反腐視角下犯罪論體系與證據體系一體化

■張 錦

黨的十八大以來我國進入了反腐工作的新時期，刑事法治作為打擊腐敗的最后一道防線在反腐敗工作中發揮了積極的作用，為依法、從嚴打擊官員腐敗提供了有效的實體與程序上的保障。但是，我國在刑法與刑訴法理論研究上各自為政的現象較為突出，這使得在實踐中對跨領域的交叉地帶缺乏有效交互機制，從而導致了諸多疑難問題亟待解決。尤其是我國犯罪論體系沖突以及證據體系不完善，使得二者無法實現有效對接。

為解決反腐敗司法的困境及尷尬，結合我國理論與實踐傳統，有必要厘清我國犯罪論體系和證據體系存在的問題，并進一步從結構層次的一體化、邏輯推理的一體化兩方面來解決刑法與刑訴法運用中存在的棘手問題。這樣才有助于我國刑法犯罪論體系及刑訴法證據體系的完善與對接，也符合我國現階段完善懲治貪污腐敗犯罪法律制度的現實需要。

一、某反腐案件的實證分析

在某省采購中心向某受賄案中，經法院查明被告人向某在擔任某省政府采購中心領導職務期間，利用職務上的便利，在政府采購招標過程中，采取透露招標信息、給評標專家打招呼等方式，為各供應商謀取利益并收受高額賄賂。就案件事實證明方面，公訴人出示了被告人供述、證人證言、書證三類證據，被告人供述載明了受賄的時間、地點、行賄人以及金額，證人證言對被告人供述予以印證，書證有相關公司執照及中標合同。法院認為，三類證據合法有效、相互印證形成了完整的證據鏈，故予以采納。

該案件所反映的問題主要是礙于犯罪論體系與證據體系自身局限，定罪、量刑及證據均無法有效銜接，相關問題分述如下。

（一）隨意性與“口供”運用分析

向某向組織交代的未掌握的關于收受104家企業和個人所送錢物共計2386.3萬元的事實，其認定依據為中共某省紀律檢查委員會關于向某在組織調查期間表現情況的函。這種認定明顯帶有了“口供”定案的痕跡。理論上紀委的函件不是法定的證據種類，在證據資格方面不具有作為證據的合法性，但也有學者主張基于刑訴法52條第2款的規定“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，認為在紀檢程序中獲得的相關證據，符合該條的立法精神，可以作為證據使用。［1］該理解有一定合理性，更顯而易見的是其將被告人向紀委的供述可能轉化為書證而非被告人供述引入了刑訴法中，但該書證與被告人供述并無實質區別，只是換湯不換藥。因此，這種理解對規避“口供”定案起到了促進作用。

口供普遍使用反映的另一個問題則是，在有關受賄人受賄數額、時間、地點、錢款去向等事實往往無法查清，甚至也沒有其他直接或間接證據印證，定罪事實也無爭議的情況下，該怎么辦？結果就造成了依賴被告人的口供來對具體細節予以證明。這種結果，在犯罪構成中的邏輯就是行為人的意志推導出行為人的行為，說明了傳統構成要件的邏輯可以“因地制宜”、“因時制宜”的調整。這固然可以牽強地解釋為靈活變通，但這更多的只是表現出在司法過程中認定犯罪的主觀隨意性。在實踐中對刑事推定的擴張（從意志向行為的路徑）應持謹慎推進的態度。

（二）案件事實與證據類型分析

向某對自己的受賄行為并不推諉，但法院判決仍將重點放在定罪的問題上而對量刑的主要事實如金額等問題語焉不詳。主要原因在于：首先，傳統的犯罪構成理論的核心在于如何認定犯罪，審判中定罪問題也經常成為控辯審三方極度爭議的焦點，因此即便是屬于量刑的事實與證據，公訴人也會在定罪的過程中向法庭提出以期增加行為人犯罪的可信度及社會危害性；其次，腐敗案件中要不要定罪往往牽涉多方利益共同體，因此被告人要么死磕要么全盤托出，量刑問題反而成了“好商量”的問題。

