實質解釋論的應用風險與應對

■左堅衛(wèi) 王 帥

在刑事法領域，盡管在理論層面上，實質解釋論與形式解釋論仍然各執(zhí)己見，沒有哪一方占據明顯優(yōu)勢的地位，但在司法實務中，實質解釋論由于具有較強的靈活性，滿足了國家保護社會、維持秩序的需求，獲得了司法機關更多的青睞。問題是，實質解釋論雖然聲稱“在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴大解釋，以實現處罰的妥當性”［1］，但在具體操作中，該學說由于強調自覺主動地介入現實生活，存在擴大刑法適用范圍的沖動，容易突破罪刑法定原則的藩籬，破壞刑法規(guī)范的穩(wěn)定性，導致公眾對自身行為性質的預測可能性降低。這將侵蝕刑法的人權保障功能，破壞刑法解釋的正當性，從而引發(fā)社會對刑法解釋合法性的質疑。這一問題在我國司法實務中已經顯現，我們必須對此加以評估，并探索應對之策。

一、實質解釋論在刑事司法領域的運用狀況

刑法解釋活動可以視為通過刑法規(guī)范對事實進行評價的過程，它天然需要對事實予以回應，要滿足案件裁判、社會治理以及民意的需求。因此，回應性成為刑法解釋的重要特征之一。清楚了這一點，實質解釋論作為一種強調能動回應社會需求的理論，在實踐中獲得青睞并被廣泛運用也就不足為怪了。實質解釋論對我國刑法司法解釋的影響非常明顯，它強有力地支持著我國刑事司法實務中的三種現象：一是能動的刑事司法指導理念，二是能動的權力運作模式，三是能動的刑法解釋內容。

（一）能動的刑事司法理念需要實質解釋論支撐

能動的刑法司法，是指當某種被認為是反社會的行為出現或者惡化時，司法機關會自覺主動地考慮動用刑法加以遏制。考察近年來我國刑法司法解釋的出臺背景，我們可以看到，大部分司法解釋都是在這種理念的指導下產生的，都是以加大對危害行為的刑法打擊力度，或者拓寬打擊面為宗旨。例如，最高人民法院的專家在介紹“兩高”及公安部、司法部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會于2014年聯合發(fā)布的 《關于依法懲處涉醫(yī)違法犯罪維護正常醫(yī)療秩序的意見》的出臺背景時，指出是要“完善打擊涉醫(yī)違法犯罪的法律法規(guī)……回應社會關切”。［2］

總之，近年來出臺的刑法司法解釋，絕大多數是以打擊犯罪而不是以保障人權為宗旨，是以維護秩序而不是以保障自由為主要目的。這是轉型時期的中國國情在刑事司法領域的正常反饋。面對嚴峻的犯罪現狀，擔負著維護秩序職責的最高司法機關不可能無動于衷，能動司法是他們的必然選擇。相對于形式解釋論而言，實質解釋論更能滿足這種司法理念的需求，這就是“兩高”在出臺刑法司法解釋時，有意或無意地選擇實質解釋論所持立場的原因。

（二）能動的司法權力運行狀態(tài)需要實質解釋論支持

除了解釋理念表現出能動性，我國刑法司法解釋的權力運行也展現出積極主動介入社會沖突的能動性一面，具體表現為多元權力主體之間互相配合，在刑事訴訟及犯罪治理層面共同發(fā)力，呈現出一幅能動且張揚的姿態(tài)。

