者認為在被監督者主觀存在故意情形下，監督者不應承擔刑事責任。該論者認為基于現代生產、作業既有協作又有分工的特點，監督者在對被監督者予以指導、督促、提醒的基礎上，應給予被監督者一定的信賴，至少可以信賴被監督者不會故意去實施犯罪，正是基于這種信賴關系的存在，監督者對被監督者實施故意犯罪行為這一點上是超出了其預測可能性和結果回避可能性的，在這種情況下監督者的過失行為實際上對結果已失去原因力。⑥參見錢葉六：《監督過失理論及其適用》，載《法學論壇》2010年第3期。

筆者持不同看法：首先，從刑法理論分析，信賴原則是“被允許的危險理論”在過失犯罪中的具體運用。所謂“被允許的危險”，是指當實施某種有利于社會的行為時，即便這種行為常常包含一定的侵害法益的危險，這種危險如果在社會一般生活中被認為具有相當性，就可以認為是被允許的合法行為，由于這樣的“危險”行為對社會有用，為追求其有用性，允許冒著生命危險去實施這類行為。⑦參見鄭澤善：《刑法總論爭議問題研究》，北京大學出版社2013年版，第253～254頁。要求網絡服務提供者監督、限制甚至刪除、屏蔽網絡淫穢信息等行為實際上并不會阻礙信息網絡的發展，相反會起到促進作用，因此在上述網絡犯罪中并不存在“被允許的危險”，進而便不會產生網絡服務提供者的信賴利益。其次，從我國網絡發展的現狀看，我國網絡行為規范并未全面普及，網絡用戶素質參差不齊，對其進行監管有著現實必要，也為相關法律法規明文規定，上述論者有過高估計現實網絡環境之嫌。最后，從技術層面看，網絡服務提供者具有強大的技術優勢，其完全可以限制大多數網絡犯罪行為的實施，其不履行監督職責的行為對危害后果的發生具有原因力，因此應承擔相應刑事責任。

（二）提供網絡技術支持和幫助行為入罪的理論依據

“刑九”第29條所規定行為入罪的理論障礙主要來自于中立的幫助行為理論，一般認為該條所規定的網絡技術支持和幫助行為屬于中立的幫助行為。對于網絡中立幫助行為的可罰性，有學者認為：“由于行為本身具有正當業務行為性質的一面，不能認為這種行為具有直接促進正犯犯罪行為的危險，即這種危險還屬于法律所允許的危險；如果讓經營者承擔幫助犯的責任，無疑就是要求經營者停止經營行為，正如若是讓螺絲刀的出售者，出租車司機和面包店老板承擔幫助犯的責任，無疑是讓這些行業統統關門歇業，而這是所有人都不愿看到的。”⑧參見陳紅兵：《網絡中立行為的可罰性探究——以P2P服務提供商的行為評價為中心》，載《東北大學學報》2009年第3期。可見，論者認為網絡中立的幫助行為不具有幫助行為性，因此不能按照犯罪來處理。

