國家治理現(xiàn)代化視閾下的農(nóng)地軟法治理

■王立爭

黨的十八屆三中全會通過的 《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）將推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作為全面深化改革的總目標。作為國家治理體系和治理能力的重要組成部分，農(nóng)地治理的現(xiàn)代化成為全面深化改革進程中十分重要的領(lǐng)域。本文打破目前學界僅從硬法層面研究農(nóng)地治理的狹隘路徑，通過對農(nóng)地治理軟法資源的系統(tǒng)挖掘，意圖將農(nóng)地治理的現(xiàn)代化推進到軟法治理層面，從而將該問題的研究引向深入。

一、農(nóng)地軟法治理與國家治理現(xiàn)代化的時代呼應(yīng)

作為近年來興起的一種法學研究范式，軟法系在與硬法相對應(yīng)的層面上使用。一般認為，所謂硬法，就是由國家強制力保障實施的完整性規(guī)范，而軟法則是無國家強制力保障實施，但也具有一定社會實效的非完整性規(guī)范。是否有國家強制力保障實施，是區(qū)分軟法與硬法的根本標準。［1］（P297）軟法雖然不像嚴格意義上的法律規(guī)范那樣由國家強制力保障實施，但軟法也設(shè)立了一定的行為規(guī)則，如果得到普遍的遵守，也可以產(chǎn)生良好的社會實效。通過軟法的農(nóng)地治理，契合了國家治理現(xiàn)代化的目標，是深化農(nóng)地制度改革的重要課題。

（一）農(nóng)地軟法治理與基層協(xié)商民主的天然契合

農(nóng)地軟法治理的主要淵源之一，就是廣大農(nóng)民在農(nóng)地治理實踐中達成的鄉(xiāng)規(guī)民約。鄉(xiāng)規(guī)民約作為我國農(nóng)村社會普遍存在的一種治理模式，根植于農(nóng)村社會的歷史傳統(tǒng)，其具體制定，則依賴于農(nóng)民之間的相互協(xié)商。因此，鄉(xiāng)規(guī)民約在本質(zhì)上是基層協(xié)商民主的產(chǎn)物，而促進基層協(xié)商民主的制度化發(fā)展，則是加強社會主義民主政治制度建設(shè)，推進國家治理現(xiàn)代化的核心內(nèi)容之一。《決定》對協(xié)商民主進行了明確闡述：“推進協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展。……在黨的領(lǐng)導下，以經(jīng)濟社會發(fā)展重大問題和涉及群眾切身利益的實際問題為內(nèi)容，在全社會開展廣泛協(xié)商。”而發(fā)展基層民主，亦是《決定》所明確的重要目標之一。《決定》亦將協(xié)商民主與基層民主進行統(tǒng)合，并提出了具體的建設(shè)任務(wù)：“開展形式多樣的基層民主協(xié)商，推進基層協(xié)商制度化，建立健全居民、村民監(jiān)督機制，促進群眾在城鄉(xiāng)社區(qū)治理、基層公共事務(wù)和公益事業(yè)中依法自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督。”國家治理現(xiàn)代化進程中對基層協(xié)商民主的大力推動，必將使鄉(xiāng)規(guī)民約在基層治理中發(fā)揮重要的作用，從而進一步推進農(nóng)地軟法治理的現(xiàn)代化。

協(xié)商民主理論是20世紀后期西方政治理論的重要發(fā)展方向之一，其核心是處于同一共同體的成員通過平等、自由對話和討論，共同審視對所有成員均有一定約束力的公共規(guī)則，從而使共同體的所有成員都可以充分地參與決策。在此基礎(chǔ)上制定的公共規(guī)則，也更容易得到共同體成員的普遍遵守。我國對農(nóng)地所采用的集體土地所有制，使農(nóng)地的基層治理，原則上封閉在集體經(jīng)濟組織的范圍內(nèi)。由集體經(jīng)濟組織成員共同協(xié)商、通過基層民主方式制定的鄉(xiāng)規(guī)民約，正是協(xié)商民主理論在農(nóng)地治理領(lǐng)域的體現(xiàn)，它完全依賴廣大村民的自我管理和自我監(jiān)督，在某種程度上也排除了作為國家法律的硬法的干涉。對鄉(xiāng)規(guī)民約的普遍遵守，也使其作為軟法的社會實效得到了保障。

