我國農地流轉信托制度的建構——以制度變遷為視角

■胡光志 陳 雪

諾斯認為:“制度是一個社會的游戲規則，更規范的說，它們是為決定人們的相互關系人為設定的制約。制度構造了人們在政治、社會或經濟方面發生交換的激勵結構，制度變遷則決定了社會演進的方式。”[1](P3)林毅夫進一步將制度變遷劃分為誘致性制度變遷和強制性制度變遷，前者“由個人或一群(個)人，在響應獲利機會時自發倡導、組織和實行”，是自下而上的變革，后者“由政府命令和法律引入和實行”，是自上而下的變革。[2](P269)這兩種制度變遷方式都是極端條件下的模型，根據實踐經驗，誘致性制度變遷最后往往需要政府以積極方式加以促進，強制性制度變遷也應當以充分的誘致性制度變遷作為基礎。因此，一項制度變遷的最優路徑應當是經過充分的誘致性制度變遷，再由政府適時以強制性制度變遷方式加以促進和規范。我國在20世紀80年代肇端于安徽農村的家庭聯產承包制度即是這種方式的成功范例。經過三十多年的發展變化，目前我國農村又面臨新的農地流轉改革任務，近年來我國部分地區對農地流轉信托的探索，即是為了克服現行農地流轉路徑之瓶頸而嘗試的一種新型農地流轉制度。

一、我國農地流轉信托的發展與特點

目前我國農業生產仍以小農戶生產經營為主，農地流轉不僅是促進農業規模化經營的客觀要求，也是我國農村經濟發展、農村勞動力轉移的必然結果。[3](P108)近年來的實踐表明，我國《土地承包法》中明確規定的轉包、出租、互換、轉讓等農地流轉方式的傳統實現路徑已不能滿足社會發展的需要。從世界范圍來看，以信托方式(或與信托方式相近的中介方式、托管方式等)進行農地流轉是很多發達國家和地區，如法國、美國、日本和我國臺灣地區農地流轉的成功經驗。

2009年，湖南省益陽市由政府出資成立國有獨資信托公司，在我國率先進行了真正意義上的農地流轉信托探索。我國第一例引入商業信托公司的農地流轉信托成立于2013年10月，委托人為安徽省宿州市橋區人民政府，信托公司為中信信托。不久，北京信托和中建投信托也開展了農地流轉信托業務。從嚴格意義而言，農地流轉信托與我國《土地承包法》中規定的轉包、出租、互換、轉讓等農地流轉基本方式并不是并列關系，實踐中主要通過信托路徑進行農地出租，因此農地流轉信托在本質上只是傳統農地流轉方式實現路徑的新探索，也可以說是農地出租方式的新嘗試。近年來農地流轉信托方式在我國發展很快，在南方地區發展尤為迅速，目前已經成為我國農地流轉的一種重要路徑。

從目前情況來看，我國農地流轉信托的發展呈現出兩大特點。

一方面，農地流轉信托不斷商業化。《信托法》中規定受托人可以是具有完全民事行為能力的自然人、法人，從湖南益陽到安徽宿州，農地流轉信托的受托人由政府專門成立的國有農地流轉信托公司到引入的商業信托公司，受托人追求利潤回報的目的性不斷增強。引入商業信托公司方式近幾年在我國發展尤為迅速，在第一例商業信托公司介入農地流轉不到一年的時間內，中信信托又分別在山東青州、貴州開陽、安徽馬鞍山、河南濟源、湖北黃岡推出5單農地流轉信托項目，北京信托亦在江蘇無錫、鎮江句容、安徽銅陵、北京密云等4個地方推出農地流轉信托項目，中建投信托在鎮江也推出首單農地流轉信托項目。

另一方面，農地流轉信托趨向金融化，即由財產權信托向混合型信托發展。財產權信托和混合型信托都屬于信托的具體種類，在財產權信托中受托人只是單純管理或處分信托財產權，混合型信托則是包含財產權信托和集合資金信托計劃的一種信托產品。由于集合資金信托計劃是由信托公司將兩個及以上委托人交付的資金進行集中管理、運用或處分的資金信托業務活動，因此混合型信托具有金融產品特性。在我國已有的實踐中，由國有農地流轉信托公司成立的農地流轉信托項目大都屬于混合型信托。2013年安徽宿州項目首次在我國農地流轉中引入商業信托公司，成為我國首個采用混合型信托的農地流轉信托項目。混合型農地流轉信托近年在我國發展迅速，中信信托和中建投信托推出的農地流轉信托產品都屬于混合型信托;雖然北京信托的首款農地流轉信托產品——江蘇桃園村項目采用的是財產權信托方式，但此項目只是北京信托介入農地流轉的“試水”性探索，隨后北京信托即開始陸續推出混合型農地流轉信托產品。