在隨意性的基礎上被告人口供被濫用以證明可能莫須有的事實，而刑事推定的發展則又使從客觀推定向主觀思辨進一步延伸。所謂腐敗犯罪的刑事推定，是指在腐敗犯罪案件的訴訟中，如果控方能夠證明被控告人客觀上實施了具體的腐敗犯罪行為（如賄賂、徇私謀利等），除非被告人提供反證，否則就推定該行為具有腐敗犯罪的性質或者行為人具備腐敗犯罪主觀方面要素（如明知、故意或者目的等）的訴訟證明方法。［2］腐敗犯罪的證據收集問題一直陷入尷尬的困境中，向某案中公訴方出示證據從種類、質量、邏輯上又有許多不足之處就是最好的例證。后者似乎比以被告人口供定罪更科學，從而得到了多數學者的支持，但是無論孰優孰劣兩種路徑殊途同歸，都是以認定犯罪為核心的內容而并未對腐敗案件的量刑予以重視。由此導致將重定罪而輕量刑進一步轉化為重定罪證據輕量刑證據，甚至把量刑證據作為定罪證據的佐證。

（三）“主客觀統一”與證明標準分析

“主客觀相統一”既可以是主觀與客觀的統一，也可以是客觀與主觀的相一致，著重點在于統一而不在于邏輯順序。但證明標準的主客觀層面本應存在邏輯先后關系，而且“排除合理懷疑”更不應成為“事實清楚，證據確實、充分”的補充。只能說“排除合理懷疑”是在“事實清楚，證據確實、充分”所構建的證據體系及證據規則的基礎上對其進行完整性與合理性的懷疑與反面推理，二者是兩個獨立的體系，在邏輯上客觀層面是主觀層面判斷的基礎。

法院在認定向某收受一筆630萬賄賂事實時依據的全部證據有：（1）被告人供述，其供認了從2003年至2012年期間，收受某公司法定代表人鄧某的賄賂，并幫該公司中標或獲得業務的事實；（2）證人鄧某的證言，證實其從2003年開始送給了向某上述款項，并獲得向某幫助，讓其公司中標或獲得業務的事實；（3）書證，某公司的營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證，證明某公司的基本情況。從主客觀一致的角度看，向某的供述即包裹主觀意志也涵蓋了其客觀行為，鄧某的證言也證實了向某收受賄賂的事實，因此達到了主客觀一致的要求。而從證據相互印證的角度看，向某的供述及鄧某證言兩類不同證據相互印證并且都是直接證據，滿足了客觀層面的事實清楚、證據確實、充分的標準，但對該證據體系及證據規則進行主觀層面的反面推理時諸如金額、錢款去向、證據種類等問題并不盡如人意。例如，被告人供述及證人證言在某種程度上已經過被告人或證人自身的主觀加工，并且在對其進行記錄時又再一次的經過司法員人的加工，本質上二者并無區別。雖然我國刑事訴訟法理中被告人供述與證人證言有著明顯的不同，但審判中證人當庭作證無法有效實施，這就給“加工”留下了余地，甚者被廣泛濫用。因此，現行刑訴法將其歸為不同的證據種類并不合理，向某受賄罪的定罪并不符合嚴格意義上證據標準主觀層面的要求。

二、多元犯罪論理論與一元司法實踐之沖突

刑法理論中關于犯罪論體系的爭論由來已久，主要有“四要件”，“四階層”、“三階層”、“二階層”等。“四要件”即以傳統的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面為犯罪構成，流行于前蘇聯及我國刑法理論中。“四階層”、“三階層”、“二階層”體系則一般多為德日刑法學者所主張，以行為、該當性、違法性、有責性等為犯罪構成，根據各自需要選擇的構成不同區分為不同的階層。如M·E麥耶提出“構成要件符合性、違法性、有責”的體系，梅茲格提出“行為、不法、責任”的體系。［3］小野清一郎將構成要件概括為“所謂構成要件，是指將違法并有道義責任的行為予以類型化的觀念形象（定型），是作為刑罰法規中科刑根據的概念性規定”。［4］山口厚則認為所謂犯罪是指該當構成要件、違法且有責的行為。［5］可以說構成要件違法且有責類型化是當今德日等國刑法的通說。

