公開承諾如何不打“白條”

劉輝

2014年11月20日，新三板迎來首家采用限價(jià)減持的公司——公準(zhǔn)股份（830916）。公準(zhǔn)股份公告稱，基于對公司發(fā)展的信心，包括大股東韓義文、公司高管晁燁、孫運(yùn)國等在內(nèi)的10位股東承諾，自2014年11月21日起的6個(gè)月內(nèi)減持價(jià)格不低于20元/股，12個(gè)月內(nèi)減持價(jià)格不低于25元/股，24個(gè)月內(nèi)減持價(jià)格不低于35元/股。上述十位股東合計(jì)持股8686.5萬股，占比95.5%，其中流通股為2968.5萬股。公準(zhǔn)股份大股東限價(jià)減持，可謂給證券市場公開承諾制度帶來思考。

減持承諾立竿見影

限價(jià)減持雖然在新三板屬于首次亮相，但在主板早已不是新鮮事物。上海證券交易所的首家限價(jià)減持公司是三一重工。2008年6月17日，三一重工收到控股股東三一集團(tuán)承諾函稱，“一、三一集團(tuán)承諾于2008年6月17日解禁上市流通的518126188股三一重工股份，自2008年6月19日起自愿繼續(xù)鎖定兩年。二、自2008年6月17日起兩年之內(nèi)，若三一重工股票二級市場價(jià)格低于2008年6月16日收盤價(jià)的兩倍（即55.76元/股），三一集團(tuán)承諾不通過二級市場減持所持有的三一重工股份。”

自三一重工首家承諾限價(jià)減持之后的兩個(gè)月以內(nèi)，滬深兩市就有丹化科技（600844）、中天城投（000540）、中航地產(chǎn)（000043）、西飛國際（000768）等21家上市公司的大股東承諾限價(jià)減持。其中中國船舶承諾120元以下兩年內(nèi)不減持，成為減持承諾中的最高限價(jià)。福星股份（000926）甚至承諾，如果公司股價(jià)低于16元，則公司大股東永遠(yuǎn)不減持。西飛國際的大股東西飛集團(tuán)也承諾，西飛國際股價(jià)低于60元將不予減持。

如此的大股東限價(jià)減持承諾往往直接為投資者注入信心，并為二級市場股價(jià)表現(xiàn)帶來立竿見影的積極效果。以公準(zhǔn)股份為例，公準(zhǔn)股份11月21日（限價(jià)減持公告后的第一個(gè)交易日）股價(jià)高開16%，全天高開高走，截至收盤，股價(jià)報(bào)13.14元，漲幅高達(dá)19.45%。

背信事件屢見不鮮

然而，與大量上市（掛牌）頻頻作出公開承諾相比，近年來承諾履行不能的案例比比皆是。早在2012年10月，證監(jiān)會(huì)就專門針對上市公司不履行公開承諾的行為開展了專項(xiàng)治理。數(shù)據(jù)顯示，僅2012年10月18日至2012年10月25日，短短8天之內(nèi)就有7家上市公司未履行或不完全履行公開承諾事項(xiàng)。

限價(jià)減持從法律性質(zhì)上講，屬于證券法理論中的公開承諾。公開承諾是指我國資本市場中上市公司或者掛牌公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人等相關(guān)主體因涉及資產(chǎn)重組、企業(yè)并購、股改、股份禁售等事項(xiàng)而做出的承諾。從承諾的主體來看，公開承諾多為公司控股股東、實(shí)際控制人作出，也有部分上市（掛牌）公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員或者重組方、收購人等作出的承諾。從承諾事項(xiàng)來看，既有對既有權(quán)利進(jìn)行處分的承諾，也有對預(yù)期利益進(jìn)行處分的承諾。從承諾要素來看，一項(xiàng)完備的公開承諾包括但不限于承諾主體、承諾事項(xiàng)、承諾履行期限、承諾履行的條件以及未履行承諾的替代措施等要素。