（二）農(nóng)地軟法治理與規(guī)范多元主義的理論接應(yīng)

在鄉(xiāng)規(guī)民約之外，作為農(nóng)地軟法治理的淵源的，尚有農(nóng)地行業(yè)組織制定的規(guī)章、農(nóng)地專業(yè)合作社制定的團體章程等，它們均符合軟法的基本屬性，亦是農(nóng)地治理中非常重要的淵源，從而使農(nóng)地治理的規(guī)范來源呈現(xiàn)多元化的局面。繼黨的十八屆三中全會對深化改革做出全面部署之后，黨的十八屆四中全會又進一步對全面推進依法治國做出了重要部署，明確提出依法治國是實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的必然要求。全會通過的 《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》將“推進多層次多領(lǐng)域依法治理”作為法治社會建設(shè)的重要內(nèi)容，明確指出：“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。”將鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范納入社會治理的范疇，是治理規(guī)范多元化在當前社會背景下的必然體現(xiàn)。這些社會規(guī)范作為軟法的重要淵源，在農(nóng)地治理中也將發(fā)揮重要的作用，從而使通過軟法規(guī)范進行的農(nóng)地治理，與法治發(fā)展中的規(guī)范多元主義理論相呼應(yīng)。

規(guī)范多元主義是后現(xiàn)代主義興起以后，在法律領(lǐng)域出現(xiàn)的一種新的規(guī)范理論。在傳統(tǒng)主義法律觀中，硬法是國家治理的主要工具，而軟法則因其強制力的稀薄，基本被排斥在國家治理之外。然而，現(xiàn)代社會的快速發(fā)展，迫使傳統(tǒng)單一硬法主義的概念、方法和思維被不斷地修正，多元社會背景下對多元價值主義的訴求，使社會規(guī)范的多元主義逐漸得到認可。克減國家層面的以強制性規(guī)范為表征的硬法，續(xù)增社會層面的以自律性規(guī)范為表征的軟法，成為后現(xiàn)代化主義法律理論所倡導的核心觀念。農(nóng)民自發(fā)制定的鄉(xiāng)規(guī)民約、與農(nóng)地治理相關(guān)的行業(yè)協(xié)會和團體制定的行業(yè)規(guī)章和行業(yè)章程，均是通過自律性的社會規(guī)范對農(nóng)地的自我治理，在我國當前推進國家治理現(xiàn)代化的社會轉(zhuǎn)型時期，理應(yīng)具有十分重要的地位。農(nóng)地軟法治理理念的提出，有利于深入挖掘我國法治建設(shè)所依靠的各種法治資源，在方法論上從靜態(tài)的、單一的農(nóng)地硬法治理轉(zhuǎn)向動態(tài)的、多元的農(nóng)地軟法治理，從而克服農(nóng)地硬法治理中長期存在的法律強制性規(guī)范的針對性不強、操作性不暢、實效性不彰的弊病，真正實現(xiàn)農(nóng)地治理的法律效果與社會效果的互動與整合。

（三）農(nóng)地軟法治理與法律政策互動理論的現(xiàn)實關(guān)切

根據(jù)軟法的一般屬性可以推知，由政府或相關(guān)主管部門制定的，與農(nóng)地治理有關(guān)但不具有法律強制力保障的政策性文件，也應(yīng)屬于農(nóng)地軟法治理的范疇。農(nóng)地問題是“三農(nóng)問題”的核心領(lǐng)域，長期以來，各級政府以及相關(guān)主管部門為促進“三農(nóng)問題”的解決，發(fā)布了一系列政策性文件。這些政策性文件，因未上升到國家法律（硬法）的層面，故而只能將其納入到軟法的范疇之中。政策在我國農(nóng)地治理中所發(fā)揮的重要作用，使得我國農(nóng)地治理現(xiàn)代化的進程中，不得不對其予以充分關(guān)注。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“發(fā)揮政策和法律的各自優(yōu)勢，促進黨的政策和國家法律互聯(lián)互動。”在農(nóng)地治理領(lǐng)域，尤其應(yīng)注意發(fā)揮政策的治理優(yōu)勢，使農(nóng)地的軟法治理與硬法治理相互結(jié)合，共同完成農(nóng)地治理現(xiàn)代化的時代使命。

