婚內強奸入刑問題研究

任慧超

（吉林廣播電視大學，吉林長春130022）

婚內強奸入刑問題研究

任慧超

（吉林廣播電視大學，吉林長春130022）

據《羊城晚報》2014年11月20日報道，我國反家庭暴力法目前已由國務院法制辦擬出草案（送審稿）。草案中特別引人注意的是，夫妻雙方因感情不和分居或法院正在審理雙方離婚案件期間，男方以暴力手段強行與女方發生關系的，依照刑法第二百三十六條進行處罰，即“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”。這將是婚內強奸行為入刑的一個標準，是法治進步的體現。

強奸罪；婚內；反家庭暴力法

一、婚內強奸的界定

古今中外，婚內強奸行為都是社會上普遍存在的事實。美國法學家哈里·D·格勞斯說過：“婚內強奸是比陌生人的強奸更為嚴重的一種犯罪。”①由于這種行為的隱秘性以及傳統的家丑不可外揚思想的影響下，我們在多年來的司法實踐中忽略了作為妻子的性權利的保障和救濟，也忽視了婚內強奸實際上要比沒有婚姻關系的強奸犯罪發生的還要多，對婦女身心的傷害也更大。

1.那么什么是婚內強奸呢？或者說如何來界定婚內強奸行為呢？所謂婚內強奸，是指丈夫違背妻子意志，以暴力、脅迫或者其他手段強制與之發生性關系的行為。這樣的名詞的提出主要是為了和婚外強奸互相明確區分的。刑法第二百三十六條以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。②這是刑法上對強奸罪的定義。我們可以看到實際上刑法并未在強奸罪的犯罪主體當中將作為丈夫的男人法定排除，所以婚內強奸入刑是不存在法律障礙的。

2.應該注意的是，“婚內”這一定語，也就是說這樣一種強迫性行為是發生在夫妻關系存續期間的，并且犯罪主體應該是丈夫，當然如果存在婚姻關系外的男人或女人教唆或幫助實施強奸行為的，也有可能成為犯罪主體。

3.婚內強奸行為侵犯的客體是妻子性的自由權，這就存在和普通意義上的強奸罪的侵犯客體的區別了，它特定為合法婚姻中的妻子的性自由權。那么這種性自由權決定妻子享有對性行為的接受和拒絕的權利。第四，婚內強奸行為一定是行為人明知所實施的性行為是違背妻子醫院的，而希望并追求造成強奸結果，也就是說主觀上是直接故意。

二、婚內強奸入刑曾存在的理論爭議

這次的反家庭暴力法草案中將婚姻關系存續期間內的性暴力，特別是婚內強奸這種犯罪行為，提出可以依照刑法第二百三十六條來論處。婚內強奸入刑是必然發展的趨勢，也對法治建設當中人權保障與救濟具有重大意義。它是妻子的性自由和性自主權利的宣示、使妻子婚姻平等權得到保障。但是婚內強奸問題在這之前，無論是學術界還是司法實務中，甚至是社會輿論和群體當中，一直是存在很大爭議的。早在1995年的遼寧省義縣發生的丈夫白某在妻子提出離婚要求后，前去妻子娘家使用暴力手段強行與妻子姚某發生性關系，并對其蹂躪5小時之久致姚某昏迷。當時的人民法院就以雙方婚姻關系尚在存續期間為由，判定白某不構成強奸罪。案例中作出判決的法官就是對婚內強奸持有否定說理論的。

婚內強奸否定說主要分為以下幾種：

1.依托配偶權的否定

婚姻家庭法律關系當中很重要的權利概念就是配偶權，是基于配偶身份所形成的權利。配偶權當中所涉及的夫妻人身權最重要的體現就是同居權，同居不僅指的是夫妻雙方共同居住在同一場所，更是包含了夫妻之間的性行為的合法性。否定說的支持者認為同居是權利的同時也是義務，為了保障雙方的性權利，對方在非有正當理由情況下不得拒絕履行性義務。男權社會中，婦女是男人的所屬物，妻子往往只是丈夫的性工具，但是隨著女權運動的興起，妻子正當合理的性自由權利受到尊重，但因為生理結構的不同，男女性權利的絕對平等是很難做到的，女人對性的拒絕往往比男人更困難，這時候存在的強制、脅迫等手段發生的性行為就不應是婚姻締結時候，雙方基于愛而承諾的將自己的全部交于對方的自由意愿了。雖然婚姻本身是對同居義務的承諾，但這并不能將婚前女人對性的完全支配權全部抹殺，我們應該認識到婚后妻子的性自由依然是存在的，只是有婚前的完全自由支配轉變成相對的自由。這種相對的自由表現在對婚姻關系外的其他人性選擇權的喪失和對丈夫合理性要求的履行，但是妻子尚保存對丈夫不正當、甚至是報復性的性行為的拒絕權。同時大家還仍認識到婚姻關系屬民事關系性質，即使妻子具有履行性義務的該當性，法律也不認民事權利主體（丈夫）以非法行為實現其權利的合法性。所以說，依托配偶權所提出的否定婚內強奸入刑的學者歪曲了配偶權的內涵，配偶權不能成為丈夫肆意支配和踐踏妻子人格和意志的遮羞布。