因此，根據受托人的性質和信托項目的屬性，我國農地流轉信托在實踐中的具體方式可以分為“國有信托公司財產權信托方式”、“商業信托公司財產權信托方式”和“商業信托公司混合型信托方式”，并且前兩種具體方式發展較為緩慢，后一種具體方式則較為普遍。

二、我國農地流轉信托中存在的主要問題

在實踐中，我國以商業信托公司混合型信托為主要方式的農地流轉信托制度目前存在一些比較突出的問題。

(一)導致農業工商資本化

是否應當在我國農業轉型中大規模引入工商資本是目前學界仍存有爭議的問題，在此問題上筆者贊同以華生教授為代表的反對觀點，華生教授認為我國應當控制工商資本進入農業領域的原因有以下幾點:首先，工商資本進入農業易導致農地非糧化從而威脅我國的糧食供給;其次，工商資本進入農業會嚴重擠壓家庭經營農業的發展空間，背離我國適度規模經營的農業政策，不符合農村改革的方向;最后，在城市化轉型時期控制工商資本進入農業領域也是日本、中國臺灣地區、韓國和美國的成功經驗。[4](P86－88)工商資本進入農業領域的一個必要條件是農地使用權可以大規模集中，而商業信托公司為了提高收益往往偏好擴大流轉規模，加之混合型信托方式具有強大的融資能力和其他資源整合能力，因此商業信托公司混合型信托方式促進了農地使用權大規模流轉集中，從而成為工商資本進入農業的有效途徑。在目前的實踐中，各地由商業信托公司成立的混合型農地流轉信托項目多數涉及的流轉規模都非常大，并且在集中農地使用權之后積極引入了工商資本:例如在安徽宿州項目中，中信信托將委托人5400畝農田租賃給安徽帝元現代農業投資有限公司，隨后中信信托在山東何官鎮、安徽省馬鞍山、河南濟源、湖北黃岡的項目預計流轉農地規模分別達到1萬畝、2．66萬畝、2萬畝和15萬畝，單個項目涉及的農地使用權大多是流轉到同一個企業或少數幾個企業。[5]

(二)公權力存在尋租空間

尋租與政府在經濟中的活動范圍和區域直接相關，政府的特許、配額、許可證、批準、同意、特許權分配等活動會造成資源稀缺，因此制造或支持在某一領域形成壟斷，從而為尋租活動創造空間。[6](P19－20)長期以來，我國土地領域的尋租行為集中在國家壟斷下的國有土地使用權流轉和農村土地征收方面，農地不改變性質和用途的流轉一直處于自由競爭市場狀態，尋租空間不大。[7](P72)但在商業信托公司混合型信托所推動的農地大規模流轉中，信托協議難以由單個農戶與信托公司直接達成，需要政府或村委會介入，實質上是在農地供給中形成公權力壟斷。在我國目前的商業信托公司混合型農地流轉信托實踐中，委托協議達成路徑主要有兩種:一種是農民將土地承包經營權委托給政府，由政府作為委托人和信托公司簽訂信托合同，代表項目為中信信托安徽宿州項目;另一種是由農民成立合作社集中農地使用權，由合作社作為委托人，代表項目為北京信托江蘇桃園村項目。較之前者，第二種方式中政府直接介入減少，但委托協議的達成仍需要政府或村委會介入協調。①政府或村委會在介入過程中通過權力尋租被商業信托公司俘獲的風險較高，很可能作為委托人和商業信托公司簽訂違背農民利益的信托合同，運用權力迫使農民接受不公平的信托條件甚至強迫農民進行農地流轉;此外，政府或村委會還可能既不代表農民利益也不維護信托公司利益，而是由于權力尋租實際上代表第三方——通常是大型工商資本方的利益，通過行政施壓等手段迫使農民流轉農地，并作為資源壟斷方迫使信托公司與政府選定的第三方簽訂農地流轉合同，侵犯農民和信托公司兩方面的利益。