刑事訴訟層面上多元解釋主體的互相配合是司法權力能動運行的主要表現。近年來，最高人民法院屢屢聯合最高人民檢察院，有時還聯合公安部與司法部（以下簡稱“兩部”），甚至聯合其他部委以及組織機構發(fā)布刑法司法解釋。筆者根據《中華人民共和國最高人民法院公報》中的資料做了統(tǒng)計，在2011至2015年7月以前發(fā)布的59個刑法司法解釋（包括司法解釋性文件）中，有20個是由“兩高”聯合發(fā)布的，有14個是由“兩高”聯合“兩部”發(fā)布的，這兩種司法解釋占全部刑法司法解釋的58%。“兩高”聯合“兩部”之外的其他部委發(fā)布司法解釋的情況也時有出現，如前述“兩高”與“兩部”以及國家衛(wèi)生和計劃生育委員會聯合發(fā)布的《印發(fā)＜關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見＞的通知》，這種司法解釋一共有5個，占據全部刑法司法解釋的8%。這樣，近5年來，最高人民法院聯合其他部門機關發(fā)布的刑法司法解釋，一共占據了其參與發(fā)布的刑法司法解釋總數的66%，即三分之二。這種司法解釋固然可以減少有關部門之間的矛盾，從而保障落實的效果，但如果考慮到各個機關的職能定位，則值得反思。在我國刑事訴訟中，公安機關、檢察機關和法院分別享有偵查權、檢察權和審判權，應當各司其職，各負其責，相互獨立，互相制約，這樣才能實現既追訴犯罪又保障人權的雙重任務。但是，在當前的解釋機制下，公安機關、檢察機關甚至其他機關卻變相地享有了刑事審判權，在刑事訴訟活動的一開始，就在規(guī)范理解的層面上與法院形成了一種合力，使得刑事訴訟活動在最高國家機關層面成了一種“流水線作業(yè)”的模式。在這樣一種模式之下，包括刑法解釋權力在內的整個公權力運作都呈現出一種主動介入沖突的能動態(tài)勢。

之所以我國的許多刑法司法解釋都是多元權力主體 （其中有的主體甚至完全不享有刑事司法權）互相協(xié)調、互相配合的產物，是因為出臺這些司法解釋的目的在于更有力地打擊相關領域的違法犯罪行為。某些刑法司法解釋即便是由最高司法機關出臺的，其出臺背景也是為了回應其他權力機構的打擊訴求。例如，“兩高”2009年發(fā)布的 《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的出臺背景就是“2007年10月，中國銀聯向最高人民法院研究室發(fā)出 《關于商戶套現和協(xié)助虛假申請等信用卡違法犯罪問題制定司法解釋的建議函》，對信用卡犯罪相關問題提出司法解釋的建議。經認真研究，我們認為確有必要出臺信用卡犯罪的司法解釋”。［3］還有些司法解釋雖然名義上由“兩高”發(fā)布，但在出臺過程中又有其他權力主體的配合，目的仍然在于發(fā)揮刑法的懲罰功能。例如，“兩高”于2012年發(fā)布的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，它的出臺背景是“2009年8月上旬，整治非法證券活動協(xié)調小組就設立打擊證券、期貨犯罪專題工作組，專門負責推進打擊證券、期貨犯罪專項工作達成共識，并明確了由最高人民法院牽頭制定關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件司法解釋的工作任務”［4］(P97)。

由于多元權力主體在刑法司法解釋上的積極介入、互相配合，歸根結底都是試圖通過權力配合的方式來更加有效地打擊犯罪，保護法益，使最高人民法院被整合成了犯罪治理的參與者，刑法條文當然需要被能動地擴張解釋，以便更好地適應打擊犯罪的功利需求。實質解釋論恰好能滿足這方面的需要，故而成為實踐中更受青睞的理論。

（三）能動的刑法解釋內容需要實質解釋論來自圓其說

在能動的解釋理念和權力運行狀態(tài)的綜合作用下，出現某些內容張揚的，甚至突破罪刑法定原則的解釋結論，也就不足為怪了。由于“兩高”出臺司法解釋的宗旨在于更有效、更有力地打擊相關領域的犯罪，以維護社會秩序，而不在于加強該領域犯罪嫌疑人、被告人的權利保障，自然需要以實質解釋論為指導，突破現行刑法條文字面含義的束縛，將某些明顯不屬于文義范圍內的行為解釋入罪，或是將處于罪與非罪模糊地帶的行為納入刑法打擊的范圍。這種現象恰好是形式解釋論所堅決反對的，是形式解釋論盡管邏輯更為嚴謹，卻不受目前的司法機關待見的原因。

