從紐黑文到新紐黑文：政策定向國際法理論的演變

■吳燕妮

國際法發展到今天，經歷了由質疑到肯定、由破壞到建立、由只有“基督教文明國家”承認到普遍認可的曲折發展過程，已經形成了一個嚴謹而復雜的法律體系，在今日世界發揮著不可替代的作用。但是，與具備國家強制力的國內法不同，國際法的效力一直不斷受到來自理論界與實務界的質疑。許多人認為，國際法不僅沒有對國際社會的法治期望做出有效回應，而且還在違反國際法的行為，尤其是第二次世界大戰所帶來的法治踐踏和人道主義災難面前，顯得無能為力，本質上是一種“弱法”和“屠龍術”。［1］(P17)也正是二戰的爆發，使理想主義國際法理論迅速走向衰落，現實主義理論隨即占據主導地位。政策定向學派也就在這樣的背景下應運而生。

傳統的政策定向理論因其耶魯大學的淵源被稱為“紐黑文學派（New Haven School）”或者“紐黑文方法（New Haven Approach）”，主要創立者是耶魯大學法學院的梅爾斯·麥克杜格爾和哈羅德·拉斯韋爾教授。該學派在質疑傳統的法律是規則的總和的概念的前提下，認為法律不僅僅是規則，還包括政策決策和一切有關的活動的全過程，并把這一理論運用到國際法，他們認為國際法不僅僅是表現為調整國家關系的國家行為的規則的總和，也必須是包括這些規則在內的國際權威決策的全部過程。政策定向學說的產生秉承美國現實主義法學思潮影響,其理論體系的系統性和完整性與學派觀點的新穎性是理論界和實務界公認的。政策定向學說不僅對于法理學特別是國際法法理學的發展做出了卓越的貢獻，在國際法理論界和實務界產生了很大的震動，而且其注重實際的理論觀念在很大程度上影響了美國相當長時期的對外政策，其余波綿延至今。

一、傳統國際法理論的不足

受現實主義思潮影響，紐黑文學派并不拘泥于國際法規則的限制，對國際法的本質進行了全新的詮釋，認為國際法是世界社會實際運行著的做事的“正確方法”。由于耶魯大學法學院的影響力，該學派在美國、歐洲、亞洲都有著非常廣泛的發展，其所創造的一系列獨特的研究方法和研究步驟，得到許多國際法學者的青睞，這也是我國奉行“輸入型”［2］(P87-96)國際法的重要原因。紐黑文學派認為，傳統的國際法理論過于注重規則，忽視了對法律的形成存在重要影響的政治因素；而權力政治的觀點又走向另一個極端，過分強調權力影響，忽視了現實社會規則所發揮的重大作用。因此，紐黑文學派認為，要建立一個以維護人類尊嚴為目標的、適用于自由世界社會的國際法，就必須指出傳統國際法理論的缺陷，建立科學、經濟且適當的國際法理論和方法。

（一）規則導向下國際法理論之不足（“兩個不可能”）

強調規則的國際法理論，往往使人們陷入規則構建的假象之中，認為國際法規范本身就能夠發揮各種法律功能，只需要指明哪些是國際法規范即可。這會對人們形成誤導，認為只需不斷制定規范（“造法”），就能夠建立全新的國際經濟和法律秩序。二戰之后的國際社會也確實迎來了一個國際法“造法”的高峰，但事實上很多公約到現在也不能得到很好的執行。紐黑文的學者認為，在注重規則的國際法理論中事實上隱含著兩個不可能的前提：其一，國際協定或文件的原始制定者不可能預測未來將要發生的具體情況；其二，現在的協定或者文件解釋者也并不能推定原始制定者當時關于將來復雜具體情況的真正意圖。一般情況下，法律規則在具體案件中的每一次運用本質上都是要求作出政策的抉擇，不論條約規則、習慣規則還是推演出的規則都是如此。國際法理論中許多重要的概念實際上并沒有完全精準的概念定義，例如國際法上國家和國家的獨立、管轄權、侵略、難民以及自衛權等等，甚至一些基本概念和原則存在定義模糊的例外，致使規則之間相互沖突的現象時有發生。例如國際干預與國內管轄范圍內的事項、侵略戰爭與自衛、條約必須遵守與情勢變遷等等。因此，紐黑文的學者主張國際法不能僅僅局限于對靜態規則的研究，而應當考慮包括各種以法律形式表現的政策抉擇。