(三)信托公司存在道德風險

信托設立之后受托人應當按照信托目的為受益人利益處理信托事務，但由于委托人、受益人和受托人存在信息不對稱，受益人(很多時候受益人與委托人是同一人)難以準確觀察到受托人處理信托事務的行為，所以受托人在處理信托事務中存在不忠實以及缺乏勤勉的道德風險。[8](P80－82)不忠實行為主要包括受托人置身于自身利益與信托財產利益及受益人利益相沖突的位置，受托人在處理信托事務之中為自身或第三人謀取利益;缺乏勤勉行為是指受托人在處理信托事務中缺乏應有的注意和謹慎。[9](P85－87)如前所述，在商業信托公司混合型信托方式中地方政府或村委會進行權力尋租的風險很高，通過尋租行為被商業信托公司俘獲后，地方政府或村委會很可能放松對前者的監督，甚至與前者結成利益同盟，加之商業信托公司會不斷尋求轉嫁俘獲地方政府或村委會的成本，這些都導致商業信托公司混合型農地流轉信托方式中受托人可能行為不忠實——利用農地流轉信托為自身謀取利益，以及缺乏勤勉——忽視甚至損害信托受益人(流轉農地的農民)的利益。

(四)農民承擔較高的金融風險

商業信托公司混合型農地流轉信托項目至少包括農地流轉財產權信托和配套的集合資金信托計劃。后者屬于金融行為，由信托機構向不特定人群募集資金。由于委托人和受益人眾多、募集對象不特定等原因，集合資金信托計劃容易出現金融風險，特別是在目前開放的經濟條件下和逐漸一體化的資本市場中，集合資金信托計劃更容易受到國外金融風險波及和其他領域誘發的金融風險影響，風險隱患更高。在商業信托公司混合型農地流轉信托項目中，集合資金信托計劃募集資金的目的包括:進行流轉農地開發，投入與流轉農地直接或間接相關的其他產業，以及進行地租支付。因此，集合資金信托計劃面臨的金融風險會傳導到整個混合型農地流轉信托項目中。土地信托制度起源的目的是為了保護受益人的利益，②我國在農地流轉中引入信托制度的首要目的也是增加農民的收益，而商業信托公司混合型農地流轉信托將受益人置于較高金融風險之中會損害經濟本已很脆弱的農民的利益，甚至影響農村社會的穩定，并不符合我國農地流轉信托的目的。

三、對我國現行農地流轉信托制度的反思

(一)政府不應盲目推動混合型農地流轉信托

長期以來我國商業信托公司的業務主要集中在高資產額、高收益率的資金信托和房地產信托領域，混合型農地流轉信托的收益率對信托公司吸引力并不高，目前商業信托公司混合型信托方式在我國農地流轉信托具體方式中占據主導地位的原因其實是政府推動。我國農業領域金融支持不足，地方政府一直追求將資本引入農業領域，政府認為混合型信托可以從三方面提高農地流轉收益:促進農業規模化生產帶來的收益提高;由農業規模化生產帶來項目中二三產業收益的提高;混合型信托的融資能力和其他資源整合能力促進項目中二三產業收益的提高。又根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》和《信托公司管理辦法》，混合型信托只能由信托公司成立，而信托公司注冊資本最低限額為3億元人民幣，所以與出資成立國有農地流轉信托公司相比，地方政府更熱衷于積極引入商業信托公司成立混合型農地流轉信托項目。