從當前各國法治化的實踐來看，法律的弱化、政策的繁多是普遍存在的現(xiàn)象，政策借各種因由、以各種名目向社會各領(lǐng)域滲透。在法國的社會規(guī)范結(jié)構(gòu)中，“條例是原則，法律是例外”［2］（P109）；在美國，“法律只是漂浮在大海中的少數(shù)孤島”。［3］（P353）政策的擴張與其在調(diào)整社會生活時所具有的應(yīng)時性、靈活性等優(yōu)勢密不可分，在農(nóng)地治理領(lǐng)域，亦是如此。自農(nóng)村土地承包制度確立至今30多年的時間里，我國農(nóng)村發(fā)生了劇烈的社會變化，農(nóng)地治理也隨著社會的發(fā)展而不斷地面臨挑戰(zhàn)，各種新型問題不斷產(chǎn)生，僅僅依靠以穩(wěn)定性、普適性為表征的國家法律進行治理，難以因應(yīng)及時解決各種農(nóng)地問題的需求。因此，我國的農(nóng)地治理模式一直表現(xiàn)出一種強烈的政策引領(lǐng)、法律跟進的基本傾向。農(nóng)地治理領(lǐng)域中對政策的依賴，可以克服國家立法過于遲緩、過于注重形式主義的弊端，與我國當前農(nóng)村土地制度深化改革的社會背景相適應(yīng)，可以及時回應(yīng)農(nóng)地治理對實體正義和實質(zhì)合理性的追求。在農(nóng)地治理現(xiàn)代化的進程中，我們應(yīng)充分發(fā)揮政策的軟法治理效應(yīng)。

二、農(nóng)地軟法治理的法治限度

農(nóng)地的軟法治理與國家治理現(xiàn)代化的基本目標相契合，農(nóng)地治理的實踐也表明軟法治理確有其自身獨特的優(yōu)勢，但是，如果僅僅重視軟法社會功能的發(fā)揮、關(guān)注軟法實施的社會效果，而忽略對軟法價值精神的體味和踐行，極有可能使軟法的創(chuàng)制與適用脫離其治理原意與觀念精髓，從而導致突破法治底線局面出現(xiàn)。由此，即使在理論邏輯上某一規(guī)則的適用可能符合軟法治理的形式特征，也僅僅是徒具光鮮外表的軟法空殼。［4］因此，我國應(yīng)通過塑造軟法的實體價值目標和建構(gòu)軟法的程序?qū)彶闄C制，使軟法治理在法治的框架內(nèi)進行。

（一）農(nóng)地軟法治理的實體價值目標之塑造

國家治理現(xiàn)代化必然要求依法進行，即依法律規(guī)則進行治理。［5］以鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程以及國家政策為主要淵源的軟法，在運用于農(nóng)地治理時，不應(yīng)成為硬法的先導或靈魂，而只能是對硬法的拾遺補闕，這需要準確定位農(nóng)地軟法治理的實體價值目標。概括而言，這一實體價值目標由如下內(nèi)容組成：一是當前農(nóng)地治理的理想模式應(yīng)是軟法與硬法相互結(jié)合、相得益彰的混合治理，軟法之治不得取代硬法之治；二是在農(nóng)地的軟法治理過程中，應(yīng)防止軟法的道德化，軟法之治并非道德之治。

通過軟法對農(nóng)地進行治理，并不意味著拋棄傳統(tǒng)法治意義層面上的硬法之治。改革開放以來，我國已經(jīng)建立了較為完善的農(nóng)地硬法治理體系，僅就全國性的法律而言，就頒布有土地管理法、農(nóng)村土地承包法等專門規(guī)制農(nóng)地問題的法律，而物權(quán)法、農(nóng)業(yè)法、村民委員會組織法等相關(guān)法律中亦存在大量的涉及農(nóng)地問題的具體規(guī)范，此外，相關(guān)主管部門還專門頒布了一系列規(guī)范性法律文件，如農(nóng)業(yè)部的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法，國土資源部頒布的土地登記辦法等。這些法律共同構(gòu)成了農(nóng)地治理的硬法體系，在深化農(nóng)地制度改革的過程中，不僅不能拋棄這些具有重要意義的法律規(guī)范，而且還應(yīng)隨著改革的進程而逐步予以修改、完善，從而強化農(nóng)地的硬法治理。農(nóng)地硬法的完善，可以有效防止因農(nóng)地政策及其他軟法規(guī)范的過度增長而導致的法律空洞化現(xiàn)象。同時，對于在農(nóng)地治理過程中已經(jīng)較為成熟的、經(jīng)實踐證明具有明顯社會效果且已得到普遍遵守的軟法淵源，我們還應(yīng)通過正當?shù)牧⒎ㄊ侄问蛊渲饾u上升為硬法，從而使其獲得國家強制力的保障，增強農(nóng)地治理的法律效果。實際上，因軟法與硬法客觀上存在難以避免的缺陷，如軟法的非剛性、不統(tǒng)一、不穩(wěn)定等，硬法則過于剛性、缺乏針對性、不夠靈活等，單純的農(nóng)地軟法治理與硬法治理，均存在弊端。因此，只有使二者相互補充、相互協(xié)調(diào)、相互促進，以各自優(yōu)勢克服對方之缺陷，方能達致理想的農(nóng)地治理效果。