基于實質解釋論而做出的超出罪刑法定原則限制的解釋內容，在我國近年來的刑法司法解釋中并不罕見。例如，最高人民法院于2013年發(fā)布的《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第5條規(guī)定：“拒不支付勞動者的勞動報酬，符合本解釋第三條的規(guī)定，并具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第二百七十六條之一第一款規(guī)定的 ‘造成嚴重后果’：……（二）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的”。然而，其中“對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的”是一種行為而并非一種結果，所以不能認為是“造成嚴重后果”。這種解釋就屬于典型的超出文義的解釋，但它能夠讓刑法對被欠薪者的保護更加有力，一定程度上回應了當下社會中保護弱勢群體的訴求，因而被接受。只有實質解釋論才會認可這樣的解釋結論，因為在他們看來，“發(fā)現法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧”［5］(P8)。又如，最高人民法院2011年發(fā)布的《關于審理破壞廣播電視設施等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中將“刪除、修改、增加廣播電視設備系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸的數據和應用程序，非法占用頻率”這些非物理性破壞解釋為“破壞”。最高人民法院在闡述出臺背景時承認“破壞”這種表述存在模糊性，在出臺過程中也存在爭議，但卻依然做出入罪解釋。其理由是“盡管此類行為沒有對廣電設施造成現實的物質性損壞，但是影響了正常節(jié)目的播放和設施功能的正常發(fā)揮，危害著國家的政治、文化安全，根據廣電設施的功能特點，應將此類行為認定為‘破壞行為’，予以懲治，故本解釋將‘非法占用頻率’明確為破壞廣電設施的一種行為”［6］(P128)。由此可見，在某些文義模糊之處，最高人民法院也在優(yōu)先考慮社會保護的價值，從而導致解釋更加傾向于入罪，展示出過分能動的一面，這也是實質解釋論才能接受的解釋結論。

總之，實質解釋論因為滿足了司法實務部門加強社會保護，維護社會秩序的需求，從而得到了廣泛適用。但不容回避的是，實質解釋論對社會的回應，卻是以犧牲規(guī)范穩(wěn)定性為代價的。在實質解釋論者看來，“任何一個用語都可能具有兩種以上的含義，對任何一個法條都可能作兩種以上的解釋，如果沒有解釋方向與目的，就不可能對構成要件作解釋。”［1］并且，絕大多數用語都有核心含義與邊緣含義。“當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。”［1］可見，實質解釋論者往往是能動地看待刑法條文 “可能性語義”。然而，這樣的一種能動卻導致刑法實務部門在面對“可能性語義”時，優(yōu)先考慮的是懲罰必要性而非規(guī)范穩(wěn)定性，從而導致在實踐中解釋權力的過分張揚，出現一些破壞罪刑法定原則的解釋結論。而這樣一種能動的權力運作，將給我國刑事法治帶來相當大的風險。

二、實質解釋論在運行中的潛在危害

從短期看，以實質解釋論為指導的刑事司法實踐確實可以在一定時空內迅速達到保護法益、懲罰犯罪的效果，但從長遠看，并不利于社會秩序的建構。通過法律建構社會秩序需要以正當性為基礎，這種正當性包括：第一，司法被預設為中立的、非服從的、獨立的；第二，作為沖突控制依據的法律只能是預先存在的、公開的、理性的；第三，沖突控制是以直接或間接的國家暴力及威脅作為后盾保障實施的。［7］(P39-40)然而，遵循實質解釋論的刑事司法實踐中卻難以守住正當性的底線，它極易引發(fā)下述風險：第一，破壞審判解釋的獨立性，使之面臨被消解的危機；第二，破壞刑法解釋作為一種司法權力的保守性，使之難以扮演“良心守護人”的角色；第三，破壞規(guī)范在社會中的維系作用，使之有效性遭受質疑。以上風險的爆發(fā)不僅可能使刑法解釋難以建構社會秩序，而且可能誘發(fā)新的社會沖突與危機。

（一）審判解釋的獨立性遭到破壞，面臨被消解的危機

刑事審判是一種裁判性活動，要求有一個秉持客觀中立立場的主體對糾紛予以裁斷。在此裁斷過程中，需要法官基于案情對有關刑法條文的含義作出解釋，即審判解釋。“法院對成文法應當被怎樣理解而公開表述意見時，應當認定法院的活動是一種解釋。”①這種解釋當然也必須是客觀、中立的。這就要求作為憲法授權的審判主體的法院與法官，應當獨立行使刑法解釋權力。