（二）權力導向下國際法理論之不足

紐黑文學說重視權力在國際法上的作用，但其所強調的是權力與權威的結合，而反對赤裸裸的權力學說。權力政治學說的學者試圖用模糊的權力概念作為指導，全然不顧權力以外的其他價值；而且，權力政治學說對國際社會事實上存在的共同要求或共同期望不聞不問，一味強調權力，成為法律虛無主義的翻版。紐黑文學派認為，傳統國際法理論一個重要的缺陷在于不能全面考慮世界權力進程中的參與者。傳統的國際法律理論只討論具有國際法律人格的主體，而往往忽略其他對國際法進程產生重要影響的參與者，例如非政府組織與個人。因此，新的理論要從宏觀的立場全面科學地分析世界社會的現狀，重視各國相互依賴、相互作用、相互決定的復雜關系，并應當重視個人的作用。由于國際法和國內法效力淵源上的根本不同，使得國際法的研究往往存在制定規則與實際執行之間的矛盾，也正是在這個意義上，紐黑文的學術觀點大大拓展了國際法學的視野，并提供了更加務實和有效的新方法。實際上，紐黑文學說自創立以來，也在國際法學界產生了巨大的影響，紐黑文學說所持的顛覆傳統性的理論體系，開辟了一條研究國際法的新思路。

二、紐黑文學派對國際法研究的突破

（一）概念與規則的新觀點

紐黑文學派的學者與傳統國際法學者一樣，［3］(P456)奉行同一個基本信念，那就是國際法并不僅僅是一系列理想或者一廂情愿的集合，它確實涉及到權力的行使，特別是合法的權力。但是,在紐黑文學派的學者看來，國際法并不是習慣上認定的、純粹的法律規則，而是在國際社會的發展進程中實際運行著的，通過權威抉擇表現出來的正確方法。因此，單純的法律規則只是法律的一個方面，不能反映法律的真實面目。這是因為法律規則不能自行制定和適用、修訂和變化，在制定和適用法律的這一進程中，抉擇者做出政策性抉擇，而這些抉擇一旦被賦予了權威和控制這兩個因素，就成為“法律”。在整個社會中，不同的抉擇者所付出的努力及其不同結果也將對社會產生長遠的影響。這種社會成員之間相互作用、相互影響的關系即為政策定向學說意義上的“社會過程”。

傳統的法學理論被紐黑文學者稱之為 “老虎機法理學”（Slot Machine Jurisprudence），法官只需要將特定的事實整理成法律條文所確定的模式（“角子”），然后根據條文尋找該事實模式的適用法律（“投幣”），就可以等待在終端上也許能夠出現的預期結果。在整個過程中看不到法官作為抉擇者的主動和創造性，也不能看到法律的發展變化。紐黑文學說認為，審判案件的法官首先應該總結并描述判例中的一般規律，并對將來類似案件的審判做出一定的預測性判斷，甚至綜合考量法律的價值，權衡之后再對具體案件進行審理判決。

（二）世界社會過程與世界權威抉擇過程

按照紐黑文學派的理論，法律就是一個社會有權者通過不斷的選擇，進而形成權威的過程。由此推之，所謂國際法，也是一個連續不斷的伴隨著權威和控制的變化而不斷變化的過程，其中，世界社會過程（World Social Process）是國際法存在的重要前提。國際法是一種“決策過程”，其作用是實現“重大目的”或“重大政策”，最終目標在于建立以“人類尊嚴”為主要內容的“世界公共秩序”。根據這樣的定義，國際法不再是 “被官員們或者其他人用來解釋和證明他們所作抉擇的純粹規則，而是那些抉擇本身”。權威和控制的結合是政策定向國際法概念的核心。“我們要從世界社會過程中的非權威和非控制的政策抉擇中識別那些權威抉擇，如果我們無法做到，就無法解決國際法的制定和適用問題，甚至不能現實地理解國際法。”［4］(P811)

