反壟斷規制中不正當價格的認定方法

■張志偉

我國《反壟斷法》明確列舉了三類價格濫用行為：不公平定價（包括壟斷高價和壟斷低價）、掠奪性定價和價格歧視。其中，不公平定價是剝削性濫用行為，其本質是一種利用壟斷地位攫取高額利潤，反壟斷法規制的目的是要將價格回復到“合理”水平；掠奪性定價和價格歧視是排他性濫用行為，其本質是通過排擠競爭對手或潛在競爭對手的方式維護自身壟斷地位，反壟斷法規的目的是維護自由的競爭秩序。但是，不論屬于何種濫用，在認定這三類行為是否具有違法性時，《反壟斷法》都要求必須考慮其是否存在“正當理由”。問題是，在如何認定價格本身是否“正當”的問題上，目前還未制定出有效標準，不正當價格的認定問題已然成為理論界和實務界面臨的重大課題。

一、價格濫用行為規制的難題

（一）不公平定價的規制難題

對于不公平定價而言，何謂“不公平”的價格本身難以衡量。它無法用經濟學模型予以解答，只能借助于主觀判斷。在這種情況下，對不公平價格的規制就很可能演變為 “規制權本身的濫用”。這也是有些國家（比如美國）不將其納入反壟斷法規制的原因。美國最高法院曾在Verizon案中指出：“僅僅擁有壟斷力量，以及相伴隨的壟斷高價，不僅不是違法的，而且是自由市場體制的重要元素。”①他們認為不公平定價行為（包括壟斷高價和壟斷低價）的存在自然會吸引潛在競爭者進入相關市場與這些企業分享壟斷利潤，市場競爭本身就能夠將這種壟斷行為帶來的危害撫平，無須反壟斷法的額外介入。

在特定新興行業，價格是否“公平”的認定就更加困難。比如，互聯網企業往往是雙邊市場下的平臺企業，它對平臺一邊用戶收取高價，對平臺另一邊用戶收取低價 （甚至是零價格或負價格）。這種行為是創造需求方規模經濟從而創造市場的一種必要行為，我們很難將其認定為不公平定價行為。

（二）掠奪性定價的規制難題

在經濟學上，對掠奪性定價予以規制的理由是經濟學家阿瑞達和特納1975年提出的 “阿瑞達——特納規則”：企業低于邊際成本銷售商品肯定會虧損，具有市場支配地位的企業虧本銷售，說明企業具有排擠競爭對手的意圖，因此，如果商品的價格低于短期邊際成本，這個價格就可以視為認定掠奪性定價的重要因素。［1］（P254）還有學者進一步主張，具有支配地位的企業哪怕對產品的定價高于平均可變成本，但是只要定價低于產品的平均成本 （包括平均可變成本和平均不變成本），仍然可以構成掠奪性定價。［2］（P284）［3］（P869）這意味著，任何低于企業平均成本定價的行為都可能構成掠奪性定價行為。盡管如此，在實踐中要證明構成掠奪性定價仍然十分困難。典型的掠奪性定價包含兩個階段：一是以低于成本的價格將競爭者排擠出相關市場；二是排擠成功后實施壟斷價格。因此，掠奪性定價包含一個先低后高的定價過程。如果僅有第一個階段而沒有第二個階段，低價信號既可能是掠奪性定價，也可能是競爭性價格。此時，不對這種定價行為予以規制可能效果更優。

（三）價格歧視的規制難題

對于價格歧視而言，僅僅是“價格差異”不構成價格歧視，因為價格差異可能存在諸多合理之處，反壟斷法只對那些“沒有正當理由”的差別定價行為予以規制。在經濟現實中，價格差異普遍存在且具有普遍的效率合理性。比如，賣方對于購買大量產品的買方提供價格折扣而對購買少量產品的買方不提供價格折扣，這種數量折扣顯然具有交易上的合理性。因此，價格歧視也許只是企業應對市場環境和市場競爭的本能反應，與其說它是一種反競爭行為，不如說它本身就是一種競爭行為。也正因為如此，有學者認為，“價格歧視不是反托拉斯法的一個合適目標。在任何情況下，這一現象都超出了法律的有效規制范圍”［4］（P382）。盡管如此，大多數國家仍然將其作為濫用市場支配地位的典型手段之一予以了規制，這是因為法律除了關注效率以外，還關注公平等其他價值。

二、傳統方法的不足及新方法的展望

（一）聯合商標案確立的兩大標準

價格本身是否“正當”或“公平”，是判斷價格濫用行為是否存在“正當理由”的主要標準。聯合商標公司案②是同時被指控實施了不公平定價、掠奪性定價和價格歧視的典型案件，對該案的分析有助于總結價格是否“正當”的傳統認定方法存在哪些經驗和不足。