防止軟法的道德化，也是農(nóng)地軟法治理過程中必須重視的價值目標之一。軟法不論在內(nèi)容還是形式上，均具有“韌性”和“彈力性”。而當前理論界關(guān)于軟法淵源的界定，雖存在較大爭議，但整體上均持一種較為寬泛的立場。軟法的泛化，一方面會導致軟法在實體上突破其應(yīng)然的適用范圍，侵犯硬法的調(diào)整領(lǐng)域；另一方面，也為軟法的道德化埋下了伏筆。就前者而言，應(yīng)堅決反對軟法替代硬法的僵硬邏輯；就后者而言，則重點在于防止軟法的道德化。鄉(xiāng)規(guī)民約的制定過程中，最易出現(xiàn)軟法的道德化，一些傳統(tǒng)風俗往往借助于“善”的名義而在鄉(xiāng)規(guī)民約中獲得正當性，對于涉及農(nóng)民根本利益的土地問題，往往以道德教化予以譴責。行業(yè)規(guī)章、團體章程的制定過程中，一些傳統(tǒng)的、不合理的商業(yè)慣例亦可能會借助道德正義的名義進入規(guī)章或章程中。軟法的道德化使農(nóng)地的軟法治理，蛻變?yōu)檗r(nóng)地的道德治理，與提倡農(nóng)地軟法治理的初衷相悖，違反了農(nóng)地軟法治理的基本價值目標，應(yīng)注意防止。

（二）農(nóng)地軟法治理的程序?qū)彶闄C制之構(gòu)建

在農(nóng)地治理現(xiàn)代化進程中，軟法雖然可以作為硬法的必要補充，但軟法本身的缺陷，使其與現(xiàn)代法治之間存在著一定的緊張關(guān)系，如軟法可能因過于注重實體正義而忽略了現(xiàn)代法治所必須追求的形式正義，軟法制定程序的簡易性可能使其內(nèi)容只能反映少數(shù)人的意志，軟法實施過程中對個體利益的侵害往往難以得到及時的救濟等。農(nóng)地涉及我國的基本經(jīng)濟制度，與廣大農(nóng)民的利益密切攸關(guān)，因此其與一般的社會治理問題存有重大差異。軟法所存在的上述缺陷，一旦在農(nóng)地治理領(lǐng)域得到展現(xiàn)的空間，就可能損害我國的基本經(jīng)濟制度，害及農(nóng)民的土地利益，從而滋生群體性事件和惡性事件，使農(nóng)村地區(qū)陷于維權(quán)與維穩(wěn)的矛盾處境。［6］因此，我國應(yīng)建立和完善農(nóng)地軟法的事前審查機制和事后救濟機制，從而確保農(nóng)地軟法在具體內(nèi)容和制定程序上均具有正當性，使通過軟法的農(nóng)地治理，在不違反現(xiàn)代法治基本要求的前提下規(guī)范運行。

