中外合資經營企業盈虧分配的立法反思
——基于條件變化下權利義務的不均衡

劉 敏 李洪健

中外合資經營企業盈虧分配的立法反思
——基于條件變化下權利義務的不均衡

劉 敏 李洪健

《中外合資經營企業法》頒布以來，催生了大量的中外合資經營企業，為我國改革開放發揮了有目共睹的積極作用。但《中外合資經營企業法》受制于特殊的歷史背景，在企業盈虧分配立法規則的設計上十分粗糙，進而產生了企業盈虧分配實質不公的問題。中外合資經營企業盈虧分配制度的重構，應當按合營各方實繳資本分配盈虧；在區分行業的前提下原則上禁止外商控股；改進現行的出資作價方式。

中外合資經營企業；盈虧分配；分配制度

劉 敏，華中師范大學法學院博士生；

李洪健，華中師范大學企業社會責任研究中心研究人員。（湖北武漢 430079）

自1979年《中華人民共和國中外合資經營企業法》（以下簡稱《合資企業法》）頒布以來，合資企業①得到了快速發展。然而，我國《合資企業法》在盈虧分配②方面存有諸多缺陷，并導致了合資企業盈虧分配實質不公等問題的產生。《合資企業法》與《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）于2001年、2014年分別予以修訂，但上述問題仍然沒有得到實質解決。2014年3月1日，《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》（以下簡稱《若干規定》)以及《〈中外合資經營企業若干規定〉的補充規定》（以下簡稱《補充規定》）被國務院廢止。我國學界對于合資企業法的諸多問題進行了深入的討論，但有關合資企業法盈虧分配制度的分析卻甚少。企業是營利性組織，關于企業制度的研究都無法回避盈虧分配問題，完善合資企業盈虧分配制度也正契合我國當前全面深化經濟體制改革的進程。

一、合資企業現行盈虧分配規則之檢討

我國現行合資企業在盈虧分配問題上采納“法定規則”③。《合資企業法》第4條第3款規定：“合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。”合資企業在盈虧分配問題上與普通有限責任公司存在較大的差異，其突出表現為現行規定與資本認繳制度、出資估價制度等因素一道造成了合資企業在盈虧分配上的實質不公，這與“舉辦合資企業，必須按照平等互利的原則”[1](P193)相悖。《合資企業法》的弊端發源于其立法思想的偏差，主要體現為如下幾個問題。

（一）立法指導思想偏差

當初立法之際，我國仍實行計劃經濟體制，對于商事領域的立法經驗根本無從談起。立法者無法認識到計劃經濟體制和市場經濟體制之下，各種生產要素的作用、財產關系對企業生存發展以及損益分配的影響，簡單地認為形式上公正的權利義務分配既能實現招商引資目的，又能建立合理分配盈虧的格局。權利義務平衡分配的首要表現是數量上的等值關系、結構上的相關關系。[2](P146)合資企業的盈虧分配規則在數量上和結構上的確實現了權利義務的平衡，即獲利者必承擔相應的風險及虧損，但是這種權利義務的平衡僅僅是形式上的平衡。權利、義務的分配只有在結合社會實際的情況下，使法律主體之間能以同等的機會享受權利并以同等的機會承擔與權利相適應的義務時，才能在實質公平意義上實現權利義務的均衡分配。

（二）認繳制度嚴重損害中方合營者的利益

《實施條例》第18條規定：“合營企業的注冊資本，是指為設立合營企業在登記管理機構登記的資本總額，應為合營各方認繳的出資額之和。”結合《合資企業法》第4條的規定，“合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損”，不難看出，合營各方以其認繳額度分配盈虧。合資企業設立登記的實踐表明，在認繳出資問題上，外商多采用“高認繳低實繳”的策略，中方合營者則多以實繳出資為認繳資本，而且外商實繳資本到位情況也常不如中方。因《若干規定》以及《補充規定》被廢止，合營各方不必在第一次出資的時候繳付一定比例的認繳資本，也不必在法律規定時間內（三個月或六個月）繳清出資額。雖然國務院同時對《實施條例》進行了修正，將“出資繳付期限”一項列為合資企業章程的主要內容之一，但這一措施并不能從根本上約束外商拖欠出資的問題。外商可以肆無忌憚地拖欠出資期限，當企業分配利潤時，外商便可以較少的實繳出資額、較高的認繳出資額享受更多的利潤，而中方則以較高的實繳出資額、較低的認繳出資額分得更少的利潤。當企業分配虧損、償還債務抑或破產時，由于外商實繳出資比重小，加之我國對合資企業監管力度以及境外司法能力上存在較大的不足與欠缺，外商往往一走了之，中方實際損失往往遠大于外商，是故造成了合營各方在企業盈虧分配上的實質不公。