長期以來，我國秉持犯罪四要件體系，隨著在實踐中的運用、理論自身的發展以及德日刑法理論的引入與移植，刑法學界對我國傳統犯罪論體系的反思形成了“重構論”和“改良論”，［6］亦稱“激進派”與“改良派”。激進派主張以違法性和有責性為支柱重新構建我國犯罪論體系理論，改良派則認為體系不必重構。雖然兩派爭論較大，但可以肯定的是一元犯罪論體系獨存的時代已經結束，這是不以任何人的意志為轉移的。不管是刑法學者還是司法人員，恐怕只能以平和心態迎接和面對多元犯罪論體系并存時代的到來。［7］

從犯罪論體系看，雖然理論上多元化無可爭議，但實踐中傳統犯罪構成四要件仍是主流。從證據體系看，“對證據體系的組合，主要是根據證據的證明力、證明目的、根據犯罪構成要件對全案證據進行的有機重組。在構建證據體系過程中，必須按照犯罪構成要件進行，缺一不可”［8］。我國證據體系仍遵循了犯罪構成四要件，結構為犯罪主體的證據、犯罪主觀方面的證據、犯罪客觀方面的證據、犯罪客體的證據。根據最高人民檢察院主編的《公訴案件證據參考標準》，犯罪證據參考標準的體例即為主體、主觀方面、客觀方面、客體，這也反映出在實踐中無論是犯罪論體系還是證據體系，一元司法實踐仍是主流。

雖然理論可以指導實踐，但理論上的多元化并不代表實踐中的當然轉變。多元化理論格局并不能被一元化的司法實踐有效吸收，對犯罪論體系理論的完善迫切需求與司法實踐中已存的犯罪證成邏輯（特別是公訴案件證據體系的四要件化）難以同步，導致對歸罪的認識存在分歧甚至大相徑庭。

三、犯罪論體系與證據體系沖突導致的問題分析

（一）傳統犯罪構成主觀的思辨導致“口供”證據

我國以蘇聯刑法理論為基礎，從正面規定了犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個方面的構成要件。也有學者提出了犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀的構成體系。［9］如果說前者采取了從客觀到主觀的思辨方式，那么后者則是從主觀到客觀的思辨方式，但兩種方式在實踐中卻極易陷入兩種較為極端的定罪態度——客觀歸罪和主觀歸罪。客觀歸罪是指根據行為人的行為和損害后果來認定犯罪，而忽視行為人心理、意志等因素；主觀歸罪則與此相反。但不論是客觀歸責抑或是主觀歸責都把行為人的行為與意志相割裂，使得在入罪與出罪的界限上傾向性嚴重。一旦客觀通向主觀的道路不暢通就容易陷入主觀到客觀的思辨中，而并不會思考如何疏通路徑（反之亦然）。

誠如劉艷紅所言:“基于辯證唯物主義全面聯系視角對有機統一的解答，導致了犯罪構成體系的平面化。平面化犯罪論體系存在著似是而非與規范說理缺失、定罪過程中的主觀化與入罪化、無法應對實踐需求以及主客觀要素混淆等諸多理論與實踐問題。”［10］犯罪論體系平面化在理論上意味著歸罪所選擇的犯罪切入視角的隨機化，四要件的任何一個要件都既可以作為歸罪的起點也可以作為歸罪的終點。而根據最高人民檢察院主編的《公訴案件證據參考標準》，犯罪證據參考標準的體例即為主體、主觀方面、客觀方面、客體，這從另一個側面反映構成要件的主觀的思辨方式，也反映出刑訴法在實踐中關于認定和證明犯罪上對犯罪構成的不同理解及使用。

在犯罪論體系上所帶來的結果之一是構成要件的主觀歸罪傾向性嚴重，強調行為人的主觀惡性而忽略客觀行為；在證據體系上所帶來的必然后果就是以“口供”證據為中心的證據運用，以“口供”論證行為。