然而，在實質解釋論的影響下，包括審判機關在內的多元機構卻在刑事訴訟和犯罪治理的層面上成為刑法解釋的共同主體，由此導致審判主體難以獨立行使刑法解釋權，從而將這種權力在事實上予以消解。這種消解過程大致如下：在實質解釋論的影響下，刑法解釋權力被要求能動地服務于打擊犯罪、維護秩序，為了完成這一任務，審判機關只能與其他主體配合，由此導致刑法解釋權力不再專屬于審判主體。同時，掌握更高權力的機關有時候會強令司法機關對某種并不符合犯罪構成的行為按犯罪論處，由此導致審判主體只能從法律規(guī)定與案件事實以外去尋求解釋結論。于是，在知識的獨立性上，審判主體的解釋權力被刑事法律系統(tǒng)之外的其他系統(tǒng)，比如道德系統(tǒng)、文化系統(tǒng)甚至是行政系統(tǒng)消解。由于審判主體的解釋權力沒有與其他的刑事訴訟主體區(qū)別開來，其解釋依據也被模糊甚至忽視，當其他系統(tǒng)在犯罪治理中擁有更強的話語權時，審判機關的解釋活動就可能淪為其他機關的附屬，從而逐漸喪失獨立地位，甚至銷聲匿跡。在近年來的刑事審判中，我們幾乎看不到基層法院在案件裁判中獨立對相關刑法條文的含義進行解釋，基層法院辦案幾乎到了無司法解釋就寸步難行的地步，這是因為有權機關基于實質解釋論作出的某些解釋是如此嚴重地超出立法原意和條文字面含義，以致基層法官們完全無所適從。這些都是實質解釋論過度擴張引發(fā)的不良后果。

（二）刑法解釋的保守性遭到破壞，難以扮演“良心守護人”的角色

刑法具有保障人權的機能。［8］(P32)為了實現保障人權的價值，刑事司法權在總體上必須趨于保守，必須保持對私人領域和私人事務的理解、尊重和寬容。當公共權力對私人權利構成威脅和侵害的時候，司法權需要以一種客觀、中立和超然無偏的立場，給受侵害的公民以確認和救濟。保守意味著當行政權力和立法權力走得太遠的時候，司法會從一種歷史意識出發(fā)，扼制它們狂放的激情和理想的步伐。［9］(P251)正是在對公權力和私權利進行權衡調和的基礎上，刑法解釋才實現了其作為“良心守護人”的角色。

堅持刑法解釋作為“良心守護人”的角色，其意義絕不僅僅限于保證某一次審判的公正，更重要的意義是面向社會公眾的宣誓效應：對犯罪的追訴一定是基于規(guī)范，沒有破壞規(guī)范的人不能成為犯罪人；即便破壞了規(guī)范，對其的追訴和懲罰也不是擅斷的，而是以一種理性的手段進行。這樣的一種宣誓，首先保證了善良公眾不會輕易陷入國家懲罰的陷阱，其次保證了犯罪人與公眾受到的是規(guī)范的教化。這樣的一種方式，是將包括犯罪人在內的公眾都作為一種理性人來塑造，是對自由人的真正尊重。

然而，我國的刑法司法解釋實踐改變了司法的保守姿態(tài)，呈現出主動擴大刑法打擊范圍，積極介入社會沖突的一面。面對行政和立法權力的擴張欲望，刑法司法解釋不但沒有發(fā)揮其應當發(fā)揮的限制功能，而且積極支持，推波助瀾。其結果是，國家權力在面對公民個人權利時，經常輕易就邁過了司法這道“最后的門檻”，形成對公民權利的恣意侵害的局面，甚至借助司法實現對公民權利的侵害。這使得司法呈現出一種過分重視打擊犯罪卻疏于保障公民權利的態(tài)勢。公民權利在面對不法侵犯時，經常難以通過司法途徑獲得救濟，只好選擇上訪甚至鬧訪等法律之外的手段去尋求救濟。刑事司法權力如果繼續(xù)保持這種錯誤的定位，其結果很有可能會導致自身權力最終失去合法性的根基，從而面臨失效的危險。而能夠給國家權力的種種不正當做法提供辯護和論證的，只有實質解釋論。