筆者認為，我國刑法中的中立幫助行為是否具有幫助行為性頗具爭議，不可一概而論。對此有主觀說、客觀說和綜合說諸多觀點。一是主觀說，側重從中立行為實施者的主觀認識出發限制其刑事責任范圍，即如果主觀上有“明知”或者“應當知道”，便應承擔刑事責任，除“刑九”第29條持這種思路外，還有2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定，明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。這種觀點實際意義不大，因為我們之所以討論中立幫助行為可罰性依據，就是因為行為人主觀上是“明知”的，而客觀行為又不同于共犯行為，如果連主觀罪過都沒有的話，我們是沒有必要考慮是否苛以刑罰問題的。二是客觀說，持客觀說的學者以該行為是否制造了“法不允許的危險”為標準來判斷中立幫助行為是否應承擔刑事責任。⑨參見陳洪兵：《中立的幫助行為論》，載《中外法學》2008年第6期。但是何為法不允許的危險的判斷標準本身具有模糊性，論者認為通常出售商品、出租運輸、金融服務、網絡服務以及一般的日常生活行為都沒有制造法不允許的危險的觀點也有過于武斷之嫌。三是綜合說，如張明楷教授認為應當綜合考慮正犯行為的緊迫性，行為人（幫助犯）對法益的保護義務，行為對法益侵害所起作用的大小以及行為人對正犯行為的確實性認識等要素，得出妥當的結論。如前所述，由于中立幫助行為實施者的主觀認識不是認定行為幫助性的考慮因素，所以綜合說與主觀說存在同樣的問題。筆者主張客觀說，當然客觀說中是采取“犯罪意義關聯說”⑩參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第612頁。還是采取“正犯行為緊迫性說”?參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第385頁。都有一定道理，只要論證做到理論自足自洽即可，即使前文的“法不允許的危險”理論也可以從客觀歸責理論中的“危險增加原理”?同注⑦。來提出適當理由。筆者贊同黎宏教授的觀點，認為中立的幫助行為是否具有幫助行為性，應當站在事后的立場上，將有該中立幫助行為和沒有該中立幫助行為的情形進行比對，看該行為是否導致了構成要件結果的重大變更，即增加了正犯的侵害法益結果的危險或者強度，有該種變更的，起到了方便正犯的作用，成立幫助犯。?黎宏：《論中立的詐騙幫助行為之定性》，載《法律科學》2012年第6期。對重大變更的理解，我們可以結合出租車司機案例來分析，如果對于正犯行為實施者來說，他前往犯罪地點的途徑除了乘坐出租車外，還有很多方式，或者在當時有很多出租車可供選擇，那么作為中立幫助行為實施者的出租車司機的運送行為便不具有幫助行為性，因為即使其不運送也不會影響正犯實施犯罪行為，其行為不會導致構成要件結果的重大變更；反之，如果客觀上不乘坐出租車便無法到達犯罪地點，而當時又只有一輛出租車的情況下，那么出租車司機的運送行為就導致了構成要件結果的重大變更，應當認為具有幫助行為性。與之類似，“刑九”第29條中網絡服務提供者的網絡服務行為對相關網絡犯罪結果的發生具有起到“重大變更”的意義，該行為即使屬于中立的幫助行為，也具有幫助行為性，結合前文主觀罪過的分析，網絡服務提供者理應承擔刑事責任。

接下來的問題是，具有幫助行為性的中立網絡幫助行為應以何種方式承擔刑事責任呢？我國刑法中有兩種方式：一是以共同犯罪的形式，一是在分則中作為一個獨立的罪名出現，如刑法第358條第3款規定的協助組織賣淫罪。就“刑九”第29條的行為而言，以相關犯罪的幫助犯論處，存在主觀共同故意認定上的障礙，所以以獨立的犯罪定罪處罰更具合理性。當然學界對共犯行為正犯化的立法例也不無詬病。?有關對共犯行為正犯化的肯定和否定的觀點，詳見陳毅堅、孟莉莉：《“共犯正犯化”立法模式正當性評析》，載《中山大學法律評論》2010年第2期。筆者主張對部分網絡共犯行為的正犯化，理由在于：首先，共犯正犯化在刑法中有其存在的空間，我國傳統刑法理論認為共犯具有獨立性與從屬性的二元屬性，特別是在教唆犯的立法問題上，甚至有學者認為“教唆犯具有二重性，但獨立性是主要的”?參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第526～528頁。。因此，共犯行為的犯罪性雖然來自于正犯，但其評價根據仍然是共犯的行為本身。?陳興良：《共同犯罪論》，載《現代法學》2001年第3期。換句話說，完全可以脫離正犯去評價共犯行為，共犯行為的獨立屬性為這種刑法評價預留了足夠的理論空間，對共犯正犯化的立法規定在共同犯罪理論體系中不存在障礙。其次，網絡犯罪共犯行為正犯化是共同犯罪行為在網絡中異化的必然要求，網絡社會的虛擬性和技術性，以及網絡空間的特征使“共同犯罪內部分工行為不斷異化的同時，共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，也隨著網絡虛擬性和技術性的介入，開始呈現出不同于傳統理論的特征，……表現為幫助犯的主犯化，網絡空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已經遠遠超過了實行行為的危害性”?于志剛：《論共同犯罪的網絡異化》，載《人民論壇》2010年第29期。。最后，網絡共犯行為正犯化最根本的原因在于網絡幫助行為的嚴重社會危害性，如前文所述沒有網絡服務提供商的技術支持，大量網絡犯罪便不具有實施的基礎條件。可見，網絡幫助行為具有獨立的刑事可罰性，對其進行處罰也體現了罪刑均衡的要求。綜上所述，“刑九”第29條的網絡幫助行為正犯化的立法實踐不僅具有實踐需求，也具有理論上的正當根據，有效避免了傳統幫助犯理論的刑事責任評價不能的缺陷，?王冠：《深度鏈接行為入罪化問題的最終解決》，載《法學》2013年第9期。是信息時代應對網絡犯罪新特性的有益嘗試。