（二）傳統犯罪構成不利于對案件事實及其證據類型進行合理區分

現行的證據體系以傳統的犯罪構成四要件為基礎區分為主體證據、主觀方面證據、客觀方面證據、客體證據等四個方面，主要功用為認定犯罪，形成了一種重定罪事實而輕量刑事實，重定罪證據而輕量刑證據的思維模式。

1.案件事實之區分

最高人民法院關于適用《刑事訴訟法司法解釋》第61條規定：“認定案件事實，必須以證據為根據。”在此有必要思考什么是案件事實，它包含的內容是什么？很自然，以客觀與主觀為基礎的一元化的犯罪構成四要件在刑訴法中的運用已將案件事實不由自主地劃分為“客觀案件事實”和“主觀案件事實”。但是根據《刑事訴訟法司法解釋》第64條，案件事實已經突破了客觀事實與主觀事實的范疇，進一步區分為定罪事實、量刑事實、程序事實、實體事實等分類。而在刑事審判中，定罪事實與量刑事實、程序事實與實體事實并未分離，審判的中心仍是定罪問題，并且輕程序重實體。在證據上的反映則是證據運用的籠統含糊，缺乏對定罪證據與量刑證據、程序證據與實體證據的合理區分。故也有學者認為：“刑事審判程序的設置主要是圍繞著控制定罪問題而展開的，對犯罪人的量刑不是法庭審判所要解決的主要問題；裁判者沒有將量刑問題納入法庭調查的對象，而最多在法庭辯論階段將其視為附帶于定罪的問題；無論是出庭支持公訴的檢察官，還是被害方和辯護方，都沒有太多的機會就有罪被告人的量刑情節、量刑種類和量刑幅度，進行有針對性的舉證、質證和辯論。”［11］

雖然2010年頒布的《量刑程序意見》已確立了“相對獨立量刑程序”，定罪與量刑的事實正在逐步分化，但是實踐中并未有較好的落實。由于證據體系在與犯罪論體系結合的過程中對傳統的犯罪構成四要件的配合，導致犯罪構成主要解決的是定罪的問題，客觀方面與主觀方面都將認定犯罪作為基本的著力點。因此量刑證據很容易進入定罪證據體系中以表明行為人主觀的意圖及惡意，更甚者為了定罪而忽略程序性證據。

2.證據類型之區分

以四要件為基礎可將證據分為主體證據、主觀方面證據、客觀方面證據、客體證據，但是這與我國刑訴法的證據分類標準差異頗大，并且以四要件為基礎的分類標準無法視為法定證據的上位概念。同時，刑訴法中的證據分類本身存在不可克服的缺陷。

在刑訴法的學理上，對證據的法律分類，根據表現形式的不同通常分為物證、書證與人證三大類別。我國在這一基礎上又予以進一步細化為八種法定證據類型，意味著我國采取了封閉式的證據分類方式，但是隨著社會的不斷發展變化，列舉式的法定證據類型并不能包括全部的證據種類。一方面，在司法實踐中諸如紀委提供的材料、搜查筆錄、情況說明、扣押清單、到案經過等沒有被刑訴法確立為法定的證據類型，卻也在審判程序中得到了較為普遍的適用。另一方面，細分法定證據種類的合理性同樣存在質疑。首先，某些細分的理由不充分。例如鑒定筆錄在定義上符合書證的全部內涵，為什么仍要將其獨立于書證的范疇？其次，由于分類是多標準劃分，因此難以避免其交叉重疊和分類混淆。如實踐中的不出庭的證人往往以書面的證言形式出現，人證存在轉化為書證的問題。

因此，以四要件為基礎的證據分類與刑訴法中的證據分類缺乏統一性、協調性，再加上法定證據分類本身的不足，這給實踐中證據的合理運用造成了重大障礙。

（三）“主客觀相統一”原則與證明標準的主客觀層面不協調

“主客觀相統一”原則的含義是“構成犯罪和追究刑事責任的前提，必須是行為人在客觀上實施了危害社會的行為，同時主觀上對危害行為及其危害結果具有故意與過失，這兩個方面缺一不可，否則，就不能構成犯罪，不能追究刑事責任”［12］。這從一定程度上要求客觀要件與主觀要件的同步性以及一致性。但“主客觀相統一”是一種理想的狀態而“主客觀不統一”才是現實的常態，那么努力追求“主客觀相統一”的理想狀態與“主客觀不統一”的現實常態之間的沖突，與證據標準的主客觀層面難以銜接。

