刑法解釋論的主要爭點及其學術分析*
——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

魏 東

刑法解釋論的主要爭點及其學術分析*
——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

魏 東**

當下我國刑法解釋的主要爭論是刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實質解釋之爭。其內核在于如何合理權衡刑法的秩序維護與人權保障之間的緊張關系（同時還包括刑法立法公正與刑法司法公正之間的緊張關系），以最終達致某種最佳價值權衡狀態，其中至為重要和關鍵的價值權衡原理是在適當照顧刑法的秩序維護機能的前提下盡力實現刑法的人權保障機能（以及個別公正、實質公正）。刑法解釋的保守性命題的主要內容在于：在入罪解釋場合下，為側重貫徹刑法人權保障價值，應以刑法主觀解釋和刑法形式解釋為原則，且原則上不得以刑法的客觀解釋和刑法的形式解釋為由對被告人入罪，而僅謹慎地準許例外的、個別的且可以限定數量的客觀解釋與實質解釋對被告人入罪（以適當照顧刑法解釋適應秩序維護價值之需要）；在出罪解釋場合下，為側重貫徹刑法人權保障價值，應主張準許有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實質解釋這樣一種常態化刑法解釋立場，原則上不得以刑法主觀解釋與刑法形式解釋反對有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實質解釋；刑法解釋的保守性命題承認刑法（立法）漏洞并堅定地反對通過解釋性填補而將行為人之行為解釋入罪（但不反對通過解釋性填補將行為人之行為解釋出罪），同時主張要防止解釋者將某些已有規定誤解為“刑法漏洞”而出現該定罪而不定罪的情況發生?？梢?，刑法解釋的保守性具有十分重大的刑法解釋論意義，是一種較為科學合理的刑法解釋論命題。

刑法解釋 學術之爭 刑法漏洞 保守性 適應性

一、引言

當下我國刑法解釋論學術之爭盡管廣泛而深刻，關涉刑法解釋的價值、立場與方法等諸方面內容，但是其中主要的，也最受關注的學術爭論是刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實質解釋之爭。正是針對這一狀況，筆者近年來提出并初步論證了“刑法解釋的保守性”命題，其主要內容包括三點：其一，在入罪解釋場合下，為側重貫徹刑法人權保障價值，應以刑法主觀解釋和刑法形式解釋為原則（即主張堅守剛性化、形式化的入罪底線的原則立場）；為適當照顧刑法秩序維護價值，僅應謹慎地準許例外的、個別的且可以限定數量的刑法客觀解釋與刑法實質解釋對被告人入罪（即入罪解釋的例外方法）。其二，在出罪解釋場合下，為側重貫徹刑法人權保障價值，應主張準許有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實質解釋這樣一種常態化刑法解釋立場，不得以刑法主觀解釋與刑法形式解釋反對有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實質解釋。其三，在刑法（立法）漏洞客觀存在的場合，應在堅持刑法漏洞由立法填補的原則下，準許有利于被告人出罪的刑法解釋填補，反對入罪的刑法解釋填補（即司法填補）。①參見魏東：《論社會危害性理論與實質刑法觀的關聯關系與風險防范》，載《現代法學》2010年第6期；魏東：《論生產、銷售不符合安全標準的食品罪之客觀方面要件——基于刑法解釋的保守性立場之分析研討》，載《法治研究》2014年第9期；魏東：《保守的實質刑法觀與現代刑事政策立場》，中國民主法制出版社2011年版，第8～10頁、第17～30頁；魏東主編：《我國當下刑法解釋論問題研究——以論證刑法解釋的保守性為中心》，法律出版社2014年版，第125～130頁。

應當說，刑法解釋的保守性命題在學界引起了一定關注。有的學者比較認同，認為刑法解釋的保守性命題有其自身獨特的內容和體系，既不同于形式解釋論，也不同于實質解釋論，其意在恪守罪刑法定原則之價值的前提下，最大限度協調刑法的形式與實質、人權保障機能與法益保護機能之沖突，這個艱難的權衡彌足珍貴，其是當前我國刑法學界關于刑法解釋論之爭中比較務實、新穎的觀點。②參見王蕾、王德政：《形式與實質的艱難權衡——評魏東教授<保守的實質刑法觀與現代刑事政策立場>》，載《中外企業家》2013年第2期。有的學者則提出了較多質疑，其中尤以陳興良教授和勞東燕教授具有代表性。陳興良指出：“魏東教授就將實質解釋論稱為雙面的實質刑法觀，即入罪與出罪均采實質解釋，魏東教授提倡單面的實質刑法觀或者保守的實質刑法觀，即在出罪時采實質解釋論，入罪時采形式解釋論……如此一來，各取形式解釋論與實質解釋論之利而去形式解釋論與實質解釋論之弊，超然于上述兩說之上，由此獲得學術的正當性。其實，這一立場與我所主張的形式解釋論是完全相同的，以為形式解釋論只要形式判斷不要實質判斷，這純粹是一種誤解?！薄耙虼?，形式解釋論與實質解釋論之爭就在于入罪時是采形式解釋還是實質解釋之爭，與出罪無關。否則，必將模糊或者轉移了論爭的焦點。因此，我認為，盡管我的立場與單面的或者保守的實質刑法觀，以及構成要件二分性說等觀點實際上是相同的，但我并不贊同上述觀點的論述徑路。換言之，上述觀點的論證是以對形式解釋論的誤解為前提的?！雹坳惻d良主編：《刑事法評論》第28卷，“主編絮語”第2～3頁。勞東燕教授也提出了相同的疑問：“魏東教授自稱持保守的實質刑法觀，但從其解讀來看，既然保守的實質刑法觀指的是堅守剛性化、形式化的入罪底線，僅在出罪的場合允許適用實質解釋，同時堅持立法漏洞由立法填補的刑法漏洞補充原則，則實在很難說他與形式論者的立場有什么本質區別。然而，他將自己歸入實質論的陣營，而不認同形式論者的標簽。”④勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質論之爭》，載《法學研究》第2013年第3期。陳興良教授和勞東燕教授都批評筆者所謂“刑法解釋的保守性”命題在基本立場上難以區別于刑法的形式解釋論，并且是“以對形式解釋論的誤解為前提的”。那么，陳興良教授和勞東燕教授所共同提出的這種責難和疑問是否成立，尤其是刑法解釋的保守性命題是否有不完全等同于形式解釋論立場的根本點？刑法解釋的保守性命題與刑法的形式解釋、實質解釋、主觀解釋、客觀解釋等又有著怎樣的勾連關系？進而，刑法解釋的保守性命題有無充分而正當的法理基礎，有無充分而現實的學術價值？此等重大問題均值得深入檢討。

二、當下我國刑法解釋論的主要爭點

觀察了解學界關于刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實質解釋之爭的主要爭點，剖析刑法解釋學術之爭的內核與困境，是深刻闡釋刑法解釋的保守性命題的重要前提和基礎。

刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭在德日刑法學界早已存在，其作為德日刑法解釋理論（法解釋學）的伴隨物在其引入中國之際即在中國出現，可以說，中國學界關于刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭就是德日刑法解釋論學術論爭在中國的部分沿襲，是當下中國刑法解釋論之爭的重要方面，值得認真對待。之所以說其是德日刑法解釋論學術之爭的“部分沿襲”，是因為當下中國刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭既有部分爭論內容雷同于德日刑法解釋論之爭，還有部分爭論內容是中國“自己的”，即中國刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭中融入了當下中國國情，尤其是當下中國法治發展水平的特別考量。