三、“刑九”第28條、第29條的立法完善

“刑九”第28條、第29條的規定雖然具有重大的積極意義，但是從立法技術來看，以下幾個方面有進一步完善的必要。第一，應明確第28條中“監管部門”的范圍，因為從互聯網管理的內容上看，主要可以分為互聯網通信類業務、互聯網視聽節目類業務、互聯網新聞信息類業務、互聯網電子商務類業務、互聯網游戲及娛樂業務和互聯網金融、醫療、教育、印刷等業務。?工業和信息化部電信研究院政策與經濟研究所、騰訊互聯網與社會研究院：《中國互聯網法律與政策研究報告（2013）》，電子工業出版社2014年版，第74頁。因此，從現有法律、法規制定機關上看，對互聯網行業的監督部門包括工業和信息化部、公安部、教育部、國家新聞出版總署、廣播電影電視總局、國家互聯網信息辦公室、國家工商總局、國家安全部等多個部門，這些部門職權之間存在交叉重復，這將導致實務中往往出現越界監管、指令過多、處罰標準不統一的情形，從而影響刑事責任的認定。?參見劉仁文、張慧：《刑法修正案（九）草案有關網絡犯罪規定的完善建議》，載《人民法院報》2015年8月12日。因此，立法應明確本條中的監管部門的范圍和級別，以使網絡服務提供者有所適從。

第二，應合理限制網絡服務提供者入罪的條件，應對第28條四種情形增加實質性標準。如對第（1）項中“致使違法信息大量傳播”的規定而言，由于網絡傳播的快捷特點，在一兩秒內就可能產生大量信息在網絡間傳播的結果，但是這種結果與造成實質的社會危害后果并不必然等同，如實踐中很多虛假信息并不會使人相信，不會誤導公眾，難以造成社會秩序混亂。又如第（3）項中，“刑九”一審稿表述為“致使刑事犯罪證據滅失、嚴重妨害司法機關依法追究犯罪的”這種規定雖然規制范圍有限，但相對明確，有實質的判斷標準，易于操作。而二審稿修改為“致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的”，顯然在擴大打擊范圍的同時，立法明確性又相對不足，加之該條第（4）項又規定了“有其他嚴重情節”的兜底條款，使得整個法條顯得過于模糊，有違背罪刑法定原則之嫌，可能會導致刑事責任認定的隨意性，因此有必要對該條第（3）項重新規定“嚴重妨害司法秩序”的限制條件，并且將第（4）項修改為“其他嚴重危害國家安全和社會秩序，情節嚴重的”。