首先，證據標準是指承擔證明責任的訴訟一方對待證事實進行證明所要達到的真實程度。［13］我國的證據證明標準在《刑訴法》第53條中規定，大致可概括為兩個標準：第一，事實清楚，證據確實、充分；第二，排除合理懷疑。前者為客觀層面的證明標準，后者是主觀層面的證明標準。客觀層面主要強調證據對某一待證事實真實程度的確定性，主觀層面是指法官對證明事實而構建的證據體系所產生的內心確認程度。因此在某種程度上，證明標準主觀層面是客觀層面確定性的“負面清單”，只有排除“負面清單”（即合理懷疑），才能將證據作為定案的依據。但是這與傳統犯罪構成四要件的“主客觀相統一”的邏輯證成相反，“主客觀相統一”講求相互配合，而在證明標準中則是反向配合。另外，“排除合理懷疑”的引入多被認為是我國刑訴法的一大進步，有助于對證據運用的合理規制，有助于防范冤假錯案。但是現行證明標準也并不完善，盡管這次對“證據確實充分”做了進一步的解釋，但首次引進排除合理懷疑標準雖引起了法律界的高度贊揚，但對排除合理懷疑在實踐中如何準確運用仍存在疑問。［14］例如，證據體系的封閉性所要求的證明標準“證據確實、充分”就難以實現。

其次，我國證明標準以印證為中心，證據之間相互印證要求所反映的事實內容具有同一指向性的兩個或者兩個以上的證據之間形成的證據結構（這里指稱的證據結構是指“預定證明的事實與證據之間的關系”），［15］相互驗證排除合理懷疑，通常被認為有助于防止“孤證”定案和間接證據的濫用。在一起受賄案件中，受賄人的供述和行賄人的證言都是具有獨立信息來源的直接證據，行賄人的證言對于受賄人的供述在受賄犯罪主要事實方面形成了印證關系，受賄人的供述所包含的案件主要事實也就得到了令人信服的證明。［16］從證據印證的角度講，兩個不同種類的直接證據都指向了受賄人的受賄事實，證據之間也相互驗證，符合法律規定的證明要求。但是這不禁讓人反問，僅有被告人供述和證人證言這兩種的證據相信印證的前提下是否達到了排除合理懷疑的程度？在封閉式的證據體系下，擁有八種法定證據的相互印證與擁有兩種法定證據的相互印證的優劣不言而喻，這豈不是陷入了以數量取勝的邏輯規則之中？在面對同一事實既有肯定的證據和否定的證據時，封閉式的證據體系和證據印證又該如何取舍？對“孤證”的理解上，是種類的“孤”，還是數量的“孤”，還是邏輯上的“孤”？

正如前文所述，我國證據種類的劃分界限還不清晰且與證據規則的適用在邏輯上并不密切，所以在沒有明確證據體系與證明標準的邏輯關系前更不用談犯罪構成與證據體系的邏輯聯系。

四、犯罪論體系與證據體系一體化之構想

法的理性往往表現于應有的法的邏輯與現實的環境和條件相妥協，也就是在現實條件的約束下尋求一種相對合理的路徑和方法。［17］犯罪構成的多元化趨勢表明了犯罪論體系正向更加開放的理論發展，而四要件證據體系的自我閉合性顯然不能適應。要解決前文中出現的問題，必須在刑法與刑訴法之間探尋一條合理的暢通的路徑。