但以上三種理由存在相應的三個疑問:(1)通過促進農地流轉帶來收益提高是混合型信托所獨具的，還是其他信托種類也能達到?混合型農地流轉信托包括財產權信托和集合資金信托計劃，財產權信托是實現農地流轉的具體部分，集合資金信托計劃主要目的是為項目中二三產業以及地租支付籌集資金，對農地流轉只是起到一定的促進作用。因此，以促進農業規模化生產提高農地流轉收益只通過單獨的財產權信托也能做到，混合型信托中集合資金信托計劃強大的籌資能力反而會促進農地大規模流轉集中。(2)混合型農地流轉信托與促進農業規模化生產和促進項目中二三產業收益提高這兩種作用是否有聯系?混合型農地流轉信托實際上是形成了農產品加工等涉農二三產業進入原材料行業的縱向一體化。企業采取縱向一體化的主要原因有三種:希望節約交易成本，出于先發制人、控制競爭對手的戰略目的，還有決策失誤。[10](P164)但由于目前中國農產品市場已經形成了以買方為主的市場體系，因此涉農二三產業在原材料方面的交易成本并不高，縱向一體化對節約交易成本的作用非常有限;買方市場條件下賣方眾多，買方通過縱向一體化也難以實現通過控制競爭對手從而提高收益的戰略目的;農業生產屬于勞動密集型產業，縱向一體化還會提高涉農二三產業在農業生產中的管理成本，所以混合型信托并不能通過促進縱向一體化有效提高項目中二三產業的收益。(3)是否只有包含農地流轉的混合型信托才可以發揮其在相關二三產業中的融資功能等資源整合能力?涉農二三產業完全可以單獨建立相應的集合資金信托計劃或混合型信托進行資金籌集。因此混合型信托方式并不能有效提高農地流轉收益，以商業信托公司混合型信托作為我國農地流轉信托主要方式是缺少充分誘致性制度變遷作為前提的強制性制度變遷，進而造成了農地流轉信托實踐中的以上諸多不足。

由于商業信托公司混合型信托方式在實踐中會自然導致大型農業項目的形成，因此以其作為大型農業項目農地流轉信托主要方式是充分誘致性制度變遷的結果。如前所述，充分誘致性制度變遷之后以強制性制度變遷進一步促進和規范是制度變遷的最優路徑，因此我國應當以強制性制度變遷方式對商業信托公司混合型信托方式在農地流轉中進行正確定位。首先，根據當前法律制度在我國設立混合型信托不需要經過個別審批，只要符合《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中的各項條件即可，但由于混合型農地流轉信托只適合作為大型農業項目農地流轉方式，所以政府部門應當采取審批方式對其成立進行有效控制。其次，混合型農地流轉信托審批制度中還應當加入金融風險控制因素。銀監會一直以來對集合資金信托計劃實行寬松監管有其原因，由于我國法律對集合資金信托計劃委托人(同時也是受益人)的投資額度要求很高，這就保證了委托人(受益人)有一定的風險識別能力和風險承擔能力，在此基礎上我國對集合資金信托計劃實行寬松監管。但是，混合型農地流轉信托中集合資金信托計劃面臨的金融風險與農民收益緊密相關，所以政府有必要對其加強金融風險控制，具體可以在審批制度中將金融風險列為審批項目。

(二)我國農地流轉信托應當以非營利性方式為主

不僅是商業信托公司混合型信托方式，所有以信托公司(包括商業信托公司和國有信托公司)作為受托人的信托方式都不應當作為我國農地流轉信托的主要方式。根據《信托公司管理辦法》，信托公司經營信托業務都是以收取報酬為目的，③因此信托公司作為農地流轉信托受托人難以避免為追求利潤盲目引入商業資本、存在道德風險以及為公權力尋租創設空間等問題。市場在大多數領域都是進行資源配置最有效的方式，但由于我國農地流轉具有特殊性，市場在我國農地流轉信托實踐中存在以上失靈現象，因此我國應當對市場在農地流轉服務領域中的作用進行反思，政府不應當以強制性制度變遷供給方式推動農地流轉信托市場化。

誘致性制度變遷的基本特征在于合乎事物發展方向和制度主體的需求。事實上，我國農地流轉方式的發展方向和農民真正的需要，就是要探索和建立既可以彌補傳統農地流轉路徑的不足，負外部性又較小的新型流轉渠道。從境外的做法來看，由非營利性機構進行農地流轉服務是很多發達國家和地區的普遍做法。法國由非政府、但受政府監督的非營利性組織——土地治理和鄉村建設組織(SAFER)從事農地流轉中介等服務工作。[11](P174－175)美國由4．7萬個農村合作組織進行農地流轉中介等服務。[11](P175)日本由非營利性公共事業團體——農地合理化持有法人和農協法人作為農地流轉信托的受托人。[12](P45－50)我國臺灣地區在近年的農地流轉實踐中則成立了以農會為主要力量的農地銀行進行非營利性農地流轉服務。[13]非營利性機構不會為了追求利潤推動農地大規模流轉集中，也不存在通過融資手段促進農地大規模流轉集中的風險，因此不會導致農業工商資本化;在非營利性機構推動的農地適度規模流轉下單個農戶可以單獨達成委托協議，流轉農地的供給不被壟斷因而公權力尋租空間較小，非營利性機構道德風險也小;非營利性機構方式不涉及金融領域，因此農民面臨的金融風險也小。因此在農地流轉服務領域，市場并非配置資源最有效的方式，將農地流轉信托服務主要作為公共產品、由非營利性機構提供才是符合我國農地流轉誘致性制度變遷的內在需要。