所謂世界社會過程，是指世界社會成員參加并影響國際關系的各種活動。從相互決定和相互影響的意義上講，當今世界上的人類已經形成了一個世界社會。這個全球范圍的最大社會過程通過許多較小的社會展開相互作用和影響,而世界人民通過采取各種體制，開發各種資源來努力最大限度地擴大價值的形成和分配。

所謂世界權威過程事實上是由兩種不同且相互聯系的抉擇組成的。一是組織性抉擇，二是公共秩序抉擇。把世界權威抉擇過程分為組織性抉擇過程和公共秩序抉擇過程是十分必要的。國際法是在世界范圍內進行權威抉擇的全過程，而世界權威抉擇過程同樣也是世界社會過程的一部分。權威和控制的結合是政策定向國際法概念的核心。

（三）對國際法律進程參與者的忽視

紐黑文的理論學說對傳統國際法理論的另一個重大突破在于，極力擴大國際法的研究范圍，以及對國際法律進程參與者的廣泛拓展。傳統國際法理論認為，只有國家以及政府間國際組織是適格的國際法主體，而其他如非政府組織（NGO）、非國家實體以及個人只在特殊情況下可以成為受限制的國際法主體，一般情況下不能被認為具有國際法上的人格。但是紐黑文學說將國際法主體的概念徹底摒棄，代之以“參與者”（actor）的概念，也正是在這個意義上，紐黑文的理論學說將傳統國際法的研究領域推向了一個全新的階段。

三、從紐黑文到新紐黑文的沿襲

與冷戰時期紐黑文學派誕生時相比，今天的世界局勢已經發生了巨大的變化。有學者認為，我們處于一個全新的后“后冷戰時代”，倒塌的不僅僅是柏林墻，還有世貿中心。［5］(P564)我們生活在一個全球化無處不在的時代，世界的距離尺度在逐漸縮小，國家的邊界在逐漸淡化，越來越多跨國家的國際組織、非政府組織甚至個人走上國際舞臺。一方面，各種非國家實體越來越多地參與到國際法的權威抉擇過程中；另一方面，各種非傳統安全威脅也開始顯現，例如環境污染、跨國傳染性疾病、跨國罪行以及國際恐怖主義等等，這樣的威脅單單憑借一個國家或幾個國家的力量是不能克服的，更需要全世界國家的協調與合作。為此，耶魯大學法學院對“新紐黑文學派（“New” New Haven School）國際法：過去、現在和未來”進行了深入的探討，嘗試對新一代耶魯國際法學者正在形成的新繼承學派進行分析。

一方面，新紐黑文學派很好地繼承了傳統紐黑文學派關于跨學科理論研究、跨國主義、抉擇過程研究、規范性研究以及經由實踐和公共服務的法律與政策結合等主要方法論特點，并試圖將其應用到當今全球化的時代背景之中。另一方面,新紐黑文學派更加強調融合，更注重傳統跨國法律抉擇過程與政策定向方法的結合運用。筆者認為，新紐黑文學派更是法律多元主義與新實用主義的糅合，一方面新紐黑文學派繼承了傳統紐黑文學派國際法理論的理念和思路，注重研究國際法律抉擇的動態社會過程，并將其研究范疇大大擴展；另一方面，新紐黑文學派深受美國當代法律多元主義思潮的影響，采取了更加寬容的立場，強調包括社會科學與自然科學在內的各個不同學科之間的交流與結合，并不拘于研究方法，強調參與和實踐，大膽革新，同時也更加傾向于采納現實和實用主義的觀點。

首先，在新的國際形勢和全球化的浪潮之下，新紐黑文學派的學者們認為，將國際法研究僅僅局限在國際法律規范本身是遠遠不夠的，國際法研究領域可能也必須與其他學科交叉融合，并從其他學科的研究理論或者方法中汲取新的成果以豐富國際法學的研究。因此，新紐黑文學派的學者們主張不僅應當從國際關系和國際政治學的視角研究國際法，也應當通過人類學、社會學、文化、經濟學、政治哲學、地理學等等包括社會科學和自然科學在內的各學科研究角度分析國際法理論，而在上述各領域之中，還要綜合運用跨學科的研究方法，以拓展國際法學研究的視野以及深度。