所謂主觀解釋論，又稱為主觀說、立法者意思說，主張刑法解釋的目標在于闡明刑法立法時立法者的意思，或者說刑法的立法原意與立法本義。在“刑法的立法原意與立法本義”的意義上，主觀解釋論還可以稱為立法原意說、立法本義說。主觀解釋論有其特定的哲學基礎、政治理論基礎和法理基礎。⑤許發民：《論刑法客觀解釋論應當緩行》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第23卷、2010年第3卷），法律出版社2010年版，第165～191頁。主觀解釋論的哲學基礎是傳統解釋學，其方法論基礎是《圣經》解釋的方法論，其基本觀點是認為作品的意義是明確的、恒定的，因而是可以解釋的。主觀解釋論的政治理論基礎包括權力制衡論（三權分立論）、民主論與人權論，其強調權力需要制衡，立法權與司法權（以及行政權）是各有分工但又相互制約、相互配合的，立法必須得到司法的充分尊重，司法不得侵蝕立法或者隨意超越立法。主觀解釋論的法理基礎是強調刑法的安定價值和人權保障機能（同時也需要適當兼顧秩序維護機能），突出強調在現行刑法規定之下應當確保無罪的人不受刑事追究，較為充分地體現了傳統罪刑法定原則的基本精神。

所謂客觀解釋論，又稱為客觀說、法律客觀意思說，主張刑法解釋的目標在于闡明解釋時刑法規范文本客觀上所表現出來的意思，而非刑法立法時立法者的意思，以適應與時俱進的社會現實之客觀需要。值得注意的是，客觀解釋論所謂“法律客觀意思”，并不局限于立法原意或者立法本義，而是強調立法規范文本所能表現或者涵攝的全部“法律客觀意思”，并以此作為其區別于主觀解釋論的一個重點。客觀解釋論也有其特定的哲學基礎與法理基礎?？陀^解釋論的哲學基礎一般認為是伽達默爾《真理與方法》所開拓的哲學解釋學原理，其經典表達是“獨立于解釋者理解之外的作品的意義是不存在的，作品的意義只出現在作品與解釋者的對話之中”。⑥同注⑤?？陀^解釋論的法理基礎在于強調司法公正和秩序維護機能（但是并不公開反對人權保障機能），尤其強調在現行刑法框架之下確保法益保護和秩序維護的現實需要。

除主觀解釋論與客觀解釋論之外，學術界還有學者提出了折中說與綜合解釋論。臺灣學者林山田即主張綜合解釋論，強調對于新近立法或者立法時間間隔不久的法律，采用主觀說；對于立法時間間隔較長的法律，則“應著重客觀意思，以為解釋”。⑦參見魏東：《保守的實質刑法觀與現代刑事政策立場》，中國民主法制出版社2011年版，第18頁。因此，周全地考察，應當說刑法解釋論客觀上存在主觀解釋論、客觀解釋論與綜合解釋論之爭，而不僅僅是主觀解釋論與客觀解釋論之爭。

那么，中國刑法學者對刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭的基本態度如何？有學者指出，就刑法解釋立場而言，目前不但德日刑法解釋立場是客觀解釋，而且中國也當然是客觀解釋，此點不存在爭議或者說不應存在爭議。如陳興良教授和王政勛教授等學者明確主張客觀解釋并反對主觀解釋，認為這是中國的刑法解釋應當堅持的立場和目標問題。⑧陳興良教授稱：“在刑法解釋的立場上，我是主張客觀解釋論的。但在刑法解釋的限度上，我又是主張形式解釋論的，兩者并行不悖。其實，主觀解釋論與客觀解釋論的問題，在我國基本上已經得到解決，即客觀解釋論幾成通說。我國最高人民法院在有關的指導性案例中，也明顯地倡導客觀解釋論?！眳⒁婈惻d良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期。但是，另有學者考證指出，盡管德日等法治發達國家已經較多地主張采用刑法客觀解釋立場，但是，由于我國具有特殊國情，尤其是現階段我國的法治基礎薄弱，人治、專制傳統過于強大，人權保障缺失嚴重，重刑思想根深蒂固等原因，⑨同注⑤。因而我國現階段不適宜完全采用客觀解釋論。再者，我國臺灣地區也有刑法學者（如林山田等）主張原則上應采用主觀解釋、例外采用客觀解釋的綜合解釋立場（即折中說立場），這對于我國現階段不宜完全采用客觀解釋論也提供了佐證。

而刑法的形式解釋與實質解釋之爭，是在相當意義上具有“中國特色的”刑法解釋論之爭。⑩魏東主編：《我國當下刑法解釋論問題研究——以論證刑法解釋的保守性為中心》，法律出版社2014年版，第122～123頁。我國刑法學界大約在21世紀之交開始出現刑法的形式解釋與實質解釋之爭，這一學術爭論常常也放置于更為廣闊的形式刑法觀與實質刑法觀之爭之中。我國刑法學界甚至認為，關于刑法的形式解釋（形式刑法觀）與實質解釋（實質刑法觀）之爭十分深刻并特別引人矚目，?典型表現是《中國法學》2010年第4期同時發表了著名刑法學家陳興良教授和張明楷教授的爭鳴文章，陳興良：《形式解釋的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期；張明楷：《實質解釋的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期?？梢哉f是中國刑法學界開始出現所謂的“刑法學派之爭”的一個重大事件。陳興良教授較早關注到中國刑法學界出現的關于形式主義刑法學與實質主義刑法學之爭這一學術現象，其中明確指出我國出現了形式解釋論與實質解釋論的區分，并且指出這是在德日刑法學中并未發生過的現象。

刑法的形式解釋論認為，形式解釋以罪刑法定原則為核心，主張在對法條解釋時，先進行形式解釋——刑法條文字面可能具有的含義，然后再進行實質解釋——刑法條文規定的是有嚴重社會危害性的行為方式；在判斷某一行為是否構成犯罪時，先對行為進行形式解釋——看該行為是否包含于刑法條文之中，然后再作實質解釋——看行為是否具有嚴重的社會危害性。

刑法的實質解釋論認為，刑法解釋應以處罰的必要性為出發點，主張對法條解釋時，首先應直接將不具有實質的處罰必要性的行為排除在法條范圍之外，亦即首先實質地判斷某種行為是屬于具有處罰必要性的社會危害性行為；在對行為進行解釋時，應先從實質解釋出發——看行為是否具有處罰的必要性，然后再進行形式解釋——看刑法條文的可能含義是否涵蓋了該行為方式。?參見劉志剛、邱威：《形式解釋論與實質解釋論之辨析》，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第3期。