四、我國農地流轉信托制度的完善

為完成農地流轉信托整個制度的變遷過程，我國應當在目前誘致性制度變遷充分發展的基礎上適時以強制性制度變遷加以規范和促進。強制性制度變遷的手段包括政策和法律，法律是國家意志的規范化運行，具有指引社會行為等重要作用[14](P37－39)，可以通過高度專門化的法律秩序運用國家權力進行有效的社會控制[15](P26)，因此在法治社會時代政府應當以法律制度進行強制性制度變遷供給。

從國際經驗來看，各發達國家和地區也都是以法律制度完成農地流轉服務的制度變遷。法國由 1960和1962年的《土地方向法》推動建立了SAFER，《農村法令》中的一些條款也對SAFER的職能進行了規定，并且相關法律隨SAFER角色的變化不斷修訂。[16](P5164)美國目前已制定出31個與農業各領域相關的法律，可以為農地流轉服務提供各方面的法律依據。[17](P142)日本在《信托法》、《信托業法》、《兼營法》等普通信托法律之外專門設立了《土地信托法》。[18](P137)我國臺灣地區在2003年通過修正《農業發展條例》、發布《中辦地字第 0920081590號令》，確立了農協在農地銀行中的核心角色，2007年臺灣農委會又通過發布《農地銀行之建置與推動計劃》和《農會漁會辦理農業用地中介業務輔導獎勵要點》，正式建立了農地銀行制度。[19](P86)

目前我國有關信托的法律規范主要是“一法三規”，沒有關于農地流轉信托的專門法律法規，開展農地流轉信托實踐的地區也鮮有出臺專門的地方法規或規章。由于農地流轉信托涉及面廣，問題比較復雜，直接關系到我國的“三農”問題，加之目前我國《信托法》并不完善，因此，建議借鑒國外相關經驗，并結合我國的國情，單獨制定農地流轉信托法律法規，旨在對之進行專門化、系統化的調整，提高規范效率。同時，在立法過程中，我國應堅持循序漸進的原則，可以先由農業部聯合有關部門出臺“農地流轉信托管理條例”對農地流轉信托的重要制度作出全國性的統一規定，再由各地結合本地區的實際情況出臺地方性的實施辦法，待時機成熟時可以出臺“農地流轉信托法”。

擬制定的“農地流轉信托管理條例”或“農地流轉信托法”中應當建立混合型農地流轉信托審批制度，規定信托公司成立混合型農地流轉信托項目要向省級農業部門和當地銀監局分別報批。省級農業部門根據該地區農業發展計劃、該信托項目的具體內容設計等因素考慮是否批準;銀監局應當對混合型農地流轉信托項目進行金融風險評估，對金融風險過高的不予批準。

“農地流轉信托管理條例”或“農地流轉信托法”中還應當建立政府農地流轉信托機構制度，規定我國在市、縣、鄉三級農業部門中成立非營利性農地流轉信托機構。該機構的主要任務應當包括:其一，政府農地流轉信托機構應當成為農地流轉登記備案的統一機構，意欲進行農地流轉的買賣雙方可以在此登記，以其他途徑達成的農地流轉也應當在此備案，以建立完整的農地流轉信息庫。其二，政府農地流轉信托機構應當進行農地流轉信息匯集、發布、配對、中介以及協調等服務，基本上可保留像目前浙江紹興地區政府農地流轉服務機構的功能。其三，政府農地流轉信托機構可以接受農民委托以財產權信托方式進行農地流轉，這也應當是其最主要的工作;政府農地流轉信托機構作為受托人應當認真比對流轉信息，進行相關的資源和項目整合，認真選擇第三方。其四，政府農地流轉信托機構可以對第三方進行技術、項目等扶持，提高農地流轉后的收益。其五，由于政府農地流轉信托機構不是公司，根據我國相關法律規范其不能作為受托人成立混合型農地流轉信托，所以不適合作為大型農業項目的農地流轉信托機構;但由于其具有最全面的農地流轉信息，政府農地流轉信托機構應當在整合農地流轉供需信息的基礎上為商業信托公司提供大型農業項目來源，在農地流轉中充分發揮中樞作用。