第三，在“刑九”第29條中增設一款作為第二款：“與他人通謀，為他人實施犯罪提供上述幫助的，依照相關犯罪的共同犯罪論處。”之所以增加該款的注意規定，是因為第29條共犯正犯化的立法規定，可能會使司法實踐中將特定犯罪的共犯按照該條認定，從而輕縱犯罪。例如，甲試圖分裂國家，委托網絡服務提供者乙代為發布相關分裂信息的，如果按照第29條規定，其法定最高刑只有3年有期徒刑；而如果將乙認定為甲的幫助犯，乙就應認定為分裂國家罪的幫助犯，其法定最高刑就上升到死刑了，更符合罪刑相適應原則。?參見周光權：《網絡服務商的刑事責任范圍》，載《中國法律評論》2015年第2期。而“刑九”第29條與共同犯罪的區別在于是否與實行犯通謀，為防止司法實踐中將二者混淆，有必要以注意規定的形式加以區分提示，保證罪刑認定的均衡。

四、網絡服務提供者刑事責任的實現路徑

（一）應增設資格刑的刑罰制度

網絡服務提供者屬于單位犯罪主體，對其犯罪行為的處罰除了增設財產刑外，還應考慮增設資格刑，發揮刑罰特殊預防的效果。資格刑具有執行成本低，操作簡便，特殊預防效果好的特點，然而我國刑法對網絡犯罪并沒有作出專門性規定，一定程度上影響了刑法規制效果。令人略感欣慰的是，“刑九”第1條規定，在刑法第37條后增加一條，作為第37條之一：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起5年內從事相關職業。”“被禁止從事相關職業的犯罪分子違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第313條的規定定罪處罰。”該條的規定可以認為在我國刑法中初步引入了資格刑的刑罰種類，對打擊網絡犯罪無疑具有重要作用。但是，可以看出我國資格刑的設置還尚待細化，一是“由公安機關依法給予處罰”缺乏法律依據。根據《治安管理處罰法》第60條規定“被依法執行管制、剝奪政治權利或者在緩刑、暫予監外執行中的罪犯或者被依法采取刑事強制措施的人，有違反法律、行政法規和國務院有關部門的監督管理規定的行為”的，由公安機關“處5日以上10日以下拘留，并處200以上500以下罰款”，其中并未規定公安機關可處罰違反資格刑的罪犯，《刑法》與《治安管理處罰法》之間存在不配套的問題。?參見鐘育周：《是“沖動的懲罰”，還是“懲罰的沖動”——評〈刑法修正案九（草案）〉若干擴張性條款》，載《法治論壇》2015年第1輯。二是，該條的規定不同于刑法第38條第2款規定的禁止令，因為后者僅僅是禁止犯罪分子進入特定區域、場所，接觸特定的人，由公安機關執行具有可行性，而本條中的執業禁止涉及的范圍非常廣泛，是否違反上述規定再行執業，需要工商、質檢、藥檢等多個行業監管單位的監督，僅由公安機關執行難度較大，可能會使該制度在實踐中落空。三是，該條沒有針對性地規定適用于哪些犯罪行為，這種適用似乎具有廣泛性，但也避免不了模糊性，這種模糊性極有可能為實踐中司法工作人員有意回避適用留下斡旋余地。

（二）進一步激活禁止令在網絡犯罪中的作用

《刑法》第38條第2款規定，判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。可見該條規定僅是對罪犯在實體社會中的活動進行了限制，并沒有對禁止令在信息時代的網絡空間中的適用給予充分考慮。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁制令有關問題的規定（試行）》中，也僅僅是在第4條中有關于禁止進入網吧的表述，但是由于網絡空間的無疆界性、空間虛擬性，現在已經不是臺式計算機時代，而是移動互聯網時代，限制行為人進入特定上網場所對網絡犯罪而言毫無意義，而限制被判處管制、宣告緩刑的罪犯上網又明顯矯枉過正，不符合刑罰適用的比例原則，因此應當擴大刑法意義上的“場所”、“區域”的內涵，將其擴大到網絡空間來適用，如將網絡區域分為交易平臺、支付平臺、游戲平臺、交友平臺、共享軟件平臺、新聞媒介平臺等，將貼吧、BBS等作為網絡場所等，?郭旨龍：《網絡時代“禁止令”的延伸適用》，載王健主編：《網絡法的域外經驗與中國路徑》，中國法制出版社2014年版，第159～160頁。以使禁止令能在網絡犯罪中有所作為。當然，在現代技術不斷發展的信息時代，網絡禁止令執行的可操作性面臨著巨大挑戰，還需要建立健全網絡配套制度，如網絡實名制的推行，網絡準入制度的建立及相應的技術支持等。