那么，中國刑法學者對刑法的形式解釋與實質解釋的基本態度是怎樣的？大致可以說，目前我國刑法學界形式解釋以陳興良教授和鄧子濱研究員等為代表，實質解釋以張明楷教授、劉艷紅教授和蘇彩霞教授等為代表。作為中國刑法學大家舉臂的陳興良教授和張明楷教授于2010年同時在我國權威法學理論刊物上發表文章，各自系統地闡述了其所堅持的刑法的形式解釋與刑法的實質解釋的基本立場觀點。?該兩篇文章是：張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》 2010 年第 4 期；陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》 2010年第4期。鄧子濱研究員在關注到我國刑法解釋論出現形式解釋與實質解釋之爭的基礎上，明確主張刑法的形式解釋并反對刑法的實質解釋，提出對于中國實質主義刑法觀應當予以批判，而不是輕描淡寫的批評。?陳興良教授在本書序中稱：“甫見《我國實質刑法觀批判》這一書名，就令人眼前一亮，似乎嗅到了撲面而來的學術火藥味，但我還是為之叫好?！浴小辉~而入書名的，不僅法學界沒有，人文社會科學界也極為罕見?！编囎訛I：《我國實質刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第1頁（序）。劉艷紅教授針對刑法的形式解釋與實質解釋之爭也進行了論辯，明確主張刑法的實質解釋并反對刑法的形式解釋。?劉艷紅教授稱：“在陳興良教授的建議下，出版時我將題目修改為目前的‘實質刑法觀’”，見劉艷紅：《實質刑法觀》，中國人民大學出版社2009年版，第254頁；同時又強調“應倡導實質的刑法解釋觀”，見劉艷紅：《走向實質的刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第2頁（前言）。對此，陳興良教授曾經強調說，在我國刑法學者中，劉艷紅教授是當時公開聲明堅持實質主義刑法觀立場的唯一的一位刑法學者。參見陳興良：《走向學派之爭的刑法學》，載《法學研究》2010年第1期。筆者曾經提出過應堅持保守的實質解釋（或者單面的實質解釋）的學術見解，其中分析提出了激進的實質解釋（或者雙面的實質解釋）可能存在嚴重侵犯人權的巨大風險的某種擔憂并對激進的實質解釋論進行了有利于充分實現人權保障機能并適當限縮秩序維護機能的某些修正，并主張應當適當吸納形式解釋的某些合理因素，因而可以說筆者在總體立場上主張應當兼顧吸納刑法的實質解釋和形式解釋的合理內核，?同注⑦，第3～10頁。而并非片面地主張刑法的實質解釋或者刑法的形式解釋。

三、當下中國刑法解釋論之爭的內核與困境

中國刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實質解釋之爭之間有無共同內核？通過梳理中國刑法解釋論之爭的主要爭點的基本內容，盡管我們可以說，刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭所關注的是刑法解釋的立場和目標，刑法的形式解釋與實質解釋之爭所關注的是刑法解釋的方法與限度；?理論上一般認為，刑法的主觀解釋論與客觀解釋論之爭，不能完全對應于刑法的形式解釋論與實質解釋論之爭；反之也一樣，刑法的形式解釋論與實質解釋論之爭，也不能完全對應于刑法的主觀解釋論與客觀解釋論之爭，因為，前者爭論所針對的問題是刑法解釋的立場和目標并以此作為劃分標準，而后者爭論所針對的問題是刑法解釋的方法與限度并以此作為劃分標準，兩種爭論不應混同。但是，我們仍然可以發現中國刑法解釋論之爭的內核，在于如何合理權衡中國刑法的秩序維護機能與人權保障機能之間的緊張關系（同時還包括合理權衡刑法立法公正與刑法司法公正之間的緊張關系），以最終達致某種最佳價值權衡狀態。?同注⑩，第123～125頁。此種“最佳價值權衡狀態”，按照現代刑法罪刑法定原則的要求，應當是在適當照顧刑法的一般公正、形式公正、秩序維護的前提下盡力實現刑法的個別公正、實質公正和人權保障，其中至為重要和關鍵的價值權衡原理應當說是在適當照顧刑法的秩序維護機能的前提下盡力實現刑法的人權保障機能。所謂“盡力實現”，應當理解為“最大限度地實現”，即最大限度地實現刑法的人權保障（以及個別公正、實質公正）。應當說明的是，之所以特別強調人權保障機能，主要是因為，盡管個別公正和實質公正必須言說并加以考量，但是理論上對于個別公正、實質公正的具體界定往往存在較大“任性”和模糊性，有些論述甚至是非難辨，給人某種莫衷一是的感覺；但是，理論上對于人權保障（價值機能）通常不會產生歧義，其是指罪刑法定原則下被告人（以及犯罪嫌疑人和已決罪犯）之人權保障。這是刑法解釋論學術研討時必須予以特別關注和申明的理論問題，刑法解釋論不但要強調人權保障價值機能的確定性、可把握性，更要強調刑法解釋價值權衡時所必須達致的“最大限度地實現人權保障”（同時必須兼顧最低限度的必要秩序維護價值），如此，方能完美契合現代刑法罪刑法定原則的人權保障價值側面。

刑法的主觀解釋與客觀解釋，其在刑法解釋的不同立場和目標問題上存在某種突出的矛盾與質疑，兩者之任何一種刑法解釋論若獨立行事則均存在有得有失的理論困境。其一，刑法的主觀解釋特別強調了刑法立法的一般公正和刑法司法的形式公正，但是，在刑法立法存在不足，尤其是存在不適應“當下”社會發展需要之不足（包括當下應定罪而沒有定罪的立法規定與當下不應定罪而有定罪的立法規定）的情況下，刑法的主觀解釋難免部分地忽視了“當下”刑法司法的個別公正和實質公正（此外還有刑法的主觀解釋所強調的“立法者的原意”或者說“文本原意”與“立法本義”本身難于獲得準確認定等質疑）。刑法的主觀解釋作為一種理論解決方案應該說是有得有失：其“有得”在于，對于“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”之情形，嚴格按照罪刑法定原則的要求，刑法的主觀解釋通常能夠確保司法上作出出罪的解釋結論（但對于個別例外情況的例外解釋問題待后文詳述），從而有利于實現罪刑法定原則的人權保障功能；其“有失”在于，對于“當下不應定罪而有定罪的立法規定”之情形，因機械執行罪刑法定原則的要求，刑法的主觀解釋通常會確認司法上作出入罪的解釋結論，卻不利于實現罪刑法定原則實質側面的人權保障功能。這個簡單分析表明，單純采用刑法的主觀解釋是存在矛盾和疑問的，其在“當下不應定罪而有定罪的立法規定”的情形下刑法的主觀解釋可能并不利于實現刑法司法的個別公正和實質公正，從而也并不利于有效實現人權保障機能，因而讓主觀解釋在刑法解釋上獨行可能并不合理。其二，刑法的客觀解釋似乎是為了彌補前述主觀解釋之不足而特別強調了刑法司法的個別公正和實質公正，其預設的理論前提是即使刑法立法公正不足是難免的且是隨著社會發展而更加凸顯的，但刑法司法公正是必須實現的且可以實現的，其理論解決方案就是通過刑法的客觀解釋填補立法不足以實現司法上的個別公正和實質公正。但是，刑法的客觀解釋這個理論解決方案應該說也是有得有失：其“有得”在于，對于“當下不應定罪而有定罪的立法規定”之情形，通過刑法的客觀解釋，有利于得出出罪的解釋論，有利于實現司法上的個別公正、實質公正（以及罪刑法定原則實質側面的人權保障功能）；但是，其“有失”在于，對于“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”之情形，即在刑法立法之文本原意并不具備涵攝現實社會生活，尤其是不具備涵攝“當下”社會具有社會危害性行為的情況下（其屬于立法不公正情形之一），解釋者也可能試圖通過刑法的客觀解釋對“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”的立法漏洞加以解釋性填補并予以定罪（從而有利于實現刑法的秩序維護機能），則此種情形下刑法的客觀解釋就難免在相當程度上“被迫”背離了“當下”刑法司法不得超越罪刑法定原則所要求的“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”的基本限度，反而有違個別公正和實質公正，客觀上走向了刑法的人權保障機能的反面。