科學(xué)合理設(shè)計(jì)公開承諾的法律責(zé)任是規(guī)范公開承諾的重要前提，但目前學(xué)術(shù)界對于公開承諾的法律性質(zhì)存在較大的爭議，這對法律責(zé)任的設(shè)計(jì)帶來了不小的麻煩。有的學(xué)者認(rèn)為，公開承諾是一種單方允諾，具有契約屬性，不履行公開承諾構(gòu)成民法上的違約責(zé)任;有的學(xué)者認(rèn)為，上市公司及其相關(guān)主體不履行公開承諾構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任——虛假陳述型侵權(quán)、操縱市場型侵權(quán)和一般民事侵權(quán)。上述兩種觀點(diǎn)都有一定的合理性，但對公開承諾法律性質(zhì)的認(rèn)識都存在一定的片面性。公開承諾一方面具有私法上的契約屬性，另一方面又具有公法上的社會(huì)屬性。在法律責(zé)任設(shè)計(jì)的過程中，首先要從私法的角度，明確承諾方對投資者的民事賠償責(zé)任;其次，應(yīng)清晰認(rèn)識到，公開承諾的不履行或者不完全履行很可能通過個(gè)股價(jià)格深度傳導(dǎo)至整個(gè)證券市場，并且對其他不知情的不特定社會(huì)公眾投資者造成重大損失。因此，必須基于經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位屬性，科學(xué)設(shè)計(jì)相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任。

完善制度重構(gòu)監(jiān)管

構(gòu)建有效的上市（掛牌）公司公開承諾監(jiān)管體系是規(guī)范公開承諾行為的重要環(huán)節(jié)。建議從四個(gè)方面入手。

盡快推動(dòng)上市（掛牌）公司監(jiān)管方面的行政法規(guī)的出臺。從2007年伊始，中國證監(jiān)會(huì)就試圖推動(dòng)出臺《上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》，但至今仍未付諸實(shí)施。筆者建議首先需要將新三板的掛牌公司納入條例的適用范圍，鑒于此，其名稱可修改為《上市（掛牌）公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》。證監(jiān)會(huì)公布的《上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》（草案）明確，承諾方如果“未履行所作的維護(hù)公司和其他股東權(quán)益的承諾”，證監(jiān)會(huì)可“要求其對行為的具體情況、后果等作出公開說明”，為此，責(zé)令公開說明將成為證監(jiān)會(huì)對違背公開承諾監(jiān)管的重要措施，建議加快推動(dòng)條例的出臺。

強(qiáng)化對承諾要素的規(guī)范，探索建立承諾擔(dān)保機(jī)制。可通過規(guī)范性文件的形式強(qiáng)制要求承諾主體對承諾事項(xiàng)做必要的可行性論證，增強(qiáng)承諾的執(zhí)行性和承諾主體的責(zé)任意識。要對承諾的各項(xiàng)要素予以備案，對承諾不能履行情況下的替代性賠償措施，比如現(xiàn)金賠償方案、以特定價(jià)格收購?fù)顿Y者所持有的股票等作出特殊安排。同時(shí)，可探索建立第三方參與的公開承諾擔(dān)保機(jī)制，比如由商業(yè)銀行開出保函，對承諾方履行行為進(jìn)行擔(dān)保。

構(gòu)建多方合作的公開承諾監(jiān)管體系。該體系至少應(yīng)包括監(jiān)管部門、證券交易所或者場外交易平臺、證券業(yè)協(xié)會(huì)等。證券交易所要加大執(zhí)法檢查的力度，對承諾主體不履行或者不完全履行公開承諾的行為要做到查處及時(shí)、執(zhí)法有力，彰顯證券執(zhí)法的公信力和威懾力。證券交易所或者場外交易平臺作為貼近市場一線的自律監(jiān)管主體，要發(fā)揮信息優(yōu)勢，督促承諾主體進(jìn)行信息披露，對不符合承諾要求的，要及時(shí)向監(jiān)管部門報(bào)告。證券業(yè)協(xié)會(huì)可探索建立上市（掛牌）公司的信用評價(jià)機(jī)制，構(gòu)建行業(yè)信用體系，將承諾方履行公開承諾的情況納入其中，形成多方監(jiān)督效應(yīng)。

在構(gòu)建有效的公開承諾監(jiān)管體系的基礎(chǔ)上，還需要完善我國公開承諾之訴的司法保障機(jī)制。除了進(jìn)一步完善證券集團(tuán)訴訟模式之外，目前最為迫切的是基于公開承諾的特殊性，制定有利于投資者維權(quán)的舉證規(guī)則。公開承諾案件的典型特點(diǎn)是，承諾方占有絕對的信息優(yōu)勢和證據(jù)，而投資者往往只能看見上市（掛牌）公司的一紙公告。因此，在訴訟中，如果堅(jiān)持普通民事訴訟的“誰主張誰舉證”的原則，將對投資者十分不利，從而不利于投資者權(quán)益保護(hù)。建議制定專門的司法解釋，明確公開承諾案件適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，賦予承諾方更多的舉證義務(wù)，從而有效保護(hù)投資者權(quán)益，提升投資者的訴訟積極性。