五、網絡犯罪立法的深入思考

網絡犯罪的猖獗，需要不斷更新刑法理念，促進刑法對社會發展現實的適應性。所謂刑法理念，是指人們通過對刑法的性質、刑法的機能、刑法的作用、犯罪、刑罰、罪刑關系、刑法文化及價值取向的宏觀性、整體性反思而形成的理性認知。?蘇彩霞：《刑法國際化視野下的我國刑法理念更新》，載《中國法學》2005年第2期。刑法理念作為一個主觀范疇植根于社會現實之中，并隨著社會現實的改變而變化。當前信息網絡深刻改變著人們所生活的社會空間，網絡成了人們的基本生活平臺，并開始由“虛擬性”向“現實性”過渡，網絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，網絡空間與現實空間正在逐步地走向交叉融合，“雙層社會”正逐步形成。?參見于志剛：《“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”〈網絡誹謗解釋〉的發布為背景》，載《法學》2013年第10期。在此大背景下，刑法傳統理論受到了強烈挑戰，如2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中所規定的，利用信息網絡誹謗他人，“引發公共秩序混亂的……”這里的“公共秩序”是否包括“網絡秩序”，或者“網絡信息安全”呢？“混亂”的判斷標準是僅指網絡秩序的混亂，還是網絡秩序與現實秩序均混亂，抑或是網絡混亂轉化為現實的社會混亂呢？對這些問題的解決均需要我們轉變傳統刑法理念，形成網絡化思維，而對傳統犯罪的網絡化變異，在刑事立法層面上創設新的規則固然是一種思路，但是擴張化的司法解釋更具有經濟性、時效性，也是更為可行的現實化途徑。?參見于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，載《中國社會科學》2010年第3期。如對刑法特定罪名中的“財物”、“公共秩序”等核心要素結合網絡現實進行與時俱進的擴張解釋，對部分共犯行為正犯化、預備行為實行化等方法將嚴重網絡涉罪行為入罪化，以解決現實的嚴重社會危害性與現行刑法缺失之間的尷尬危機。當然，目前理論界與實務界對待層出不窮的網絡犯罪問題的應對策略仍然是“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的“問題推動型”而不是“思維引領型”，因而難免出現疲于應對的現狀。因此，當前首要的任務是轉變雙層社會中的刑法解釋規則，探尋“一攬子”解決類似問題的途徑。

信息網絡時代，刑法的理念的更新還體現在對網絡涉罪行為的犯罪化上。由于多年來罪刑法定原則要求下的刑法謙抑性理念已深入人心，導致每當提及入罪化時必然飽受爭議。對于很多學者主張的非犯罪化，筆者認為，我國刑法犯罪概念定量上的要求和“厲而不嚴”的結構特征決定了我國目前不應采取非犯罪化的刑事政策。?參見陸旭：《刑事政策視野下的犯罪化之提倡》，載《福建警察學院學報》2011年第1期。在網絡涉罪行為入罪化問題上，我們應當正視新型網絡涉罪行為在犯罪構成上與傳統犯罪的差異性，關注網絡犯罪行為的嚴重社會危害性，將利用網絡實施的涉罪行為犯罪化。同時，還應注意到，網絡犯罪的特點，決定了必須實行法益保護的早期化。例如，對非法侵入計算機信息系統的行為，不能等到造成嚴重結果后才追究刑事責任。例如，日本刑法2001年增設的分則第18章之二，是有關支付用磁卡的電磁記錄的犯罪，即為了供相關犯罪行為使用，而為獲取電磁記錄信息的行為準備器械或原料的行為，均系犯罪行為。?張明楷：《網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期。綜上所述，信息網絡時代要求轉變刑法理念，合理處理刑法謙抑性與網絡涉罪行為犯罪化的關系，只強調限定處罰，而不積極進行妥當處罰勢必落后于時代與現實。