刑法的形式解釋與實質解釋，其在刑法解釋的不同方法與限度問題上也存在某種矛盾與質疑，并且這種矛盾和質疑大致對應于刑法的主觀解釋與客觀解釋在刑法解釋的不同立場和目標問題上所存在的矛盾與質疑。刑法的形式解釋特別強調了刑法立法的形式正義，但在刑法立法欠缺實質正義，尤其是欠缺不適應“當下”社會發展需要之實質正義的情況下（包括當下應定罪而沒有定罪的立法規定與當下不應定罪而有定罪的立法規定），則刑法的形式解釋對于“當下不應定罪而有定罪的立法規定”之情形，因形式地執行（機械執行）罪刑法定原則的要求而通常會確認司法上作出入罪的解釋結論，必然不利于實現“當下”刑法司法的實質公正、個別公正和人權保障機能。而刑法的實質解釋特別強調了刑法司法的實質正義，對于“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”之情形，即在刑法立法之文本原意并不具備涵攝現實社會生活，尤其是不具備涵攝“當下”社會具有社會危害性行為的情況下（其屬于立法不公正情形之一），解釋者將“有理由”試圖通過刑法的實質解釋對“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”的立法漏洞加以實質的解釋性填補并予以定罪（從而有利于實現刑法的秩序維護機能），則此種情形下刑法的實質解釋同樣難免在相當程度上背離了“當下”刑法司法不得超越罪刑法定原則所要求的“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”的基本限度，也有違個別公正并走向實質公正的反面，重創刑法的人權保障機能。

以非法制造大炮的行為的刑法解釋為例。由于我國現行《刑法》第125條在形式上（即在規范語言形式上）只規定了非法制造“槍支、彈藥、爆炸物”，其在刑法立法文本規范形式上遺漏了“大炮”（即在立法形式上存在不當遺漏的現象），在刑法立法文本原意上不能涵攝制造“大炮”（即刑法立法文本原意不具備涵攝“當下”社會具有社會危害性行為）的情況下，那么，其在刑法司法（刑法解釋）上就面臨如下理論困境：主觀解釋和形式解釋由于強調立法公正和形式正義，主張遵從立法文本原意和形式正義而排除對非法制造大炮的行為予以司法定罪（即使非法制造大炮行為具有嚴重社會危害性），從而有利于實現刑法的人權保障機能（但是不利于實現刑法的秩序維護機能）；而客觀解釋和實質解釋由于強調司法公正和實質正義，主張遵從立法適應“當下”社會發展需要的客觀意思和實質正義而肯定對非法制造大炮的行為予以司法定罪（因其屬于具有處罰必要性的社會危害性行為），從而有利于實現刑法的秩序維護機能（但是不利于實現刑法的人權保障機能）。?同注⑦，第5頁。針對非法制造大炮行為這種“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”之情形，主觀解釋和形式解釋之解釋結論是無罪，從而有利于實現刑法的人權保障機能（因其對行為人不定罪），但不利于實現秩序維護機能（因其不能有效懲治社會危害性行為）。

再以“重慶男子捉奸索財案”的刑法解釋為例。?參見新華網報道：《男子捉奸在床勒索觸法 檢察院不予批捕》，載新華網，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-09/18/ c_12582991.htm，2010年9月18日訪問。2010年8月28日中午，重慶男子張明（化名）到妻子工作的美發店找妻子吃飯，沒想到撞見妻子與一男子赤身裸體躺在床上，張明血往上涌，回身到廚房拿了菜刀，用刀背對著男子一陣亂砍。張明仍不解氣，又要求男子再付5000元精神賠償費。重慶市萬盛區檢察院受理批捕此案后，經慎重研究，認為此案系家庭內部矛盾產生，且張明已將勒索的錢退還給被害人，沒有造成嚴重后果，社會危害性不大；張明系初犯、偶犯，又事出有因；張明妻子也表示對其行為追悔莫及，希望司法機關對張明從寬處理，夫妻之間仍存有感情，對張明不批捕有利于夫妻感情和家庭穩定，有利于社會和諧——綜合以上因素考慮，人民檢察院依法作出不批捕決定，最終對張明作出了無罪處理。該案中張明的行為在形式上完全符合刑法文本規定的敲詐勒索罪（《刑法》第274條），屬于“當下不應定罪而有定罪的立法規定”之情形，主觀解釋和形式解釋的解釋結論即可對張明定罪，不利于實現刑法的人權保障機能（以及個別公正和實質公正）；而客觀解釋和實質解釋的解釋結論卻可以不對張明定罪，反而有利于實現刑法的人權保障機能（以及個別公正和實質公正）。推而廣之，我們司法實踐中出現的一些微罪不訴、酌定不訴、附條件不起訴，以及不少案件以“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”為由而不定罪的情形，均屬于通過客觀解釋與實質解釋而出罪的情況，而這恰恰是主觀解釋和形式解釋所無法“符合邏輯”地得出的解釋結論。針對眾多類似張明行為這種“當下不應定罪而有定罪的立法規定”之情形，主觀解釋和形式解釋之解釋結論可能是定罪，從而不利于實現刑法的人權保障機能（因其對行為人定罪），但有利于實現秩序維護機能（因其不主張機械地或者形式地懲治社會危害性行為）。

正是基于對這種理論困境的不同側面的考量，有的學者主張刑法的主觀解釋或者客觀解釋、形式解釋或者實質解釋。但是，如前所述，籠統地、純粹地、一刀切地主張某一種解釋方法（以及解釋立場）并準許其獨立行事地“任性”并絕對地反對另一種解釋方法（以及解釋立場），并不具有當然合理性，或者說某一種解釋方法（以及解釋立場）均僅具有相對的、有限的合理性。刑法解釋論之爭的理論困境正在于：刑法的客觀解釋和實質解釋之“有失”，在某些情形下可能正是刑法的主觀解釋和形式解釋之“有得”；反之，刑法的主觀解釋和形式解釋之“有失”，在某性情形下可能正是刑法的客觀解釋和實質解釋之“有得”。那么，如何妥當解決刑法的主觀解釋與客觀解釋、刑法的形式解釋與實質解釋之各自得失，正是刑法解釋論必須加以特別關注和傾力解決的焦點問題。這個焦點問題的解決之道，就是要根據罪刑法定原則，全面吸納各種刑法解釋論（含刑法的主觀解釋和客觀解釋、形式解釋和實質解釋）之“有得”，同時妥當杜絕各種刑法解釋論之“有失”，以有效實現刑法解釋“最佳價值權衡狀態”即在適當照顧刑法的一般公正、形式公正、秩序維護的前提下盡力實現刑法的個別公正、實質公正和人權保障。這個理論發現十分重要，尤其是從是否有利于恰當實現刑法的人權保障機能的獨特視角來考察刑法解釋論及其具體的刑法解釋方法（以及解釋立場），為刑法解釋論恰當甄別某種具體的刑法解釋方法（以及解釋立場）的利弊得失，以及恰當整合各種具體的刑法解釋方法（以及解釋立場）并形成合理的刑法解釋方法體系（以及體系化的刑法解釋立場），提供了判斷標準。為此，因應刑法解釋論上列焦點問題的解決之道，為了妥當解決片面強調和單純應用某一種刑法解釋論（諸如刑法的主觀解釋論與客觀解釋論、刑法的形式解釋論與實質解釋論）的缺陷，又能恰當吸納各種刑法解釋論合理內核的新的刑法解釋論，就必須秉持筆者提出的刑法解釋的保守性命題（或者刑法的保守解釋命題、保守的刑法解釋命題）。申言之，從有利于刑法的人權保障機能（當然要同時兼顧刑法的秩序維護機能）的特別考量而言，下列兩種特別情形的刑法解釋現象值得注意：

其一，對于“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”之情形，刑法的主觀解釋和形式解釋因有利于恰當實現刑法的人權保障機能（因其解釋結論更大可能是行為人無罪）而具有合理性，但刑法的客觀解釋和實質解釋因不利于恰當實現刑法的人權保障機能（因其解釋結論更大可能是行為人有罪）而具有不當性。此即刑法解釋的保守性命題的基本主張之一：在入罪解釋場合下，為側重貫徹刑法人權保障價值，應以刑法主觀解釋和刑法形式解釋為原則（即主張堅守剛性化、形式化的入罪底線的原則立場）。