軟法的事前審查機制要求作為軟法的各種規(guī)范在制定過程中或制定以后，應(yīng)接受合法性的審查。軟法作為農(nóng)地治理的必要補充，不得違反硬法所設(shè)定的各類法律規(guī)則，而只能在硬法的基礎(chǔ)上進行可操作性的細化規(guī)定，或規(guī)范硬法尚未調(diào)整的領(lǐng)域。黨的十八屆四中全會已經(jīng)對重大行政決策提出了合法性審查的要求，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確規(guī)定：“建立行政機關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論。”涉及農(nóng)地治理的各類政策在出臺前，亦應(yīng)遵循這一合法性審查機制。對于與農(nóng)地治理相關(guān)的鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章或團體章程等其他軟法規(guī)范，則可在制定以后、實施以前進行合法性審查。審查的主體，可以由相關(guān)行業(yè)的主管部門或各級人民政府的法制部門進行；審查的內(nèi)容，可以包括主體是否適格、是否逾越了制定權(quán)限、是否違反法律保留的規(guī)定、是否與現(xiàn)行法律已設(shè)定的規(guī)則相抵觸、制定程序是否得到嚴格的遵守等。通過對軟法的事前審查，可以有效防止不合理、不合法的軟法規(guī)范進入農(nóng)地治理的行列，從而避免軟法治理成為個別的權(quán)威意志及其威懾力的表達和實現(xiàn)渠道。

軟法的事后救濟機制，是在因軟法內(nèi)容的效力問題發(fā)生爭議時，由當事人啟動司法程序，由司法機關(guān)進行審查的一種事后機制，它通常發(fā)生在相關(guān)的軟法規(guī)范對當事人合法權(quán)益構(gòu)成侵害的情況下。在行業(yè)規(guī)章和團體章程所設(shè)定的罰則問題上，最易發(fā)生侵害成員利益的情況，此時，由司法機關(guān)對該罰則的有效性進行審查，既可以維護行業(yè)規(guī)章和團體章程的權(quán)威性，又可以避免不合理的罰則侵害當事人的合法權(quán)益，增強了軟法治理的救濟途徑。司法機關(guān)在對軟法進行審查時，應(yīng)著重合法性審查而非合理性審查，應(yīng)采用謙抑的審查立場而非能動的立場，應(yīng)注重對程序性進行審查而不能僅停留在實質(zhì)性審查。在事后救濟與事前審查的關(guān)系問題上，除農(nóng)地政策的制定應(yīng)嚴格遵守事前合法性審查機制外，其他軟法的事前審查，應(yīng)以非強制性為原則，強制性為例外，即一般情況下由當事人自由決定是否進行事前審查，必須強制事前審查的事項，以法律有明確規(guī)定為前提。非強制性的事前審查原則，既可以使當事人自治在軟法制定過程中得到充分尊重，又可以與事后救濟機制有效銜接。行政權(quán)力的積極性、主動性以及行政程序的非透明性，使通過行政權(quán)力的事前審查，極易被各種不公正因素所侵擾，而司法權(quán)力的消極性和被動性以及司法程序的公開性，則可以使通過司法權(quán)力的事后救濟更加公平、公正，是未來軟法審查機制的發(fā)展方向。

三、農(nóng)地軟法治理的路徑優(yōu)化

從改革開放以來30多年的農(nóng)地治理實踐角度觀察，我們雖可以尋見軟法治理的痕跡，但就其治理路徑而言，卻存在多方面問題，如因基層協(xié)商民主制度化建設(shè)的弱化，導致鄉(xiāng)規(guī)民約的制定難以真正體現(xiàn)廣大村民的意志；行業(yè)規(guī)章和團體章程制定過程中的自律屬性難以得到有效保障；在農(nóng)地政策的制定方面，過于強調(diào)政府權(quán)力對農(nóng)地治理的絕對掌控，導致治理機制的僵化。上述缺陷的存在，阻礙著軟法在農(nóng)地治理中的效應(yīng)發(fā)揮。在深化農(nóng)地制度改革的進程中，應(yīng)綜合考量鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程以及國家政策的價值訴求，優(yōu)化農(nóng)地軟法治理的路徑，從而大力提升農(nóng)地的軟法治理效果。

（一）推進鄉(xiāng)規(guī)民約制定程序的民主化建設(shè)

鄉(xiāng)規(guī)民約之所以能夠得到農(nóng)民的普遍遵守，擔當農(nóng)地軟法治理的時代使命，根本原因在于農(nóng)民對鄉(xiāng)規(guī)民約的高度認同，這種認同的社會基因包括兩方面，一是鄉(xiāng)規(guī)民約在內(nèi)容上來源于廣大農(nóng)民長期的鄉(xiāng)村生活傳統(tǒng)，是鄉(xiāng)村社會文化傳統(tǒng)的結(jié)晶；二是鄉(xiāng)規(guī)民約由農(nóng)民相互之間通過平等對話和協(xié)商而制定，是鄉(xiāng)村基層協(xié)商民主的產(chǎn)物。前者使鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)地治理中獲得了實質(zhì)性正義，后者則賦予了其程序性的正義。因此，保障鄉(xiāng)規(guī)民約社會實效的實現(xiàn)，根本之途在于完善基層協(xié)商民主制度，使農(nóng)民集體治理土地的意志在正當程序的保障下得以實現(xiàn)。