（一）結構層次一致性構建

如何才能在結構上顯得相對合理呢？筆者認為應確立以違法性和有責性為核心的犯罪構成四要件。

首先，要以違法性與有責性為犯罪構成的支柱。前文已述及以客觀和主觀為基礎的立論存在諸多問題，相較而言，以違法性與有責性為實質有助于實現結構的層次性。從刑訴法的角度出發，必須明確區分定罪事實與量刑事實，進而在證據上構建定罪的證據與量刑的證據。從量刑的角度看，責任主義不在于將模糊不清的社會危害性作為量刑的依據，而是要貫徹以行為人的責任事實為根據。尤其是在腐敗案件中，“重定罪，輕量刑”的粗暴心態往往使得定罪事實與量刑事實雜糅不分，定罪證據與量刑證據適用毫無章法可循。那么突出以違法性與有責性為本質的犯罪體系，就有助于厘清定罪與量刑問題。

其次，保留四要件的區分模式。一般而言，客觀可以視為違法性，而主觀可以歸于有責性。這種類推至少在形式上符合了傳統的“主客觀一致”而不會招致強烈反對。與此同時，保留四要件的區分也是一種與現行刑訴法的證據四要件體系相妥協的合理路徑。以“表面的四要件”為結構組合的證據體系在實踐中得到廣泛有效的運用，推倒舊體系而嘗試建立新的證據體系并不值當也不高效。

最后，在有責性的基礎上進一步劃分為“入罪的有責性”和“處罰的有責性”。理由在于“有責”與“量刑”緊密相連，在腐敗案中貪污、受賄等犯罪的數額往往以量刑情節掛鉤，但是犯罪構成要件的“有責”嚴格意義上來講是“入罪的有責”而非“處罰的有責”。不進行合理的區分易混淆定罪與量刑的事實與標準，前文提到的實踐中對定罪與量刑問題的模糊不清亦是最好的例證。

（二）邏輯推理一致性構建

從違法到有責體現了一種邏輯先后性，只有先確定違法性才能進入對有責性的評價中。一般情況下，違法性考量行為人的行為等因素而有責性考量行為人的意志等因素，基于從違法到有責的邏輯順序，也只有從行為到意志的路徑才是合適的，刑事推定的意義亦在此。但現階段的反腐敗案件中刑事推定的適用范圍狹窄，對是否適用于賄賂性犯罪、瀆職性犯罪等法律并未明確規定，并且在明知、故意等主觀方面是否也可進行推進也未明確說明，因此實有必要進行立法、司法方面的明確。以此為基礎，證據體系的構建、證據分類的功能及證明標準的適用也應遵循上述邏輯。

首先，從證據體系的構建方面來看，不僅要保持表面的“四要件”的完整性，而且要注重證據體系邏輯性即堅持從違法到入罪的有責，從行為到意志的證據邏輯結構。以違法與有責為核心搭建客體證據、客觀方面證據到主體證據、主觀方面證據的邏輯體系。

其次，從證據分類的功能方面來看，應該合理區分定罪證據和量刑證據、程序性證據和實體性證據。在裁判過程中，一方面應先進行定罪證據的審查，在定罪無異議的情況下再對量刑證據進行判斷；另一方面，先注重程序后注重實體，即先著重強調程序性證據而再兼顧實體性證據，只有在程序公正得到保障的情況下實體正義才能具有法治意義。

最后，從證據標準的適用方面來看，堅持從客觀層面到主觀層面，即先按照“事實清楚，證據確實、充分”的客觀方面要求建立證據體系（而不是在證據體系建立的階段就對證據體系進行“攻擊”），然后將該體系在“排除合理懷疑”的主觀層面考究以檢驗該證據體系的完整性和合理性，通過“補強”等證據規則以形成最終的證據體系。

眾所周知，法治是國家長治久安的保障，是治理現代化的基本方式，同樣也是遏制腐敗的一柄利劍。我國已經進入全面推進依法治國的時期，加強國家反腐敗法治建設的目的就是要求在打擊腐敗的過程中實現刑事法治的理念完善、體系完整、結構協調和論證邏輯清晰。其主要表現在，從客觀到主觀、從定罪到量刑、從程序到實體的過程。因此，根據我國現階段刑事理論和實踐的實際情況，構建犯罪論體系與證據體系二者之間在結構層次和邏輯推理方面的一致性，是推動我國反腐敗法治建設的有效措施之一。

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