（三）現行出資作價方式導致合營各方盈虧分配失衡

《合資企業法》第5條第1款規定：“合營各方可以以現金、實物、工業產權等進行投資。”《實施條例》第22條明確地列舉“貨幣、建筑物、廠房、機器設備、專有技術、場地使用權等”可以作為合營各方出資形式。就上述出資形式而言，土地、技術此兩種出資形式的作價方式對于合營各方的盈虧分配的維衡至關重要。

1.外商技術出資作價弊端顯著

由于技術尤其是核心技術，對于合資企業的生存而言往往具有至關重要的作用，控制了核心技術就像是控制了水渠的閘門一樣，決定著水流的大小，換言之，企業利益的高低與有無就完全掌握在外商手中。[3]所以外商往往會以此為條件，提高技術作價額度，進而提高自身出資額在注冊資本中的比重，在盈虧分配中取得分配更多利潤的可能。考慮到技術更新換代速率不斷提高，技術的實際價值往往在合營合同存續期間不斷貶損，而以技術為出資形式的外商卻仍以合同訂立時的作價額參與盈虧分配，這一失衡的剩余索取權所造成的不利后果只能由中方合營者承擔。外商往往只出讓技術的使用權而非出讓技術的所有權，合資企業并不能將技術自身的價值轉化為對等的收益，中方合營者也無法真正學到先進技術。

2.土地出資作價方式不利于中方合營者

從合資企業設立實踐角度而言，中方往往是土地使用權的提供者。這原本是中方合營者的潛在優勢，然而當前的法律規定卻使中方合營者陷入十分被動的局面。《實施條例》第48條第2款規定：“場地使用費為中國合營者投資的，在該合同期限內不得調整。”土地使用權投資是一種資產專用性很強的投資形式，一旦投資者以土地投資，往往會承擔很大風險，如資產被套牢以及“敲竹杠”④問題。自改革開放以來，我國土地價格升值明顯，且其價格變動往往會因政策調整等諸多原因而難以作出準確的長期預測。因此，中方合營者很難在合資企業設立之際對合營期內的土地價格走勢做出較為準確的估計。正是因為這個原因，中方合營者在合營期間不僅要承擔巨大的機會成本，而且只能以合資企業設立之初的土地估價參與利潤分配。

上述情況使得外商在其注冊資本實際縮水的情況下分享過高比例的利潤，而中方合營者卻在其投資資本不斷升值的情況下享有過低比例的利潤。

（四）《合資企業法》對外商控股規制不足

《合資企業法》規定外國合營者的投資比例一般不低于25%。然而，《合資企業法》并未對外商投資比重設上限。在現行法律制度下，外商很容易獲得企業的控股權。在合資企業，董事名額大都是合營各方通過協商或按照出資比例確定。然而事實上，由于合營各方處于力量上的不均衡狀態，不論是通過何種法定方式確定，外商往往可以憑借更大的認繳資本分配到更多的董事名額。由于合資企業不設立股東會，董事會成為合資企業的最高權力機構。[4](P111)董事會具有雙重職能，即“領導”與“控制”公司。[5](P215)一旦外商控制了董事會，外商只需通過增資擴股這一途徑便能使合資企業“獨資化”、獲得企業控股權，進而享有更大份額的企業利潤分配。

如果外商投資主體是跨國公司，那么在外商取得合資企業控股地位時，該合資企業與其母公司成為跨國聯屬企業。⑤跨國聯屬企業因其相互間的特殊關系，相互間的交易可以不根據正常的市場競爭原則進行，而是出于對聯屬企業整體利益的考慮，人為地設定交易價格，從而將位于高稅率國家的聯屬企業成員的利潤轉移到位于低稅率國家的另一個成員身上，以此達到減少聯屬企業整體稅負的目的。[6](P354)由于我國周邊不少國家對于外商投資采用低稅率甚至是零稅率政策，所以我國合資企業轉移利潤現象十分普遍。從宏觀層面來講，這一行為造成我國稅收的大量流失；從微觀層面來講，合資企業利潤在合營各方分配之前便被跨國公司攫取。是故，中方在合資企業被外商控股這一條件下，總是處于盈虧分配的不利位置。