其次,傳統的國際法理論習慣性地將國際法與國內法、公法與私法作出二分法區分，但在新紐黑文學派看來，國際社會正面臨前所未有的大融合，越來越多的國內法規則開始獲得國際法的承認，而所形成的國際法規范又反過來影響各國的國內立法進程。新紐黑文學派的學者在此使用了計算機網絡術語描述國內法與國際法相互影響的過程：［5］(P570)國際法中的規范，例如一些國際人權法規范，從國際法的平臺上被“下載”到內國法之中，從而使得大量的國際法規則得到國內法的承認和支持；另一方面，跨國法的規則被“先上傳，繼而下載”，例如一些源自于國內法的理念如審判之中的正當程序原則，已經獲得世界人權宣言以及公民權利與政治權利公約的承認，從而成為國際法的一部分，又反過來影響到每一個簽署國家的內國立法進程。

再次,新紐黑文學派另一個重要的觀念則是“跨國法律抉擇”。如前所述，新紐黑文學派學者傾向于認為國際法與國內法相互影響和融合，而跨國法律抉擇則描述了這種融合的具體實現過程。在這個動態的抉擇過程中，正是個人團體與政府之間的相互作用創建了跨國法的網絡與論壇，從而形成了新的權威抉擇；而這些新的規則又為解釋團體所解釋，并進而在各個國家內部轉化為國內法。例如傳統的商人法起源于地中海地區的商業規范，而英國商人將其帶回到英國，成為英國普通法的一部分。隨著新大陸的發現，商人法規則又成為美國普通法的重要組成部分，之后又成為1988年《聯合國貨物買賣合同公約》的一部分，而因此成為國際法的一部分。

最后,與傳統政策定向學派相同，新紐黑文學說研究的目的并不只是分析性質的，而是變革性質的。與傳統紐黑文學派不同，新紐黑文學派的學者并不僅僅關心國家如何行為，更關心國家遵守或違反國際法規則內在動因。而要確切了解這一點，就必須通過相應的法律實踐。新紐黑文學派的學者們不僅僅通過學術研究，還包括報紙與雜志的公共評論專欄和國際互聯網絡，尋求將法律與政策相聯系的新路徑。

四、新紐黑文學派全新的國際法治立場

（一）規則性立場

紐黑文學派植根于20世紀的國際社會現實，其研究方法的導向自然受到了二戰后現實主義反思的影響，強調世界公共秩序和人類尊嚴。新紐黑文學派則興起與非傳統國際安全挑戰與國際和平常態化的時期，因而新學說更傾向于研究法治、責任和人權在國際法中的影響。例如，有的學者主張，在當今恐怖主義的環境下，應當重建國際人道法和國際人權法，更多賦予國際社會制定規則、限制國家行為的權力，以保護國際人權；［6］(P675)還有的學者主張法院應當打破“公法禁忌”，從而以類似私法的形式強制執行國際公法。［7］(P161)可以看到，新的紐黑文學派更加強調對國際法規范的承認和尊重，認為國際法規則不僅是必要的，而且還應當在當前的國際社會環境下予以加強。這樣的規則立場與國際法懷疑論者有著本質的不同。

（二）國際法律參與者研究

與紐黑文學派相比，新紐黑文學說將國際法律進程的參與者的范圍進一步拓展，并進行跨部門的研究。例如有學者調查分析了各個內國法院與國際司法機構和非國家實體之間的關系；［8］(P2029)也有學者分析了國際法律抉擇過程中法官工作網絡所產生的影響。［9］(P487)與強調安全和大國政治影響的紐黑文學派不同，新紐黑文學派對當今國際法的權威抉擇過程進行了更加細致深入的研究和分析。

新紐黑文學派認為，國際法的形成不僅僅是大國選擇和國際政治的影響，越來越多的個體也參與到國際法的形成過程中，并事實上對國際法產生了影響。例如國際互聯網社會形成的一般規則，以及非政府組織在國際社會地位的提高等，均在細微的層面影響國際法規則的形成。新紐黑文學派更注重分析新的國際法進程參與者和影響者，深入分析國際法 “自下而上”的新立法趨勢，考察新的主體規范向國際條約或者協定的遷移和轉化。可以說，新紐黑文學派的國際法律參與者研究，大大拓寬了傳統政策定向學說對非國家實體作為國際法律進程參與者的預測范圍，也對傳統國際法理論中國家的意志僅僅表現為單一的主權意志的觀念提出了新的挑戰。