歐洲法院在聯合商標公司案中，總結了認定價格是否“正當”的兩個標準：一是價格與成本之差“過高”；二是價格本身就是不公平的，或與競爭產品相比是不公平的。［5］（P250-252）第一個標準可以稱之為“成本——價格比較分析法”，這是將經營者的價格與其成本進行比較，允許經營者在企業成本之上合理定價，即公平價格等于成本加合理利潤；第二個標準可以稱之為“相似產品比較分析法”，這是將爭議產品的價格與其他相似產品的價格進行比較，以其他類似產品的價格來推斷爭議產品的價格是否公平。

（二）“成本——價格比較分析法”的不足

針對“成本——價格比較分析法”，歐洲法院在聯合商標公司案中認為，經濟學家已經能夠通過經濟分析確定一個價格是否是正當的。［5］（P253）但是，現實情況并非如此。一方面，現代企業的成本往往難以確定，比如互聯網企業為了實現規模經濟和范圍經濟，往往同時供應多種產品，如何判斷單個產品的成本存在難題；另一方面，什么樣的利潤率是合理的也存在爭議，不同行業的合理利潤明顯是不同的，即便是同一行業在不同的發展階段也具有不同的利潤。對于互聯網產品而言，其邊際成本趨于零，長期平均成本也趨于零，在這種情況下企業哪怕只收取一個很低的價格，也可能被認為具有很高的利潤率。這顯然是不合理的。因此，“成本——價格比較分析法”在運用于特定行業時可能“失靈”。

（三）“相似產品比較分析法”的不足

“相似產品比較分析法”看似比“成本-價格比較分析法”更優，但是目前并沒有發展出更有效的分析手段。歐洲法院曾經指出：“一個擁有市場支配地位的企業，如果服務的價格明顯高于這種服務在其他成員國的價格，并且這種價格水平的比較結果不是偶然的，這種價格差異應被視為是濫用市場支配地位的表現。”［5］（P256）這是將具有市場支配地位的經營者的產品價格與其他國家或地區的經營者的同類產品價格進行比較。但是，這種比較必須考慮不同情境下的價格的可比性問題，即在不同地域或不同時間段，必須考慮產品的價格可能會受到不同因素的影響。如何剔除這些影響因素，已經成為影響比較結果的關鍵問題。

（四）不正當價格認定新方法的展望

很多學者主張學習美國的方式，對不公平價格實行類似于“本身合法”的做法。但是，在歐盟，許多學者和官員并不認同這種說法。他們認為壟斷高價對于消費者福利的影響可能是長期的，如果不介入，將會有損消費者利益。［6］（P91-125）從我國的《反壟斷法》來看，“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”、“沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品”和“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”等表述強調了“公平”和“正當”是反壟斷法的價值考慮因素。由于針對不公平價格行為的救濟往往是價格規制，而競爭執法機關是否掌握了足夠的技能和資源進行價格規制是值得懷疑的，［7］（P575-580）這就很有可能導致“錯殺”的結果。［8］（P97-122）因此，構建有效的認定標準，減低“錯殺”的風險，就顯得十分必要。

一個有效的不正當價格的認定標準至少應該滿足四個條件：（1）定義明晰；（2）具有法律確定性和可預見性；（3）操作簡單；（4）增進福利。前三個條件與濫用行為的認定有關，最后一個條件與救濟有關，即恰當的救濟只有在這樣的情況下才是有效的：價格行為構成了濫用，而禁止濫用行為是為了消除對社會的不利影響。

聯合商標公司案確立的兩大標準無法滿足這四個條件。首先，當前標準沒有指出什么是“公平”、“正當”，因此定義不明晰。其次，在當前標準下，企業作出價格決定之前無法預見到自己的價格決策是否可能違法，因此不具有法律確定性和可預見性。再次，在當前標準下，執法機構很難獲取成本信息，從會計數據出發計算企業的經濟利潤也存在很大困難；而且，即便所有相關信息都可以獲得，判斷一個價格是否與產品的經濟價值之間存在合理比例也是非常困難的。最后，當前標準即便存在阻卻反競爭行為的效應，也可能效果有限，相反，錯殺的可能性更大，因此，當前標準很難增進社會福利。

基于以上分析，筆者認為，最佳的做法是繼續沿用聯合商標公司案確定的兩大標準，并對其加以改進發展新的認定方法。

三、不正當價格認定的新方法：“參考交易比較分析法”

根據認定不正當價格的四大標準，本文嘗試提出一種“參考交易比較分析法”，對價格壟斷行為認定中何謂“正當”予以考察。“參考交易比較分析法”認為，如果一個企業的定價是通過損害其顧客權利的方式來獲得收益，這個定價是不公平的；如果市場條件改變了，企業比“參考交易”施加更差的交易條件維持自身利益，也是不公平的。

（一）參考交易的確定

“參考交易比較分析法”的第一步是確定“參考交易”。基本上存在四種可能：（1）企業過去在相關市場實施的價格；（2）企業在可比較的獨立市場的當前價格；（3）相關市場的類似產品的當前價格；（4）獨立市場的類似產品的當前價格。前兩者是企業自己的價格，后兩者是競爭對手的價格。