推進鄉(xiāng)規(guī)民約制定程序的民主化建設(shè)的主要任務(wù)，是排除農(nóng)村基層政權(quán)對農(nóng)民意志的鉗制。雖然在當前的法律與政策的設(shè)計中，農(nóng)村基層政權(quán)應(yīng)當成為農(nóng)民利益的代言人和守護者，但不可否認的是，我國基層鄉(xiāng)村治理的現(xiàn)代化水平仍然不高，基層政權(quán)侵害農(nóng)民利益的案件時有發(fā)生。而鄉(xiāng)規(guī)民約是集體成員相互協(xié)商的結(jié)果，在保障成員民主權(quán)利的前提下，無須基層政權(quán)的直接干預，這樣才能使村民之間的博弈更加公平。鄉(xiāng)規(guī)民約的制定過程，是集體成員相互之間不斷地論辯，使相應(yīng)決策方案逐步被全體成員共同接受的過程，從而使最終的決策、方案能平衡和照顧集體所有成員的利益。［7］在此過程中，基層政權(quán)不可避免地要扮演組織者、引導者的角色，但不得侵害農(nóng)民的民主權(quán)利，不得有損基層民主的正當程序。

在保障鄉(xiāng)規(guī)民約制定程序充分民主化的基礎(chǔ)上，還可以進一步構(gòu)建農(nóng)地糾紛解決機制的民主化程序。基于農(nóng)地所產(chǎn)生的利益糾紛，是鄉(xiāng)村社會糾紛的主要表現(xiàn)形式之一。鄉(xiāng)規(guī)民約對農(nóng)地利益糾紛的解決，可以通過兩種不同路徑進行：一是事前預防機制，即在鄉(xiāng)規(guī)民約制定過程中，集體將各種可能的利益糾紛展現(xiàn)出來，然后通過民主化的程序形成事前的決策，以預防農(nóng)地利益糾紛的出現(xiàn)。在此過程中，應(yīng)強調(diào)村民對于農(nóng)地集體利益的責任，從而促進村民之間的相互理解，最終產(chǎn)生重視集體所有成員利益的具有集體約束力的決策。二是事后解決機制，即在鄉(xiāng)規(guī)民約中僅規(guī)定農(nóng)地利益糾紛的民主協(xié)商機制，但不規(guī)定具體決策內(nèi)容，在農(nóng)地利益糾紛產(chǎn)生之后，再啟動該程序，由村民通過協(xié)商的方式予以解決。無論何種解決機制，均以基層協(xié)商民主為其前提，從而使在此基礎(chǔ)上形成的糾紛解決機制能最大限度地反映和體現(xiàn)集體所有成員在農(nóng)地治理過程中的意志和利益。