最典型的事例，一如前述非法制造大炮的行為的刑法解釋，由于非法制造大炮的行為屬于“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”，應當說以刑法的主觀解釋和形式解釋得出行為人無罪的解釋結論更為合理，“依法”不應以刑法的客觀解釋和實質解釋為由而對行為人定罪。再如上?！靶び漓`投寄虛假炭疽恐嚇郵件案”司法判決的刑法解釋。2001年10月18日，肖永靈將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內，在收件人一欄內書寫上“上海市人民政府”與“東方路2000號（上海市東方電視臺）”后，分別寄給上海市人民政府某領導和上海市東方電視臺新聞中心陳某。10月19日、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末狀的信件后，出現精神上的高度緊張，同時也引起周圍人們的恐慌，經有關部門采取大量措施后，才逐步消除了人們的恐慌心理。針對此案，上海市第二中級人民法院于同年12月18日以“以危險方法危害公共安全罪”判處肖永靈有期徒刑4年（被告人沒有提出上訴）。?游偉、謝錫美：《罪刑法定的內在價值與外在要求》，載趙秉志主編：《刑事法判解研究》2003年第一卷，人民法院出版社2003年版，第77頁。那么，當地司法機關是如何將肖永靈的行為解釋定罪的呢？從刑法解釋論上審查可以發現，有關審判機關將肖永靈的行為解釋為以危險方法危害公共安全罪的“理論武器”就是所謂的刑法客觀解釋與刑法實質解釋，將“粉末狀的食品干燥劑”這一無毒、無害的物質解釋為“危險物質”，進而將肖永靈的投放行為解釋為以危險方法危害公共安全的行為和以危險方法危害公共安全罪，明顯超越了剛性化、形式化的入罪底線的原則立場。這一案例也較為充分地說明，過度激進的刑法客觀解釋和刑法實質解釋具有“超大”解釋能力并存在容易將一般違法行為解釋為犯罪行為的解釋特質，從而使得人權保障機能面臨被侵蝕的重大風險，必須加以有效防范。?同注⑩，第126～127頁。肖永靈案作為一個鮮活的刑事判例，實證性詮釋了刑法解釋的保守性命題之合理性、必要性及其十分重大的刑法解釋論意義。應當說，肖永靈的行為也屬于“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”（指其在《刑法修正案（三）》頒行之前的“當下”屬于“當下應定罪而沒有定罪的立法規定”），以刑法的主觀解釋和形式解釋得出行為人無罪的解釋結論更為合理，“依法”不應以刑法的客觀解釋和實質解釋為由而對行為人定罪。

當然這個原則可以有一些例外，即主張在堅守剛性化、形式化的入罪底線的原則立場，準許有利于被告人出罪的實質解釋、客觀解釋的常態化立場的前提下，也應當謹慎地準許例外的、個別的且可以限定數量的客觀解釋與實質解釋對被告人入罪（以適當照顧刑法解釋適應秩序維護價值之需要）。這是原則立場之下的例外，只要不將這種例外作為常態來處理，我們也應當“務實地”認可這是保守的刑法解釋的原則立場的一種特別體現，是刑法解釋的保守性立場對于刑法解釋的適應性（適應社會有序發展需要的屬性）的謹慎關照。

其二，對于“當下不應定罪而有定罪的立法規定”之情形，刑法的客觀解釋和實質解釋因有利于恰當實現刑法的人權保障機能（因其解釋結論更大可能是行為人無罪）而具有合理性，但刑法的主觀解釋和形式解釋因不利于恰當實現刑法的人權保障機能（因其解釋結論更大可能是行為人有罪）而具有不當性。此即刑法解釋的保守性命題的基本主張之一：在出罪解釋場合下，為側重貫徹刑法人權保障價值，應主張準許有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實質解釋這樣一種常態化刑法解釋立場，不得以刑法主觀解釋與刑法形式解釋反對有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實質解釋。典型事例如前所列“重慶男子捉奸索財案”的刑法解釋，由于該重慶男子捉奸索財的行為屬于“當下不應定罪而有定罪的立法規定”，應當說以刑法的客觀解釋和實質解釋得出行為人無罪的解釋結論更為合理，“依法”不應以刑法的主觀解釋和形式解釋為由而對行為人定罪。當然，形式解釋論者宣稱可以通過“社會危害性”的審查對該重慶男子的行為作出出罪解釋結論，但是實際上所謂的“社會危害性”審查就是實質解釋，因而如前所述，刑法的形式解釋對于其準許通過實質解釋出罪之立場，也無法在其所宣示的形式邏輯上獲得說服力（因為溢出“形式”進行刑法解釋為何還可以歸屬于形式解釋，這是其無法自圓其說的一個“問題”）。

上列考量似乎表明，刑法解釋論具體甄別和整合刑法解釋方法（以及解釋立場）利弊得失之判斷標準是以是否有利于最大限度地實現刑法的人權保障機能，而所謂最大限度地實現刑法的人權保障機能在較多場合表現為是否有利于行為人無罪，難道刑法解釋的宗旨在于行為人無罪？對此需要特別說明三點：其一強調最大限度地實現刑法的人權保障機能，并非一律主張被告人無罪，而是強調在最大限度地實現人權保障機能的同時必須適當地兼顧秩序維護價值機能，其僅僅是反對秩序維護機能的最大化、優越化甚至壓倒了人權保障機能，因而應定罪的仍然應當定罪（以有效確保最低限度的必要秩序之維護），但是不應定罪的則不能定罪、只應定輕罪的則不能定重罪，杜絕罪刑擅斷。其二，對于眾多刑法文本規定十分明確的犯罪行為（有罪行為），各種刑法解釋方法（以及解釋立場）均能得出行為人有罪的解釋結論，因而這種“眾多”明確情形并不會產生解釋結論歧義。其中對于部分輕微“犯罪行為”作出無罪的解釋結論既是現代刑事政策的要求，也符合罪刑法定原則實質側面的主旨，體現了刑法解釋的保守性特質。其三，僅有數量較少部分刑法文本規定不是十分明確而具有一定模糊性的行為（其中有一部分屬于刑法立法漏洞），不同的刑法解釋方法（以及解釋立場）才存在解釋結論上的差異性和爭議性，才需要特別審查并適當關照行為人無罪的解釋結論，而這恰恰是罪刑法定原則特別強調需要側重彰顯刑法的人權保障機能并有效防范罪刑擅斷的灰色地帶，在這種灰色地帶作出行為人無罪的解釋結論通常是必要的，也是必須的，其同樣充分確證了刑法解釋的保守性特質。尤其是其中“刑法（立法）漏洞”，十分尖銳地考驗著刑法解釋論的合理性。如前所述，刑法解釋的保守性命題主張，刑法立法漏洞如果必須填補，其救濟途徑選擇是立法修改補充，原則上應反對司法填補與解釋填補（尤其是在入罪的場合）。這種刑法漏洞的立法填補原則立場其實正是我國憲法所明確宣示的，因而具有憲法根據。同時，這種立場也是我國立法法所明確限定了，因而具有立法法根據（如《立法法》第8條明確規定“下列事項只能制定法律：……（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”），并使得這個問題成為一個基本的立法原則。