2.基于危害性未達到承擔刑事責任程度的否定

持這種觀點否定婚內強奸入刑的人認為刑法當中的犯罪行為責任是由其所引發的社會危害性所決定的。只有引起嚴重社會危害的行為才能適用刑法規范。婚內強奸因其當事人雙方夫妻關系的特殊性，使得這種行為的危害性往往局限于家庭內部，也可以理解為丈夫強奸自己的妻子所造成的社會危害性遠不能與強奸其他婦女所造成的社會危害性嚴重。那么從這個角度，若為兩個不同社會危害性的行為設定同一個法律責任是不符合法律的正義本質的。③這種對婚內強奸入刑的否定觀點實際上也是站不住腳的，婚內強奸的危害性實際上并不比他人的強奸小，婚內強奸一般都是夫妻之間感情出現裂痕或者妻子的身體健康情況不正常的情況下發生的，如果說一般性的強奸只是單純的生理需求，那么婚內強奸往往還伴隨著丈夫對妻子所帶來的諸如報復征服的性懲罰，會給妻子造成更大的心理傷害，影響家庭和諧、甚至有不堪忍受或無法離婚的妻子將施暴丈夫殺害。這都是因為妻子正當的性權利沒有救濟的途徑所引發的。這種觀點當中過分的強調了社會危害性，會對罪刑法定原則造成一定傷害，這不利于法治發展。

三、對我國婚內強奸入刑的建議

1.婚內強奸行為能適用刑法當中的強奸罪名，首先應給予明確的法律依據

本次我國反家庭暴力法擬定草案（送審稿）當中涉及到這個問題實際上為所有關心婚姻當中女性權益的人民感到振奮。同時我們應重視婚姻法當中對同居權理解，認識到同居權是一種耦合性權利，在明確權利的同時也應依法明確同居義務以及違反同居義務所承擔的法律責任。同時應在刑法當中對婚內強奸加以規定，并說明婚內強奸應以妻子的告訴乃論，因為婚內強奸有別于婚外強奸，妻子對丈夫的諒解可以決定犯罪的成立，這也一定程度上解決了婚內強奸和婚外強奸社會危害性的差異問題。

2.借鑒香港立法經驗，婚內強奸實行部分排除原則，規定在一定情況下丈夫可成為強奸罪的主體

研究者一度為取證難、缺乏可操作性而否定婚內強奸入刑。夫妻行為的合法且隱蔽的性質，使得妻子身上即使有傷痕、身體內留存丈夫的精子，但如果丈夫不承認強奸事實，在司法事務中很難證明暴利行為和性行為的必然聯系，至于脅迫等手段的證明難度就更大了。④香港對丈夫在以下三種情況下對妻子所實施的強制、脅迫的性行為是可以入刑的：第一，在法律上已經分居。第二，法庭已經令丈夫不能騷擾妻子。第三，丈夫對法庭承諾不騷擾妻子的。筆者認為這種部分排除的方法比較適合目前我國的司法實踐情況，可操作性較強。如果我們可以確定婚姻關系已經處于危險的不穩定狀態之中，比如進入離婚訴訟程序期間，這時候丈夫違背妻子意愿所實施的強迫性行為是應當受到法律制裁的。反暴利法草案中提到的兩種情況是：第一，夫妻雙方因感情不和分居。第二，法院正在審理雙方離婚案件期間。

3.完善我國分居制度

在上述情況之一的離婚訴訟期間的追究丈夫強奸行為的法律責任比較具有可操作性，理由充分。針對第二種情況即夫妻感情不和分居期間的婚內強奸入刑，目前操作起來還存在難度。主要因為我國法律沒有明確的分居制度。我國婚姻法將因感情不和分居滿2年，規定為判斷夫妻感情破裂、準予離婚的法定理由，但這只是離婚的依據而不是可以作為入刑依據的分居制度。司法事務過程中關于起訴以前婚姻雙方是否分居、分居時間長短等問題存在舉證難，認定難的問題。西方國家法律認可的夫妻分居方式主要有二：一是裁判分居，即由法院判決夫妻分居，暫停夫妻之間的權利義務；二為協議分居，即夫妻通過協議約定分居，免除夫妻之間的權利義務，包括免除同居義務。而對于事實上的分居（前述我國婚姻法上的分居即是），多數立法不承認。我建議應當借鑒西方國家建立夫妻分居制度，和“婚內強奸入刑”配套。

亞里士多德將公正的根本理解為權益配置，公正是成比例的平等，所以刑法的關懷，不知要惠及婚姻關系之外的女人，更要溫暖婚姻家庭內的已婚女性的權利。

注釋：

①冀祥德.對婚內強奸的理性分析與思考［J］.山東公安叢刊，2001，（4）：32.

②《中華人民共和國刑法》

③楊德壽.婚內強迫性行為的法律責任論［J］.中國刑事法雜志，2001，（5）：103.

④陳興亮.法治國的刑法文化［J］.人民檢察，1999，（11）：14.

D924.3

A

1008-7508（2015）11-0050-02

2014－12－02

任慧超（1984－），女，吉林長春人，吉林廣播電視大學法學講師，主要研究方向：法學。