二、中外合資企業盈虧分配指導思想的重塑

改革開放三十余年來的實踐證明，現行合資企業的盈虧分配規則難以契合合營各方利潤與風險、虧損相協調的基本經濟準則。公平合理的盈虧分配規則之建立依賴于控制權與股利分配請求權的對位，實繳資本與認繳資本、控股權的對位，這一思路應當是今后合資企業盈虧分配規則重塑的指導思想。

其一，“剩余索取權和控制權應當盡可能對應，即擁有剩余索取權和承擔風險的人應當擁有控制權”。⑥股利分配請求權即股東基于其公司股東的資格和地位所享有的請求公司向自己分紅的權利。在合資企業中，合營各方出資者是合資企業實際意義上的“股東”，合營各方均有權請求取得與自己出資份額相對應的權益。然而，這一理論上的平衡很容易被控制權的失衡打破。如果合營一方擁有維持企業經營的關鍵技術，那么，該合營方就應獲得與其對企業控制權大小相適應的利潤分配，否則，該方股東就有動力行使控制權，獲取利潤分配以外的回報，來達到控制權與剩余索取權的統一。[3]是故，確保坐擁企業控制權的合營者能夠獲得與其控制權所能帶來的預期利益的一致性對于平衡合資企業盈虧分配而言意義顯著。

其二，合營各方實繳資本與各自認繳資本的比例對位。《合資企業法》在盈虧分配上以合營各方認繳資本為依據，由于《若干規定》、《補充規定》的廢止，合營各方補足認繳資本不再有最長期限限制，如此便對合營各方尤其是外商產生了拖欠繳納認繳資本，并以較低的認繳資本分配較高收益的機會主義行為的激勵。在這樣的分配規則下，因合營一方認繳出資額度遠超于合營他方，而其實繳資本的額度或者是實繳資本與認繳資本的比重顯著小于他方而導致的盈虧分配不公平的問題必然會普遍存在于合資企業當中。對此，為從根本上杜絕此種機會主義行為，《合資企業法》應以合營各方實繳資本比例分配盈虧。

其三，實繳資本多者享有控股權。在合資企業當中，獲得控股權的一方從長遠看來一般會取得并能鞏固自己的優勢地位。對合營各方而言，通過出資這一方式取得在合資企業中的控股地位無疑是一條簡便易行、低成本的途徑。依《合資企業法》之規定，認繳資本多者享有控股權。我國合資企業法的相關法律法規未對合營各方認繳資本的補足期限設定上限，在這一激勵之下，更為敏感的外商便會在通過提高自己的認繳資本來獲得企業的控股權。這一規定的巨大漏洞在于：認繳資本多但實繳資本少者較認繳資本少但實繳資本多者更多地獲得控股權。出資少者控制出資多者資本，這有悖于“按照股東投入公司的資本享有和行使權利”[7](P294)的資本平等原則。如此，外商可以以很小的投入“撬動”更大的資本，獲得畸高的盈余分配，與此同時，中方合營者的資本時刻都在承擔外商機會主義行為所帶來的風險以及可能的巨大虧損。因此，為克服這一不當的激勵，享有合資企業控股權的一方必須是實繳資本更多的合營者。

總之，對于合資企業而言，其盈虧分配規則的重塑依賴于分配請求權、控制權、注冊資本、控股權各方的協調、對位。上述諸要素在盈虧分配規則中的位置，直接決定了合資企業中機會主義行為發生的可能性以及合資企業內部權力的穩定性，這對于合資企業盈虧分配效果的公平合理性發揮著根本性影響力。為實現公平合理的盈虧分配效果，在重構合資企業盈虧分配制度時必須將上述四個要素在企業中的位置及關系理順，踐行盈虧分配規則重塑指導思想的核心觀念。

三、中外合資企業盈虧分配制度的重構

（一）按合營各方實繳資本分配盈虧

隨著《若干規定》與《補充規定》的廢止，合資企業在資本制度上趨近于授權資本制，筆者認為，如果合資企業法采用授權資本制將會使得合營各方盈虧分配這一矛盾更為突出。為克服這一頑疾，《合資企業法》可在繼續采用法定寬松資本制的前提下，對合營各方繳清認繳資本時間適當放寬，但應以合營各方的實繳資本來分配盈虧。以實繳資本而非認繳資本分配盈虧在維持企業資本充實方面具有顯著的積極作用。