保守的刑法解釋立場尤其堅決反對過度激進的刑法客觀解釋和刑法實質解釋，其中最為突出之處正在于反對后者所主張的刑法漏洞可以由司法填補和解釋填補，此種填補徒增解釋性侵害人權風險而并沒有合理限制法官搞罪刑擅斷的重大風險。在此點上，保守的刑法解釋論則主張解釋性構建人權保障屏障。前述所列客觀解釋論者和實質解釋論者關于上海肖永靈投寄虛假炭疽病菌的行為、非法制造大炮的行為之有罪的刑法解釋結論，基本上就屬于對刑法（立法）漏洞的司法填補和解釋填補，斷然不具有合法性和合理性；而刑法解釋的保守性命題在此問題上絕不糊涂，堅定地反對通過司法填補與解釋填補而將行為人之行為解釋入罪?？梢?，承認、發現刑法漏洞（亦即刑法立法漏洞），尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通過修訂完善刑法立法以填補刑法立法漏洞，秉持“解開實然與應然沖突的途徑只能從立法技術入手”的嚴謹態度，?王勇：《論我國刑法第147條的罪過形式——基于刑法立法的解讀》，載《法學雜志》2011年第3期。而不是通過刑法解釋技術來對刑法立法漏洞進行司法填補，是刑法解釋的保守性命題所內含的基本立場，?魏東：《從首例“男男強奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，載《當代法學》2014年第2期。也是實現刑法良法之治的基本要求。

這里還需要注意的是，刑法解釋的對象只能是刑法典（以及刑法修正案、單行刑法、附屬刑法），而“刑法”以外的其他法律文本以及全部“軟法”文本，其中當然包括我國最高司法機關出臺的各種“司法解釋”規范文本，均不屬于作為刑法解釋對象的文本。但是，“軟法”對于刑法解釋具有極其重要的意義，尤其是對于解釋者“前見”以及“效果歷史、視域融合、對話、事物的本質、詮釋學循環”之形成,對于“常識、常情、常理”之確證等諸方面，均具有刑法解釋論價值；這種刑法解釋論價值僅限于針對“刑法規范文本”進行解釋時予以審查，而不是將“軟法”（盡管“軟法”客觀上也需要進行解釋）自身也等同于“作為刑法解釋對象的文本”，此點請見后文詳述。因此，張明楷教授強調在理解上述《意見》第9條關于收受財物后退還或者上交的規定時，也必須以刑法關于受賄罪的明確規定為依據，而不是將《意見》第9條的規定直接作為刑法條文予以適用，這一見解精當。?參見魏東：《論在“打虎拍蠅”中的法治理性》，載《法治研究》2014年第10期。當然，從立法論立場看，筆者認為可以參照行賄罪的規定，“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”（《刑法》第390條第2款），由法律明確規定“受賄人在被追訴前主動交代受賄行為并全部退贓的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。這樣規定，大致相當于“自首”情節的處罰原則，其對于體現寬嚴相濟刑事政策、震懾行賄犯罪也是有益的，也體現了對受賄人在被追訴前就積極認罪悔罪態度的公正對待，有利于實現刑法功能。

四、刑法解釋的保守性命題的進一步確證

其一，刑法解釋保守性獲得了法理學上的充分確認，具備法律解釋學意義上的正當性。法理學一般認為，法學總體上看是一門比較保守的學科，保守性是法學的一種重要性質。?參見蘇力：《反思法學的特點》，載《讀書》1998年第1期。盡管法學、法律解釋學本身是一個開放的知識領域，而不是一個封閉的知識盒子，且“法律解釋學是一個綜合性學科，雖然主調是規范法學，但不是封閉性學科，而是主動吸收來自價值法學、法律社會學、語言學、哲學解釋學的營養”；但是，“由于法律解釋對法律文本意義的安全性存在著威脅，所以在司法實踐中必須運用解釋的原則與技術”，因而“法律解釋學是一種帶有保守主義傾向的學科。這種保守表現在政治上維護現有秩序；文化上保守傳統思想；思維方式上傾向于日常思維模式，主張有限、穩健、漸進地進行社會的改良；行為目標上追求法制，捍衛傳統的法律價值，主張和諧、中庸地處理人與人之間的關系。在法律解釋的思維中，按照法治與法律職業的基本規范，解釋主體沒有太大的創新空間，奉行的是典型的保守主義信念”，“法律解釋不在于提出新的見解，而是在規范中發現針對案件的解決方案。法律解釋學的基本傾向是維護已經明確的行為規范”。法理學者姜福東更是進一步明確強調，“尤其是在刑法這種非常強調封閉型體系的部門法領域，如果依據傳統法律解釋方法（準則）無法作出具有充分說服力的解釋時，就不可貿然越過該種界限，而作進一步的類推思考。否則就有可能陷入讀者決定論的、‘造法’的境地”?姜福東：《法律解釋的范式批判》，山東人民出版社2010年版，第107頁。。

其二，刑法解釋的保守性命題符合法律解釋的價值理性——實現法治（法治理性）。法治理性對于法律解釋而言無疑具有法治價值論上的評判作用，我們可以籠統地講：只有符合法治理性的法律解釋才是真正理性的、值得尊崇的！而法律解釋的法治理性，在法理學（法解釋學）之中通常是以“法治原則”、“法律解釋的原則”之名來闡釋的。法解釋學原理認為，法律解釋的原則很多，如維護法治、維護正義、憲法至上、合法性、合理性、客觀性等，而其中客觀性與合法性原則不但具有根本法治意義而且它們之間有時易發生沖突，因而客觀性與合法性需要得到特別強調。?法律解釋的合法性與客觀性在法律解釋學上還存在一些特別闡釋。有學者認為，“總的來說，合法性是法律解釋的最基本原則，客觀性與合理性都是為合法性進行論證的原則。廣義上的合法性能涵蓋這兩個原則。當然這里的合法性之法不應包括那種‘不法’之法，而是包括了法律規范、法律精神、法律價值和正當程序之法”。金釗、焦寶乾、桑本謙、吳丙新、楊建軍：《法律解釋學》，我國政法大學出版社2006年版，第13～15頁。同時，隨著實質法治理性的逐步彰顯，許多法律解釋者認為還應強調法律解釋的正當性。由此，法律解釋的價值理性維度，一般認為具體包括“三性”：合法性、客觀性、正當性。（1）合法性。法律解釋的合法性，包括形式意義與實質意義的合法性兩個方面。形式意義的合法性，是指法律解釋限于實在法規范形式之下，方能夠獲得規范有效性與形式合理性。就刑法解釋論觀察，正如有學者指出，刑法解釋第一位的價值目標理所應當是形式合理性，即“刑法解釋的價值目標在于尊重、實現實定法所規制的形式及其內容”，且“刑法解釋在實現形式合理性價值目標時，應當在等于成文法文義范圍內或小于成文法文義范圍內進行解釋，但不可以超越成文法范圍，這也是刑法解釋尊重、遵循罪刑法定原則最好的體現”。?徐岱：《刑法解釋學基礎理論建構》，法律出版社2010年版，第115頁。而實質意義上的合法性，是指法律解釋之內容有效契合特定社會價值和社會期望，因而具有在社會上的或事實上的有效性，能夠有效獲得公眾普遍接受。有學者指出，刑法解釋必須“在形式合理性框架下實現實質合理性的目標。以刑事法律規范為載體的刑法解釋，自然應在法規范的價值目標內進行正確的法律闡釋，以保證法律的正確適用”；必須尊重法益并保護法益目標，是“對犯罪實質違法性的一種判定和揭示，也是對法益保護理念的一種弘揚”。?同注?，第114～116頁。（2）客觀性。法律解釋的客觀性，又叫確定性、客觀確定性。法理學認為，法律解釋的客觀性有兩層意思：一是法官解釋法律應探尋法律字里行間的原意，對法律的意思進行客觀的而不是任意的解釋；二是假如法官不能在法律文本中發現法律，也不能隨意曲解法律，應在法律文本外發現法律，“法律文本外的因素主要是指法律的非正式淵源，如公平、正義觀念，善良風俗、法理學說、事物本質等。這些非正式法源在立法者看來不是法律，但它對扼阻法官的任意裁判有重要意義，因而被視為解釋法律的客觀因素”。?陳金釗、焦寶乾、桑本謙、吳丙新、楊建軍：《法律解釋學》，中國政法大學出版社2006年版，第14頁。（3）正當性。法律解釋的正當性，意指法律解釋的內容、形式和結論本身必須是合理的、正當的。為此，法律解釋必須恰當權衡各個基本維度之間的關系，并強調社會效果與法律效果的統一。