（二）強化農(nóng)地行業(yè)規(guī)章與團體章程的自律屬性

農(nóng)地行業(yè)規(guī)章與團體章程的自律屬性，包括兩個方面，即外部自律性與內(nèi)部自律性，前者主要涉及作為行業(yè)規(guī)章、團體章程制定者的行業(yè)協(xié)會、行業(yè)團體與政府部門之間的關(guān)系，后者則主要涉及行業(yè)協(xié)會、行業(yè)團體內(nèi)部成員之間的關(guān)系。以行業(yè)協(xié)會為例，在我國市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型過程中，行業(yè)協(xié)會在數(shù)量上曾出現(xiàn)突飛猛進的發(fā)展趨勢，土地行業(yè)協(xié)會也不例外，中國土地協(xié)會、中國土地投資協(xié)會、中國土地估價師與土地登記代理人協(xié)會等紛紛成立。從生成路徑來看，可以將行業(yè)協(xié)會分成兩類：一類是為了回應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展對政府組織結(jié)構(gòu)改革的需求，由相關(guān)政府部門出面組建的行業(yè)協(xié)會；另一類是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中由社會公眾或相關(guān)單位自發(fā)成立的行業(yè)協(xié)會。目前，后一類行業(yè)協(xié)會因在產(chǎn)生之初即非受政府部門的制約，故其外部自律性基本能夠得到保障，但前一類行業(yè)協(xié)會受其生成路徑的影響，多直接掛靠在相關(guān)政府部門，協(xié)會領(lǐng)導人員也多由政府部門負責人擔任，其外部自律性的保障措施十分薄弱。因此，在政府機構(gòu)改革基礎(chǔ)上產(chǎn)生的行業(yè)協(xié)會，必然受到相關(guān)行政權(quán)力的制約，具有行政權(quán)力變相延伸的色彩，行業(yè)協(xié)會的規(guī)章自治權(quán)無法有效運行。為此，《決定》明確指出要“限期實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)真正脫鉤”。在全面深化改革的進程中，應(yīng)革除政府機構(gòu)轉(zhuǎn)型過程中的弊病，使各類行業(yè)協(xié)會、行業(yè)團體遠離官辦背景，從而擺脫對政府權(quán)力的依賴，維護行業(yè)協(xié)會、行業(yè)團體規(guī)章制定權(quán)的自治屬性，使作為軟法治理淵源的行業(yè)規(guī)章與團體章程得到優(yōu)化。［8］

強化行業(yè)協(xié)會及行業(yè)團體的內(nèi)部自律性，亦是優(yōu)化農(nóng)地軟法治理的重要途徑。由市場經(jīng)濟自發(fā)催生的各類協(xié)會及團體，雖然在外部自律性上較易擺脫政府權(quán)力的支配，但在內(nèi)部自律性上，卻亟待進一步的深化改革。一般而言，自發(fā)型的協(xié)會多由在本行業(yè)中占有一定優(yōu)勢地位的個人或組織發(fā)起，協(xié)會的有效運作，也離不開優(yōu)勢成員的參與。但從實踐情況來看，由于優(yōu)勢成員在協(xié)會中往往居于主導地位，其易利用該地位使協(xié)會成為其謀求自身利益的工具，從而成為協(xié)會內(nèi)部自律性的破壞者。這種破壞的表現(xiàn)形式多樣，如限制弱勢成員在規(guī)章制定過程中的意志表達、利用對規(guī)章制定的主導地位賦予優(yōu)勢成員一票否決權(quán)、消減弱勢成員的內(nèi)部救濟途徑等。行業(yè)協(xié)會、行業(yè)團體是不同價值觀念、不同利益趨向的成員共同組成的社會群體，在協(xié)會規(guī)章、團體章程的制定過程中，不同成員的意志表達和利益維護應(yīng)處于同等地位，優(yōu)勢成員掌控協(xié)會和團體的運作，使在此基礎(chǔ)上制定的規(guī)章、章程很難獲得普遍認同，其軟法治理的實效性也就難以得到保障。因此，我國應(yīng)強化自發(fā)型協(xié)會和團體的內(nèi)部自律性，不同成員在資產(chǎn)、人員、規(guī)模、組織形式等方面的差異，不應(yīng)成為其獲得優(yōu)勢地位的依據(jù)，協(xié)會和團體也不應(yīng)由此蛻變?yōu)閮?yōu)勢成員謀取個體利益的工具。通過構(gòu)建良好的內(nèi)部運作機制，可以保障群體成員平等、自由地表達意志，增強群體的自律性，確保由本群體制定的規(guī)章、章程得到普遍的遵守，從而使規(guī)章、章程在軟法治理方面的獨特效應(yīng)得到良好的發(fā)揮。

（三）優(yōu)化國家政策在農(nóng)地治理中的作用機制

在我國農(nóng)地制度的發(fā)展歷程中，國家政策一直發(fā)揮著主導作用，這與我國的國家治理傳統(tǒng)密不可分。在我國，并沒有經(jīng)歷西方國家從“全能政府”到“多元治理”的變遷過程，而是始終秉持“全能政府”的主導思想，這導致我國的國家治理實踐缺少自由理念和理性精神的洗禮，國家總是意圖掌控社會各領(lǐng)域。［4］在農(nóng)地治理問題上，國家政策亦遍及各個角落，政府幾乎以絕對的政策優(yōu)勢控制了農(nóng)地的所有領(lǐng)域。適應(yīng)國家治理現(xiàn)代化的需要，新一輪的行政體制改革不再側(cè)重于簡單的政府內(nèi)部機構(gòu)的調(diào)整，而是以轉(zhuǎn)變政府職能為主。《決定》明確要求“深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式”。優(yōu)化國家政策在農(nóng)地治理中的作用機制，就是要轉(zhuǎn)變政府在農(nóng)地治理領(lǐng)域的過度干預，使政府主導下制定的政策能夠更好地發(fā)揮治理效應(yīng)。［9］