首先，以實繳資本分配盈虧可以打消合營各方尤其是外商以認繳虛高資本來獲取更大利潤分配的動機，避免在企業內出現資本作用高杠桿化的高風險情況，客觀上約束合營各方的出資行為，盡可能減少出資不實或出資長期拖欠的情況。其次，以實繳資本分配盈虧還可以督促合營各方及時繳清認繳資本，為了獲得更多的利潤分配，合營各方必然會以最快的速度補足自己的認繳資本。最后，企業利潤、風險按照合營各方實繳資本分配，從根本上杜絕了合營各方機會主義行為，真正實現了資本與收益、風險相對應，逆轉了按認繳資本分配盈虧時出現的“低實繳資本、高認繳資本取得高利潤、承擔低風險，低認繳資本、高實繳資本承擔高風險、享受低利潤”的畸形分配格局。

（二）在區分行業的前提下原則上禁止外商控股

由于《合資企業法》對外商投資比重不設上限，合資企業便對外商控股敞開了法律的大門。同時，因合資企業在注冊資本制度、企業治理結構存有明顯缺陷，外商可以輕易地經各種途徑將控股權以及企業決策權牢牢地把持。合資企業的實踐證明，外商投資除了參與企業利益分配之外還有其他目的：將發展中國家變成自己的加工廠、占領市場、控制重要資源。[8]大范圍的外商控股局面容易導致行業壟斷，嚴重影響國民經濟健康發展，甚至在一定程度上會對國民經濟安全構成威脅。

我國《合資企業法》等外商投資立法中或多或少地有鼓勵外商控股的傾向，⑦為了更好地保護合資企業、中方合營者以及國家利益，我國應該充分考慮自身國情，對于外商控股予以必要限制。筆者認為，出于我國有關外商投資者的審查和監督制度不如西方發達國家完善、高效，國民經濟健康發展對國家宏觀調控依賴度較高，合資企業獨資化、壟斷化趨勢日益明顯等方面的考慮，除我國加入世貿時承諾可以由外商控股的行業以及對國民經濟運行、發展并無較大影響的行業以外，我國原則上應嚴禁外商在其他行業取得控股權。

事實上，限制外商控股是發展中國家保護自身利益的通常做法，不少國家在立法中規定了外國投資比例的上限。[9](P379)比如：泰國的法律規定“產品在泰國之內市場銷售的項目，泰方須擁有51%以上的所有權；使用泰國本地勞動力和原材料的項目，或服務項目，泰方必須擁有60%以上的所有權”；印度的法律規定“一般的合資企業，外資不得超過48%”。[10](P235)菲律賓、馬來西亞和墨西哥等國也都有類似的規定。由于我國市場潛力巨大，加之我國對于外資需求已遠不如改革開放之初那般迫切，在區分行業的前提下，原則上禁止外商控股的規定既不會影響到我國吸引外資的質量，也符合國際通行做法。

（三）改進現行合營各方出資的作價方式

1.對出資估價制度進行調整

立足于對合資企業三十年來實踐的經驗總結，不難發現中方合營者出資形式的價值往往在合資期間有較大幅度的升值，外商出資形式大都呈現貶值的趨勢，這一變化實質上扭曲了盈虧分配的公平性。但是《實施條例》規定，合資企業只有在投資總額、生產經營規模發生明顯變化等情況下才能對企業注冊資本予以調整，因此，“一貶一升”的變化并不能反映在企業注冊資本當中。筆者認為，技術、土地的價值在企業存續期內的變化幅度往往最大，同時要求合營各方對其未來價值的評估難度卻又很大。所以，《實施條例》應將當前僵硬的資產評估方法改為動態的資產評估方式，改變當前對出資形式在企業存續期內一次性作價的方式，在兼顧企業成本的基礎上，盡最大可能地實現合營各方出資形式的實際價值與利潤、風險和虧損分配相一致。