（三）規(guī)范在社會中的維系作用被破壞，其有效性遭受質疑

借助實質解釋論，司法機關在刑事司法實踐中實現了能動入罪，將某些法無明文規(guī)定的行為作為犯罪予以懲治。其代價是破壞了規(guī)范的穩(wěn)定性，從而破壞了人與人之間的規(guī)范關系紐帶，使人們對規(guī)范缺乏必要的尊重和遵守。這對于建設法治國家會產生致命的威脅。“對于一個法律時代的風格而言，重要的莫過于對人的看法，它決定著法律的方向。”［10］依法治國的理想要求我們必須以規(guī)范人為原型對刑法進行設計，人與人之間的關系也需要以規(guī)范來加以維系。規(guī)范人具有對規(guī)范的理智、判斷和思考能力。在法治社會中，人們將被塑造成為規(guī)范人格體。只有規(guī)范人格體產生了，有秩序的規(guī)范性社會才能被人為地建構起來。在這個依照規(guī)范目的而定義出來的社會中，個體之間依照規(guī)范設定的溝通模式往來，如果有人背離，規(guī)范就需要及時作出反應，反對干擾，保持規(guī)范溝通的繼續(xù)有效。在規(guī)范性社會中，主體都是有自我意識的人，這樣的主體就是規(guī)范意識主體。在這里，規(guī)范意識主體整合著社會，使其成為一個安全的世界。規(guī)范意識主體，既包括了遵守規(guī)范，因而在正常社會中生活的人，也包括了破壞規(guī)范，因而在非正常環(huán)境中生存的人——因為犯罪人就算是已經犯罪，社會對其依然有期待，犯罪人理應返回社會，彌補過去的錯誤，營造自己的獨立生活。由此可見，正是在規(guī)范意義上，我們實現了對社會一般人與犯罪人的整合，從而以規(guī)范意識主體作為根據來對刑法進行設計，進而切合法治國家的理想。

正是在以規(guī)范人為原型的設計上，國家與個人之間、社會一般人之間、一般人與犯罪人之間都形成了以規(guī)范為紐帶的關系。換句話說，規(guī)范成為維系社會存在的紐帶。正因如此，我們才更加強調公眾對規(guī)范的內心認同。就刑事司法而言，“問題的根本并不在于國家從外部對公民個人施加懲罰和恐嚇，而在于通過刑法機制的運作來改造和感化個人的心靈，使刑法成為公民生活的依靠，成為他們生活、生命的一部分，甚至成為他們血液里流淌的東西。”［11］(P232)

然而，一種喪失了規(guī)范穩(wěn)定性的刑法解釋，是無論如何不能在公眾心中獲得認同的。實質解釋論恰好在這一問題上將我國刑法司法解釋帶入了歧途。它十分容易將某種從規(guī)范的角度看并不構成犯罪的侵害法益的行為，通過實質解釋個別化地入罪。這樣一種處理方式從短期來看固然是滿足了法益保護的需求，但從長遠來看卻是破壞了社會中規(guī)范關系的穩(wěn)定——隨意入罪導致公眾既畏懼刑法，又懷疑刑法，從而喪失對刑法的信賴與認同，進而在根本意義上侵蝕著刑法規(guī)范的有效性。

從更深層面來看，一種喪失規(guī)范穩(wěn)定性的刑法解釋，更是我們無法承受的代價。我們之所以堅持規(guī)范穩(wěn)定性，甚至可能因此“放縱犯罪”，是因為這是罪刑法定原則需要付出的代價，也是我們可以承受的代價——畢竟個人對社會的某一次挑戰(zhàn)是社會可以自我修復的。然而，當國家以公共利益的名義，公然違反罪刑法定原則，隨意進行入罪解釋，我們將要面對的可能是懲罰的彌散性和不確定性。如此一來，懲罰隨時可能降臨，整個社會都處于一個不確定的環(huán)境之中。［12］(P26)這無疑是我們無法承受的代價。

總之，刑法想要成為一種理性治理手段，須依靠程序法意義上的中立裁判性與實體法意義上的規(guī)范穩(wěn)定性實現。正是刑法的穩(wěn)定性使法律控制在多元沖突解決機制中獲得優(yōu)勢地位，也使公眾更加愿意承認這種解決機制的合法地位。同時，正是司法的中立裁判性才能夠保證司法權只按照法律的邏輯獨立運作，而不屈從法律以外的任何強力。司法者也才能被賦予“良心守護人”的形象，從而得到公眾認可。兩者綜合，才能使司法裁決方式成為沖突各方愿意信任的解決沖突模式，成為社會控制的主要方式，其裁判結論才具有更強的可接受性，具備更強的合法性根基。然而，實質解釋論保護下的過分能動的刑法司法解釋實踐，只保留了懲罰權力對犯罪人的強制屬性，卻喪失了更加寶貴的刑法理性和司法裁判性。這種片面重視權力的強制性卻忽視權力運行的理性做法，并不利于實現長久而有效的社會治理。一方面，弱者因為無法從刑事裁判中得到救濟，從而不愿意將沖突提交刑事裁判，如此一來，通過刑法建構社會秩序的空間就面臨縮水；另一方面，強者因為擁有更多的社會資源調動權力，又可能將刑法變?yōu)榫S護一己私利的工具，導致刑法被濫用，淪為權力對公眾權利進行壓制的工具。這些無疑都是對法治建設的嚴重威脅，值得高度警惕和防范。