首先，弱化國家政策在農(nóng)地治理領(lǐng)域的行政強制和行政處罰功能。一方面，對于能夠采用軟性行政手段即可達到治理目的的土地管理事項，不得通過在國家政策中設(shè)定行政強制和行政處罰的方式進行；另一方面，對于不得已需要采用行政強制和行政處罰措施的，政府在制定相應(yīng)的政策時，也應(yīng)適當引入教育環(huán)節(jié)，采用處罰與教育相結(jié)合的治理方式。農(nóng)地涉及廣大農(nóng)民的根本利益，過多的強制和處罰，可能引起農(nóng)民的觸底反彈，不利于國家農(nóng)地治理目標的實現(xiàn)。

其次，減少國家政策對農(nóng)地治理的行政命令和指令性計劃。行政命令和指令性計劃的過度運用，易使政府超出其職能范圍，對農(nóng)地治理構(gòu)成不恰當?shù)母深A，從而抑制了農(nóng)地的市場活力和社會創(chuàng)新力，不僅難以起到提升農(nóng)地治理效率的目標，反而會消解社會在農(nóng)地治理方面的自我修復能力，加大農(nóng)地治理難度。《決定》明確指出“解放和增強社會活力，堅決破除各方面體制機制弊端”，這就要求政府在制定與農(nóng)地有關(guān)的政策時，應(yīng)盡量減少行政命令和指令性計劃，避免形成對增強農(nóng)地活力構(gòu)成限制的體制機制的出現(xiàn)。

再次，增強地方政策對農(nóng)地治理功能的發(fā)揮。農(nóng)地治理問題十分復雜，既有涉及全國性的事項，亦有與各地特點相結(jié)合的地方性事項。過度依賴中央政府制定的全國性土地政策，將會忽視對各地獨特的農(nóng)地問題的治理，從而使農(nóng)地治理目的落空。事實上，各國法治實踐也早已揭示，權(quán)力過分集中于中央政府，基層和地方有職無權(quán)或責大權(quán)小，也必然導致官僚主義和工作效率低下，［10］不利于推進國家治理的現(xiàn)代化。《決定》明確要求：“直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟社會事項，一律下放地方和基層管理。”我國各地經(jīng)濟發(fā)展水平不一，農(nóng)地面臨的治理問題既有共性，也有差異，在推進國家治理現(xiàn)代化的進程中，應(yīng)在理順中央與地方事權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，合理界定地方政府在農(nóng)地治理領(lǐng)域的權(quán)限職責，在制定全國性的農(nóng)地政策的同時，鼓勵地方政府針對本地實踐制定具有針對性的農(nóng)地政策，從而使通過政策的農(nóng)地軟法治理，在國家和地方層面同時發(fā)揮其治理效應(yīng)。

［1］羅豪才,宋功德.軟法亦法［M］.北京:法律出版社,2009.

［2］王名揚.法國行政法［M］.北京:北京大學出版社,2007.

［3］王名揚.美國行政法（上冊）［M］.北京:中國法制出版社,1995.

［4］邢鴻飛,韓軼.中國語境下的軟法治理的內(nèi)涵解讀［J］.行政法學研究,2012,(3).

［5］江必新.國家治理現(xiàn)代化基本問題研究［J］.中南大學學報（社會科學版）,2014,(3).

［6］賴麗華.鄉(xiāng)村治理視域下的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)研究［J］.江西社會科學,2014,(7).

［7］姜民安.完善軟法機制，推進社會公共治理創(chuàng)新［J］.中國法學,2010,(5).

［8］封安波.我國農(nóng)村土地權(quán)利的法經(jīng)濟學思考——從霍布斯定理到科斯定理［J］.法學論壇，2013，（5）.

［9］梅宏.生態(tài)文明理論與我國土地法制建設(shè)［J］.法學論壇，2013，（2）.

［10］薄貴利.推進政府治理現(xiàn)代化［J］.中國行政管理,2014,(5).