因此，《合資企業法》宜規定合營各方在一定間隔時期（如3年），對各自出資形式的市場價值進行再評估。再評估的客體應僅以企業評估間隔期間內出資形式的價值變化，不能對出資形式價值進行超越企業評估間隔期的評定（如企業每3年進行出資再評估，評估主體不能評估出資形式3年以后的價值），否則合營方可能會以出資形式的遠期價值（如10年后的價值)參與未來短期（如3年）的企業盈虧分配，如此一來合營各方盈虧分配不公的問題反而會更為惡化。再評估一般而言應鼓勵由合營各方協商進行，但對于土地、技術等評估難度較大的出資形式，應當要求合營各方聘請專業機構、行業組織評估，評估成本計入公司成本。合營各方根據再評估結果調整各自實際出資額于注冊資本中的比重，并在評估間隔期內按照資產評估結果分配盈虧。

2.限制外商技術出資

合資企業實踐經驗表明，不對外商以技術出資行為加以約束，將會導致合資企業、中方合營者利益受到嚴重損害。對于外商技術出資可以從以下幾個方面加以限制：(1)原則上僅允許外商以轉讓所有權的技術出資。如果法律允許外商以技術使用權為出資形式，那么中方合營者幾乎根本學不到任何先進技術，既然《合資企業法》存在“以市場換技術”的立法目的，那么中方合營者“讓渡市場”的行為必須能獲得等價的回報，即技術所有權，否則“以市場換技術”的目的必然落空。(2)技術估價應由合資企業設立登記的部門或是具有較高公信力的行業組織評估。《合資企業法》要求外商提供的技術必須是先進技術，由政府部門或是行業組織評估既可以斷定外商提供的技術是否屬于先進之列，又可以避免外商通過與當事人協商評估的方式訛詐中方合營者，過分提高技術出資額度。(3)對于技術出資比重設立上限。由于技術更新周期短，技術的價值通常會在較短時間內發生較大幅度變動，為了保證合營各方出資形式的實際市場價值與認資時的價值大體一致，保證合營各方盈虧分配公平。《外資企業法實施細則》規定，外商以技術作價出資的，其額度不能超過外資企業注冊資本的20%，雖然《合資企業法》對此未作規定，但合資企業也應該掌握這個20%的比例來考慮。[9](P385)

從我國剛剛對于合資企業法的立法調整來看，我國當前的合資企業立法指導思想基本沿襲改革開放之初的傳統，與此相對應的是已有立法在新的經濟形勢下對于規制合資企業盈虧分配問題早已力不從心。《若干規定》與《補充規定》因順應《公司法》的修改而被廢止，⑧但合資企業法并未在公司注冊資本制度上予以回應。當下之際，立法者應審視我國經濟體制改革之需，結合新的經濟形勢，在堅持原有資本制度的前提下，理當重塑立法思想，修正實踐過程中暴露出的諸多問題。

注釋：

本文中的合資企業即中外合資經營企業。

盈虧分配原特指法律或企業章程規定的企業資本的盈利、虧損的分配方式。然而，對于合營各方以及企業自身而言，其利得之大小，無法僅由資本盈利、虧損的分配科學地體現出來。是故，本文討論的是更為廣義的盈虧分配，這一概念不僅包涵資本盈虧的分配，亦涵蓋不同條件、視角變化下各種生產要素經濟效益的分配等方面。

所謂“法定規則”方式即企業根據相應的法律、法規之規定在企業內部進行盈虧分配，這一盈虧分配模式具有明顯的強制性，當事人不得以自己的意思改變法律規定的分配規則。

所謂“敲竹杠”是新制度經濟學上的專業術語，指一方利用交易伙伴已經做出了專用性投資并且治理交易關系的契約是不完全的這一事實，來侵占專用性投資的準租金。

按照西方會計制度規定，被控股的合資公司將被視為子公司，其全部資產可被記入母公司的境外總資產負債表；另外，依國際慣例，控股公司對于其子公司的資產和經營事項擁有支配權。

剩余索取權指股利分配請求權。參見張維迎著：《產權、激勵與公司治理》(經濟科學出版社2005年版，第2－3頁)。

我國《合資企業法》以及其相關法律法規如《實施條例》、《中外合資企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》等相關規定存在明顯的鼓勵外商在合資企業中投資控股的傾向。

2013年12月28日，全國人大常委會通過《中華人民共和國公司法》的修正案，此次修正后，我國《公司法》在資本制度上逐步向授權資本制靠攏。

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【責任編輯：胡 煒】

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1004－518X（2015）02－0175－06