（三）實用主義取向的國際法規范與抉擇過程研究方法

在繼承傳統紐黑文學派動態過程研究的基礎之上，新紐黑文學派更加強調對國際法現實影響和沖擊的微觀考察和分析。例如，許多耶魯學者開始嘗試深入柬埔寨、伊拉克等遭受嚴重人道主義災難的國家，考察國際法對現實生活的微觀影響。同時，新紐黑文學派還加強了環境法的研究，主張環境權是一種開放性的權利而非為人類所獨享的權利等。［10］(P45)在規制國際罪行方面，主張國際法與國內憲政體系采用了完全不同的方式。新紐黑文學派認為，現有的國際法研究與實踐存在著一定的脫節，理論研究固然重要，但理論與現實相悖離并不是國際法研究的本義。國際法的研究首先應當具有對實踐的充分理解，在理解之上的研究才具有意義。因此，新紐黑文學派主張，國際法研究學者應當更積極地參與到國際法律實踐中，無論是司法實踐部門還是政府部門。

（四）經驗與跨學科方法的交織

秉承紐黑文學派對各個學科的開放態度，新紐黑文學派同樣認為國際法研究不應當與其他學科研究相隔離，而應當綜合運用各學科的方法和視野解決問題，即法律問題并不能僅僅通過研究法律解決。新紐黑文學派的學者認為，傳統國際法理論的研究者對于國際法的效力過于樂觀而導致陷入法律文本研究的泥淖，從而與國際法律實踐大大脫節。應該在國際法研究中引入經驗和跨學科的研究方法，國際法并不應當與其他學科隔離研究，法律問題不能僅僅通過法律本身解決。例如采用社會學與社會心理學的方法探討國家行為 （State Behavior）理論；［11］(P983)以及針對氣候變化采用新的地質學研究方法，大大拓寬國際法學研究的視野和理論界限。［12］(P1789)

如果說傳統政策定向引入了社會學的科學研究方法以避免滑入國際關系現實主義的窠臼的話，新學派更多地引入了經驗思維，并堅持對國際法價值研究的更廣闊定義。國際法，尤其是國際人權法，需要更多采用社會學和人類學的研究方法。法律和社會學者耗費了數十年的時間研究法律如何從白紙黑字轉化成國家的行為模式、社會運動，國際法的研究因此也能夠從多學科的交叉研究方法中受益，從而使得各種國際法律進程參與者（各國政府、國際組織以及國際機構、非政府組織、企業、社會運動以及個人）對國際法價值和規范進行轉化、忽略和拒絕的整個復雜過程能夠更加清晰明了，從而能夠更深入地探討跨國法律抉擇過程，分析其是否發生，如何發生以及在何種情況下發生。

（五）跨國法律進程之研究

新紐黑文學說認為，傳統國際法理論研究的視野過窄，在當今全球化廣泛影響的前提下，國際法研究不應當局限于單純的國際社會，研究當代社會的國際法，同樣不能脫離對國內法的研究。傳統國際法理論存在一個不合理的二分矩陣，這樣的矩陣之中，國際法和國內法、公法和私法劃分明確互相獨立，這樣人為的學科二分方法已經不能夠適應當代社會的變革和國際法理論研究的需要，例如在難民法、環境法、國際商法以及國家安全法、虛擬空間法等新興的法律領域，傳統國際法和國內法的界限已經變得模糊。［5］(P581)因此，跨國法的概念被提出，主張混合法（Hybrid Law）的研究方式，既不是純國內法的方法也不是純傳統國際法的方法，而是二者兼具。

與傳統政策定向學說相比，新紐黑文學派認為世界抉擇、規范真實存在并且現實地影響社會生活以及整個世界進程；新紐黑文學派堅持多元及兼容并蓄的觀點，堅持了科學傳統；新紐黑文學派認為，國家的行為更多的是眾多政治以及社會子群體、理念和動機交互作用的結果而非唯一主權者的命令；新紐黑文學派拒絕嚴格限定研究方法和模型；他們試圖理解世界進程多元和復雜的驅動力量，并體現在研究之中。

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