三、應對實質解釋論適用風險的指導思路與具體路徑

實質解釋論作為一種解釋理論，背后是實質理性。實質理性既可以被用來做入罪解釋，亦可以做出罪解釋，從這個意義上來說，實質解釋論本身是中立的。本文對實質解釋論在我國現階段的適用風險的評估，并非批判其實質理性，而在于反思其在實踐運用中可能及已經出現的問題。如前所述，實質解釋論在當前的刑事司法實踐中，主要是用于更強有力地保護法益，懲罰犯罪。在這種需求下，實質解釋論很難被用于出罪解釋，基本上是為入罪解釋做背書。如此一來，刑法規(guī)范的穩(wěn)定性和刑事司法的中立裁判性都將受到侵蝕，公眾難以從中感受到安全，也就自然會對刑法司法解釋的合法性產生質疑。換句話說，實質理性固然為出罪解釋留下了空間，但在公共利益優(yōu)先的司法環(huán)境下，入罪解釋才是其應用的常態(tài)。因此，本文批判實質解釋論在實踐中的運用，實際上批判的是實質入罪的做法。基于這一立場，就應對方案而言，首先要針對因實質理性引發(fā)的過分能動加以反思，其次也要超越實質理性本身，重新審視當前誘發(fā)實質入罪的刑法解釋理念與權力運行環(huán)境。

（一）以“有限能動”為思路，以法治手段實現犯罪治理

實質解釋論之所以在運行中出現風險，根本原因在于解釋主體對犯罪治理的過分追求。要想避免這種風險，就要求解釋主體只能以法治的方式參與到犯罪治理中，使自身的權力運作呈現出有限的能動。這就面臨一個問題：犯罪治理追求功利，刑事法治追求正義，二者能夠被有效統(tǒng)合起來嗎？筆者對此持肯定態(tài)度。法治并不回避其功利主義的工具理性一面，它既要實現正義，也要維護秩序。“法治作為一種獨特的權力機制和話語結構，實際上就是現代國家的治理術。”［12］(P9)因此，法治視野下的刑法解釋本身就是一項兼具治理犯罪與實現刑事法治功能的活動，它不僅不會導致兩者沖突，而且可以將二者有效統(tǒng)合。

需要注意的是，在統(tǒng)合治理犯罪與實現刑事法治時，應當以法治原則為底線，不能為了實現犯罪治理而放棄法治原則。從法治的層面看，刑法條文的存在，意味著國家與公民之間達成了一種契約，我們可稱之為“刑法契約”。刑法作為國家與國民的契約，包含下述基本精神：國民不犯法則有行動自由，國家承擔不得啟用刑法的義務；國民犯法則承擔受罰義務，國家便有權啟用刑罰。［13］因此，國家發(fā)動刑罰權必須以法律為界限。從犯罪治理的層面看，刑法條文是國家力量參與到犯罪治理活動的文字表現。刑法解釋活動要解決的，其實就是國家力量如何依法有效地參與到犯罪治理中來的問題。

顯然，在法治視野下，刑法司法解釋的目的固然包含犯罪治理，但根據卻是刑法條文。即便選擇的是犯罪治理的目標，刑法解釋也必須沿著法律條文本身已經規(guī)定的路徑和方法展開，而不能隨意超越。唯有如此，才能通過刑法解釋這一平臺將犯罪治理和刑事法治有效統(tǒng)合起來。罪刑法定原則是刑法最重要的基本原則，以刑法解釋的方式進行犯罪治理，同樣必須遵循這一原則，這是刑法司法解釋合法性與正當性的根基。遵循這一治理思路，刑法解釋在犯罪治理中應當而且只能“有限地能動”。如果能堅持這種法治前提下的有限能動，實質解釋論指導下的刑法解釋同樣可以以避免因過分能動而導致的跨越罪刑法定原則的實質入罪，真正發(fā)揮實質理性對刑事法治建設的作用。