其三，刑法解釋的保守性命題符合法律解釋的對象理性——法律解釋的對象包括法律文本（規范文本）與案情事實。其中，法律文本是法律解釋的首要對象、基礎對象，對于法律解釋研究具有更為基礎的意義，因而，法律文本通常是法解釋學研究的重點。同時，案情事實也是法解釋學必須關注和解釋的對象，由此才能將法律文本與案情事實對接，將文本意義上的“死法”變成現實意義上的“活法”，并對現實社會生活發生實際作用。而作為法律解釋的對象的法律文本又有三個具體維度，即：立法本意、客觀意思、規范實質。立法本意，又叫立法原意，是指立法文本及其具體的法律條文所表現出的立法者的本意（本義）。在邏輯上，立法本意可以劃分為立法者本意、文本原意、解釋者領悟之意，其中文本原意在現代法律解釋論上被視為最能體現解釋客觀性之圭臬，而解釋者領悟之意還可以進一步區分為解釋者領悟之本意、解釋者領悟之新意（客觀新意）?？陀^意思，是指法律文本所可能表現出來的各種客觀含義，尤其強調在解釋者解釋文本的“當下”其所包含的各種客觀含義。規范實質，是指法律文本規范（形式）所包含的實質內容。

法律文本的具體三維之間的關系，既有一致性也有差異性，并且這種一致性和差異性并存的特性往往成為法律解釋之爭的重要方面。立法本意、客觀意思、規范實質三者，在相當多的場合都可以是一致的，這時一般就不存在疑難；但是，此三者在不少場合存在較大差異，難免產生解釋結論上的重大分歧。一般而言，立法本意通常比客觀意思、規范實質更狹窄一些，也更確定一些；反過來，客觀意思與規范實質通常比立法本意更寬泛一些、易變一些。而三者之間差異性產生的基本原因，既可以是立法漏洞，即立法不周全、不明確、不科學，這是產生差異性的重要原因，因此，減少差異性的治本之道在于制定良法、杜絕立法漏洞，以最大限度地解決刑法解釋之間的分歧；也可以是解釋者個體及其刑法觀的差異，即不同的解釋者個體（如法官等），由于其自身的閱歷與“前見”不同，自身的身份、地位、利益訴求不同，自身堅持的刑法觀不同，可能導致其對刑法文本的看法（法律解釋結論）也不同，從而解釋者個體及其刑法觀的差異即可以成為“增添”或者“擴大”三者差異性的原因，因而減少差異性的重要方面還在于有效培養解釋者的法律素養，尤其是塑造共通的法治理性。

其四，刑法解釋的保守性命題符合法律解釋的方法理性——法律解釋方法既是法律解釋的重要理性維度之一，又是法律解釋理性整體的集中體現。因為法律解釋的全部理由和最終結論均可以體現在法律解釋方法上。法理學認為，法律解釋方法不但涉及方法論意義上的文義解釋方法與目的解釋方法之間的沖突，還涉及法律解釋過程論意義上的封閉方式與開放方式之間的沖突。?同注，第11～13頁、第16～18頁。

其五，刑法解釋的保守性有效契合了罪刑法定原則和刑法謙抑性的基本要求，獲得了較多刑法學者的認同，具備刑法解釋學意義上的充分的正當性。因為如前所述，罪刑法定原則的基本要求就是適當限制國家刑罰權以充分保障人權，其基本要求當然是刑法解釋必須保守和內斂，反對過度解釋和國家刑罰權的過度張揚。而“刑法謙抑性究其實質，無非是限制刑法的擴張，使其保持在一個合理的范圍之內，其可以通過刑事立法上的犯罪圈的劃定、刑罰處罰范圍、處罰程度和非刑罰處罰方式的適用、刑法解釋等方面加以體現，其中刑法解釋因是動態的刑法適用第一層次的問題，最能夠體現刑法謙抑的精義”。?同注，第75頁。為此，部分刑法學者強調了刑法解釋的從屬性、嚴格性等特征。如趙秉志教授明確指出，刑法解釋的特征之一是“解釋性質的從屬性”，認為刑法解釋具有從屬于刑法立法的性質，刑法解釋的任務只是對已有刑法規范的含義進行闡明，不能突破刑法立法所確立的刑法規范，否則罪刑法定主義和刑法的人權保障機能必將成為空談。?參見趙秉志、陳志軍：《論越權刑法解釋》，載《法學家》2004年第2期。再如有學者指出，刑法解釋具有從屬性和嚴格性特征，刑法解釋的從屬性是指刑法解釋必須充分尊重和嚴格遵從刑事立法的內容、精神和權威，并且嚴格遵從刑法規定的字面含義、刑法立法的目的、刑法的效力等；刑法解釋的嚴格性是指刑法解釋必須格外慎重，當然需要嚴格操作、嚴格解釋。?參見王季秋：《論刑法解釋的若干問題》，武漢大學2004年碩士學位論文，第9～18頁；楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法：以哈貝馬斯的溝通行為理論為視角》，法律出版社2007年版，第182～186頁。因而可以說，刑法解釋的保守性的正當性源于刑法解釋的特殊性。我們說刑法解釋的特殊性，是指刑法解釋不同于民法、行政法等其他部門法解釋的特別規定性，此點即本文所主張并欲加以初步論證的“刑法解釋的保守性”。表面上看，刑法解釋學的特殊性在于其解釋對象特殊，這就是刑法規范與刑案事實（案情事實）；但深層次看，刑法解釋學的特殊性在于其價值追求、法理意蘊具有特殊性，這就是刑法解釋學應特別強調人權保障，尤其是犯罪人的人權保障，相應地，其所關照的秩序價值僅限于“最低限度的必要秩序”，或者換句話說反對“過剩秩序”。如果說法治理性對于刑法解釋之爭提出了法治風險問題，那么可以說，刑法法治理性的特殊性就更進一步強化和細化了這種法治風險，這就是人權保障風險。或者換句話講，法治風險在刑法領域的集中體現就是因防控犯罪（即秩序價值）而產生的特別的人權保障風險。為了有效防范人權保障風險（即刑法領域的特殊法治風險），刑法從法理到實踐均作了合理應對：一方面，在刑法理論上強調刑法必須堅持罪刑法定主義以及某種謙抑性、不得已性、最后手段性（有的學者表述為謙抑性原則等）；另一方面，在刑法立法上明確規定罪刑法定原則，有的國家將罪刑法定原則上升為憲法原則，我國立法則分別在《立法法》第8條和《刑法》第3條中明確規定了罪刑法定原則條款（規范形式），確認了罪刑法定理性即刑事法治理性（規范實質）。因此可以說，罪刑法定理性就是強調刑事法治理性區別于其他部門法之法治理性的特殊性，其目的就在于有效防范人權保障風險。《刑法》第3條特別規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@個法條從正反兩個方面規定了罪刑法定原則，盡管存在一些理論上的爭議，但是，它不容置疑地宣示了“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”這樣一種刑法解釋（刑法司法）的保守性意蘊。而《立法法》第8條特別規定：“下列事項只能制定法律：……（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰。”這個法條，使得“刑法立法漏洞由立法填補原則”成為一個基本的刑事法治原則；換句話講，這個法條實質上就是“禁止刑法立法漏洞司法（解釋）填補”，它同樣也宣示了刑法解釋（刑法司法）的保守性意蘊。綜上可以說，作為刑事法治理性的罪刑法定理性，其所具有的十分重要的刑法解釋論意義，就是它宣示了刑法解釋的保守立場（保守性）；或者說，刑事法治理性可以成為刑法解釋的保守立場的法理基礎。正是由于刑事法治理性的保守性的發現，我們認為，在遵從法律解釋的一般理性（合法性、客觀性和正當性）的基礎上，刑法解釋理性應當增添保守性。具體可以說，刑法解釋的保守性正是刑法解釋的特殊性，只有遵從了刑法解釋的保守性才能夠獲得刑法解釋的正當性；換言之，刑法解釋的正當性理性必須體現保守性并接受保守性的限制，此即刑法解釋保守性的正當性。