注釋:

①在北京信托江蘇桃園村項目中，由村民自愿將土地承包經營權入股成立農地合作社，再由合作社將農地使用權委托給信托公司，但為了確保村民全部簽字同意，村委會挨家挨戶去做工作，最后有233戶村民加入。參見《江蘇農地流轉信托破冰 無錫桃園村個案“推廣需謹慎”》，載農村土地網 http://www．nctudi．com/news_show．php/id － 36308。

②土地流轉信托起源于英國，是為了保護委托人的繼承人能享受到最大利益而人為設計的一種法律制度。參見(英)F．W．梅特蘭:《國家、信托與法人》(森安譯，北京大學出版社2008年版)，第五章的相關闡述。

③《信托公司管理辦法》第2條規定:“本辦法所稱信托公司，是指依照《中華人民共和國公司法》和本辦法設立的主要經營信托業務的金融機構。本辦法所稱信托業務，是指信托公司以營業和收取報酬為目的，以受托人身份承諾信托和處理信托事務的經營行為。”因此我國信托公司經營信托業務都以收取報酬為目的。

[1](美)道格拉斯·C．諾斯．制度、制度變遷與經濟績效[M]．劉守英，譯．上海:上海三聯書店，1994．

[2]林毅夫．關于制度變遷的經濟學理論:誘致性變遷與強制性變遷[A]．(美)羅納德·H．科斯．財產權利與制度變遷[C]．劉守英，譯．上海:格致出版社，2014．

[3]王權典，陳維君．農地承包經營權流轉形式之立法檢討[J]．甘肅政法學院學報，2010，(1)．

[4]華生．土地制度改革六大認識誤區[J]．經濟導刊，2014，(2)．

[5]秦煒．中信信托半年圈地21．2萬畝，農地流轉信托盈利模式難明 [EB/OL]．http://house．people．com．cn/n/2014/0314/c164220 － 24633739．html．

[6](美)詹姆士·布坎南．尋求租金和尋求利潤[J]．陳國雄，譯．經濟社會體制比較，1988，(6)．

[7]劉艷．規制俘獲理論下的地權尋租行為法治[J]．生態經濟，2013，(7)．

[8]趙磊．信托受托人的角色定位及其制度實現[J]．中國法學，2013，(4)．

[9]張軍建．受托人的忠實義務與善管義務[J]．河南財經政法大學學報，2012，(4)．

[10](美)奧利弗·E．威廉姆森．資本主義經濟制度[M]．段毅才，王偉，譯．北京:商務印書館，2002．

[11]高強，孔祥智．國外及中國臺灣土地流轉規范化管理與服務經驗借鑒[J]．世界農業，2014，(4)．

[12]姜雪蓮．日本農地流轉信托研究[J]．世界農業，2014，(6)．

[13]張志銘．農地銀行之建置與推動[EB/OL]．http://www．taita．org．tw/show_epaper/taita/03/edu_list．htm．

[14]舒國瀅．法理學導論[M]．北京:北京大學出版社，2006．

[15](美)羅斯科·龐德．通過法律的社會控制[M]．沈宗靈，董世忠，譯．北京:商務印書館，1984．

[16]武劍．農地市場流轉管理機制的構建[J]．安徽農業科學，2009，(11)．

[17]滕明雨，張磊，李敏．成長經驗視角下的中外家庭農場發展研究[J]．世界農業，2013，(12)．

[18]龐亮，韓學平．構建我國農村土地信托制度的法律思考[J]．科學社會主義，2012，(5)．

[19]張清勇．臺灣地區的農地銀行政策及其啟示[J]．中國土地科學，2012，(12)．