（二）扭轉片面重視社會保護的解釋理念，堅持理性均衡的理念

保持刑法司法解釋“有限的能動”，意味著刑法解釋主體要以理性的法治思維參與到犯罪治理中來，認識到能為與當為的限度，這樣才不至于過分張揚。現代刑事法治理念明顯不同于封建專制時代的刑法理念，這種理念明確宣示，刑法不僅是懲罰犯罪的工具，而且是關于普通公眾行為邊界的說明書，更是犯罪人的大憲章。后兩者都要求刑法不能隨意突破人權保障的藩籬。因此，刑法理性具有雙面性：除了有維護國家利益，維持公共秩序的一面，也有限制國家刑罰權的隨意發(fā)動，保障公民人權不受侵犯的一面。刑法“不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設立國家刑罰權利，同樣也要限制這一權力，它不只是可罰性的緣由，也是它的界限，因此表現出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章”［14］(P96)。

基于這一現代刑法理念，刑法解釋主體的解釋活動，可被視為“戴著鐐銬的舞蹈”，通過“舞蹈”張揚其懲罰犯罪的能力，同時借助“鐐銬”控制“舞蹈”的強度和范圍，以維持其保障人權的功能。這種控制實際上是通過人類理性為刑罰這種必要之惡加上一道枷鎖，而這道枷鎖恰巧是人在追求其生而具有的自由時，人性光輝的折射。刑法解釋主體應當堅持這樣一種有限的能動，以此去追求和實現保護社會與保障人權的雙重目的，并努力使之達到協(xié)調統(tǒng)一。

（三）堅持審判權本身的運行邏輯，重塑其裁判屬性

刑法司法解釋“有限的能動”不僅要求我們在解釋刑法時秉持維護秩序與保障人權理性均衡的理念，而且要求解釋主體要遵循刑事司法本身的運行邏輯參與到犯罪治理中來。遵循刑事司法內在規(guī)律這一要求已經得到中共中央和最高人民法院的重視，并成為當前司法改革的主流話語。黨的十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中確定，要推進以審判為中心的訴訟制度改革。這正是遵循司法邏輯所作出的決斷。最高人民法院2015年發(fā)布的 《關于全面深化人民法院改革的意見》（法發(fā)［2015］3號）中，在確定全面深化人民法院改革的基本原則時明確規(guī)定，要“尊重司法規(guī)律，體現司法權力屬性”。具體而言，“人民法院深化司法改革，應當嚴格遵循審判權作為判斷權和裁量權的權力運行規(guī)律，彰顯審判權的中央事權屬性，突出審判在訴訟制度中的中心地位，使改革成果能夠充分體現審判權的獨立性、中立性、程序性和終局性特征。”審判權作為司法權力，本身就應當是一種判斷權和裁量權。“司法權既非針對特定普遍主體的集合權，也并非簡單以發(fā)號施令來行使直接的領導權，而是通過個別的具體的主體之間的相互交涉與論辯，來甄別和確立其間的利益分野與利益取舍。……司法權旨在對民意加以分析、篩選、判斷與確認，對爭議利益在性質上進行明確區(qū)分，使不具有合法性的利益被分立，使合法的利益被涵攝。”［15］(P17-18)可見，司法權其實是一種讓秩序維護與人權保障處于均衡狀態(tài)的判斷權和裁量權。這就要求司法結論的產生既要基于對立雙方的平等抗辯，也要基于中立者的居中判斷。

之所以強調基于理性均衡的裁判，與司法的目的相關。司法的目的是化解沖突，其具體運行過程是通過對抗雙方的說法析理，查明事實真相，并在此基礎上協(xié)調利益關系。然而，利益關系的復雜和價值觀念的多元使司法活動本身呈現出復雜性和多元化，不同的裁判者對相同的事實可能得出不同的結論。這種復雜性與多元化對于我們深刻全面地理解法律的意義固然有益，但對于司法活動的順利進行而言則是一大障礙，因為司法是一個需要作出決斷的活動，最終必須得出一個明確的結論。［16］一方面是介入沖突的各方利益關系及價值觀復雜多元，絕對合理難以實現，另一方面是最終必須得出一個明確而且相對合理的決斷，以使沖突各方均能接受，這就必須賦予沖突各方平等的地位，同時強調裁判者不偏不倚的中立地位——而這正是司法判斷性中的明確要求。刑事司法也是如此。在刑事訴訟中，司法的判斷性要求裁判者基于對事實的考量和權衡得出明確的罪與非罪、罪重罪輕的結論。如果沒有控辯雙方平等的抗辯，不僅參與者無法感受到被尊重，裁判者的認識也容易產生瑕疵。裁判者如果不能居于中立的地位，其得出的結論勢必會有所偏袒，因而喪失公正性，這就與司法的目標背道而馳。因此，刑法解釋主體只能有限地能動，而不能為了追求犯罪治理效果而過分能動，更不能淪為附庸者的角色，以一種消極裁判者的角色出現。裁判者必須恢復司法者在懲罰權運作過程中的居中地位，全面考慮伸張正義、維護秩序、保障人權等各種價值追求，做出中立的判斷。