綜上可以得出結論，刑法解釋的保守性命題可以獲得充分的法理確證：?同注⑩，第8～10頁。（1）刑法解釋的法治理性維度的保守性之法理確證。刑法解釋的法治理性維度的保守性，是指刑法解釋之法治目標與解釋結論的保守性，即應當傾向于保障人權機能的價值目標權衡的解釋結論。盡管我們可以籠統講，刑法解釋目標在于正確適用刑法，以確保人權自由和社會秩序兩大價值機能的同時實現；但是，我們必須牢記，刑法解釋的核心、出發點和歸宿點均在于人權保障，因為我們維護社會秩序價值本身的終極目標恰恰也在于人權保障?！叭藱嘧杂勺畲蠡c必要社會秩序最低限度化”是一對緊張關系，在相當意義上是終極目標與必要手段的關系，應當以終極目標為核心、出發點和歸宿點。因此，在具體個案中，不同的解釋立場和解釋方法可能會得出不同結論，這時就必須注意解釋結論的保守性，即尋求傾向于保障人權機能的價值目標權衡的結論。刑罰的最后手段性、不得已性、謙抑性，正是這種解釋結論的保守性的深刻表達，亦即：可定罪可不定罪時，解釋結論應當是不定罪（不逮捕、不定罪、不判刑）；可免除處罰可不免除處罰時，解釋結論應當是免除處罰；可緩刑可不緩刑時，解釋結論應當是緩刑；可殺可不殺時，解釋結論應當是不殺，等等。（2）刑法解釋的對象理性維度的保守性之法理確證。刑法解釋對象維度的保守性，是指刑法解釋對象（即解釋文本與對象事實）及其存在狀態的保守性，即作為刑法解釋對象的文本僅限于刑法規范文本，作為刑法解釋對象的事實僅限于有確實、充分的證據予以證實之刑案事實。作為刑法解釋對象的文本，只能是刑法，即刑法典以及刑法修正案、單行刑法、附屬刑法。因而，“刑法”以外的其他法律文本以及全部“軟法”文本，?目前學界關于“軟法”的界定還不統一，詳見本課題第三章的相關論述。有學者認為，“軟法”，是指與國家權力機關依法制定的“硬法”相對的、原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為準則，既包括政策、章程、內部通知、指導性規則、官場潛規則，又包括那些“沒有法律約束力，但有實際效力”的道德、倫理、風俗、習慣等社會行為規則。參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第358頁。其中當然包括我國最高司法機關出臺的各種“司法解釋”規范文本，均不屬于作為刑法解釋對象的文本。盡管我們在某種特定語境下也承認存在“司法解釋也需要解釋”的必要性，?曲新久：《刑法解釋的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2014年第1期。但是其真實含義是指由于司法解釋（文本）對“刑法”規范文本（即刑法典、單行刑法和附屬刑法）的解釋不到位，從而才出現“司法解釋也需要解釋”的現象，換言之，“司法解釋也需要解釋”的終極原因是司法解釋（文本）沒有有效完成其對作為刑法解釋對象的“刑法”規范文本的解釋任務?？梢姡鳛槠浣忉寣ο蟮摹敖K極”對象文本在實質上仍然是“刑法”規范文本，判斷司法解釋（文本）本身是否正確的對象依據仍然只能是“刑法”規范文本。而作為刑法解釋對象的刑案事實，只能是“證據確實、充分”予以證實的案情事實，而不能是諸如民事領域之中所要求的“優勢證據”予以證實的案情事實。關于刑法解釋對象事實與其他部門法之法解釋對象事實的這一簡單對比其實也表明，作為刑法解釋對象的“事實”遠比作為其他部門法之法解釋對象的“事實”要嚴格得多、保守得多，?本文因側重研究作為刑法解釋對象的文本之解釋原理，故對于作為刑法解釋對象的刑案事實之解釋問題不展開深入論述。其從刑法解釋對象的角度十分鮮明地彰顯了刑法解釋的保守性。（3）刑法解釋的方法理性維度的保守性之法理確證。刑法解釋方法維度的保守性，是指解釋方法及其限度的保守性，即應當僅限于刑法立法規范文本原意并允許傾向于保障人權之限度。在刑法解釋的解釋方法與解釋限度上必須堅持保守性，刑法解釋應當承認刑法規范文本文字含義的相對確定性，以解釋刑法立法規范文本原意并傾向于保障被告人人權為限；除有利于被告人以外，刑法解釋原則上應當反對過度的客觀解釋、過度的實質解釋、過度的目的解釋、過度的擴張解釋、超規范解釋，堅決禁止類推解釋。至于在極少數情況下通過客觀解釋和實質解釋而將刑法規范作出不利于被告人之解釋結論，只能作為原則之下的個別例外，但不得作為常態。

五、余論

發現并提出刑法解釋保守性的正當性具有十分重大的刑法解釋論意義。?參見注⑩，第7～8頁。法治理性中的合法性原則存在抽象化現象，且正是由于合法性判斷標準本身被抽象化，因而幾乎所有的刑法解釋立場都可以為自己進行合法性辯護（無論其本身是否具有合法性），使得合法性成為一個難以言說的“公說公有理婆說婆有理”的問題，因而在表面上，合法性原則不足以成為否定任意解釋的充足理由，其既不能成為否定任何意義上的刑法的客觀解釋與實質解釋的依據，也不足以成為拒絕任何意義上的刑法的主觀解釋與形式解釋的理由。法治理性中的客觀性原則,反過來又很容易在客觀解釋與實質解釋之中被消解、被突破，因為客觀解釋與實質解釋通常具有脫離客觀性的傾向，從而存在突出的法治風險，而這種法治風險無法依據合法性原則予以有效防范，因為如前所述，合法性原則本身存在抽象化現象而無法有效杜絕任意解釋現象的發生；同時，主觀解釋與形式解釋盡管在相對意義上有利于實現客觀性，但又難以充分自證其實質合法性與正當性。但是，刑法解釋保守性的正當性卻能夠在相當意義上有效防范刑法解釋的合法性之抽象化與客觀性之被消解的現象，從而有助于恰當限定刑法解釋的合法性與客觀性的合理限度，有助于更加理性地權衡和評判刑法解釋論上出現的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實質解釋之爭。因而，刑法解釋保守性的正當性成為一個具有特別重大的刑法解釋論意義的全新命題。

* 本文系作者所承擔的2012年度國家社科基金項目重點課題“刑法解釋原理與實證問題研究”（課題批準號：12AFX009）的階段性成果之一。

** 作者簡介：魏東，四川大學法學院教授、博士生導師，四川大學刑事政策研究中心主任，法學博士。