（四）反思解釋權力運作的封閉狀態(tài)，實現其對外開放

刑法司法解釋“有限的能動”，同時還要求公權力的運行過程必須公開透明，以增強對公眾的說服力。應當注意，在多數情況下，刑法解釋是否正當和有效，并非取決于解釋結論是否被執(zhí)行，而是取決于該結論是否被公眾認可。刑法解釋評價標準的這種對外開放，不但不會破壞其合法性，而且會由于其對公眾更加負責的態(tài)度而更具有生命力。我國目前的刑法司法解釋活動主要發(fā)生在公權力機關內部，突出表現為多元權力主體之間出于社會保護的需求而相互配合，忽視保障人權的聲音，以至于發(fā)生解釋內容與人權保障相對立的情況，這是不正常的。我們要知道，在刑法解釋的過程中，法律條文傾向于何種價值追求，追求到何種程度，往往是解釋主體一念之間的事。這個發(fā)生在權力主體內部的思維過程如果得不到有效的監(jiān)督和制約，既容易造成違反罪刑法定原則的后果，也容易導致解釋結論“忽左忽右”的情況。這兩種情形都因為破壞了公眾對自身行為性質的預測可能，從而誘發(fā)對刑法公正性的質疑。在現代民主法治社會，公權力運行的合法性和有效性歸根結底是公眾賦予的，因此，公權力必須對公眾負責。在刑法解釋活動中，解釋主體如果采取自我封閉的姿態(tài)，明顯與其職能相悖，是一種不負責任的態(tài)度，顯然不可取。為了保持刑法解釋的正當性和有效性，有必要讓公眾話語權回歸。法律精英應當向公眾參與表現出開放和歡迎的態(tài)度，刑法理論研究也應當扎根公眾，讓其更具活力。［17］

這種開放的姿態(tài)才能夠賦予刑事司法解釋活動以真正的合法性及有效性。從具體內容上看，刑法司法解釋活動是一種懲罰權力的運行活動；從終極目標來看，它指向的是犯罪的有效治理。在現代社會中，只有公眾從思想上接受并認可懲罰權力的正當性，才能讓刑法司法解釋結論具備真正的正當性，才能發(fā)揮其犯罪治理的功能。“曾經降臨在肉體的死亡應該被代之以深入靈魂、思想、意志和欲求的懲罰”［18］(P17)。一種笨拙無知的同意，或是從畏懼中獲得的支持，或由漠不關心來支撐的默認，雖然表面上推動了刑法司法解釋結論的落實，但終究是一種不正常的、帶有壓迫性的狀態(tài)，對刑法司法解釋合法性的獲得并無益處。

為了實現刑法司法解釋的開放性，需要在抽象解釋層面②引入公眾參與機制，通過信息的公開與公眾的參與來制約有權機關在解釋中的自由裁量權。從這一角度看，在刑法的抽象解釋層面，首要問題并非權力由誰享有的問題，而是如何建立有效的篩選民意與回應民意的機制。同時，還需要在具體解釋層面③建立一種“通過訴權制約解釋權”的機制，使得控辯雙方對法官的自由裁量權產生有效制約。從這一角度看，在具體解釋層面，首要的問題并非法官是否享有解釋權力的問題，而是如何在實質上加強法律解釋階段的辯護權，從而使得解釋權力以一種均衡和理性的方式運行。

注釋：

①Interpret Statutes:A Comparative Study,edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers,Published by Dartmouth Publishing Company Limited,1991,pp.11-12.轉引自魏勝強著：《法律解釋權的配置研究》，北京大學出版社2013年版，第137頁。

②我國有論者區(qū)別了具體解釋和抽象解釋，認為抽象解釋是指法定的國家機關，如中國的全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院在法律實施過程中對法律的一般性的解釋，具有普遍的法律效力。參見張志銘著：《法律解釋原理（上）》，載于《國家檢察官學院學報》2007年第6期。

③具體解釋是指具體個案的判斷與法律適用相聯系的法律活動，它是把法律解釋適用于個案解釋的大前提。參見張志銘著：《法律解釋原理（上）》，載于《國家檢察官學院學報》2007年第6期。

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