相比之下，前兩者更能提供有效信息。理由有三。一是企業和反壟斷執法機關可以直觀地比較價格的變化或差異，從而判斷競爭的變化。二是反壟斷執法機關能夠對價格作更加充分的比較。只有在一種情況下價格比較不能進行，那就是產品是嶄新的（不存在過去的價格），但是在這種情況下不太可能產生濫用行為，因為新產品意味著投資和創新，不僅不會有損競爭，反而有利于促進競爭。三是在競爭者不存在的情況下，后兩者無法拿競爭者的價格做參照。即便存在競爭者，當前企業是否存在濫用行為仍然有待商榷，因為不確定企業當前的價格行為是否會長期存在。所以，將非相關市場的類似產品的價格作為參考價格，對于價格行為是否 “公平”的認定只能發揮極其有限的作用。

（二）實施程序

在確定參考交易價格之后，第二步是確定方法實施的程序 （參見圖1）。其步驟如下：（1）當前的交易價格是否與參考交易價格相近？如果是，價格是公平的；如果不是，進入下一個分析步驟。（2）在當前的價格下，企業獲得的利潤是否明顯比參考交易更大？如果不是，價格是公平的；如果是，價格是不公平的，并進入下個分析步驟。（3）導致更高利潤的原因是什么？如果是因為需求擴大或供給縮小的原因導致了更高的利潤，反壟斷法不應該介入規制，屬于正常的市場變化，價格是公平的；如果是因為缺乏競爭導致了更高的利潤，價格就是不公平的，反壟斷法應予以規制。

圖1 參考交易比較分析法程序結構圖

（三）收益和損失的衡量

在衡量收益和損失的時候，一般假定其他條件不變，企業的收益用利潤（價格減去成本）來計算，消費者的收益用消費者剩余（效用減去價格）來衡量。參考交易比較分析法強調，無論企業的成本、成交的價格如何變化，最終的效率評價只取決于消費者剩余的增加與否。由此可以產生四種情況：（1）如果企業獲得收益是以損害顧客收益的方式實現的，價格是不公平的；（2）如果企業在獲得收益的同時顧客也獲得收益，價格是公平的；（3）如果新的定價使得企業根本沒有獲得收益，但是顧客獲得了收益，價格是公平的；（4）如果企業的定價使得需求雙方都沒有獲得收益，價格是不公平的。

（四）參考交易法的優點

相比于聯合商標公司案提供的標準，參考交易比較分析法更能滿足一個有效標準的四個條件：定義明晰、具有法律確定性和可預見性、操作簡單和增進福利。

第一，參考交易比較分析法定義清晰,它建立在社會中大多數人所認同的“公平”價值的基礎之上，可以解釋什么時候以及為什么相對于可比價格而言當前價格是不公平的。

第二，參考交易比較分析法具有更強的法律確定性和可預見性，因為企業都十分清楚自己過去的定價，可以將其作為最佳參照。企業會認識到，如果他們現在的定價大大高于或低于過去定價，將有可能被認定為構成濫用。

第三，參考交易比較分析法操作簡單，幾乎所有案件都可以進行比較，而且不需要太復雜的分析。該標準的唯一缺陷是沒有考慮非價格因素（比如產品質量）。因此，如果在一段時間內產品質量發生了改變，需要在價格和非價格因素之間進行微妙的權衡，這會增加一定的復雜性。此外，更大的困難在于：如果企業同時經營多種產品或在多個市場運營，還涉及企業的成本是如何在不同產品或市場之間分配的，然而，這些困難相比于其他參照物來說并不顯著。

第四，參考交易比較分析法能夠增進社會福利。該標準能夠增進企業勝訴的可能性，因此除了例外情況，該標準在司法中的適用將會增進社會福利。當然如果適用不當，該標準也可能導致錯殺風險。為了避免錯殺，執法機構應該在適用該標準時施加較高的舉證責任：只有在企業獲得了實質性的利益或顧客權利被嚴重侵害的情況下，價格才能夠被認為是不公平的。

四、我國不正當價格認定的實現途徑

（一）完善相關立法

實際上，在《反壟斷法》頒布之前，我國就已經存在針對價格壟斷的禁止性規定。比如《價格法》第14條第7項規定：經營者不得違反法律、法規的規定牟取暴利。《制止價格壟斷行為暫行規定》第6條規定：經營者不得憑借市場支配地位，違反法律法規的規定牟取暴利。但是，這些規定都沒有對何為不正當價格作出界定。值得注意的是，1995年發布的 《制止牟取暴利的暫行規定》規定了商品的價格和服務的收費標準（統稱價格）應當符合下列要求：某一商品或者服務的價格水平、差價率或者利潤率不超過同一地區、同一期間、同一檔次、同種商品或者服務的市場平均價格、平均差價率或平均利潤率的合理幅度。該規定提供了判斷相似產品之間價格是否合理的“四個同一”和“三個平均”標準。但是，該標準也僅僅提供了分析正當價格的幾個角度，即平均價格、平均差價率或平均利潤率，并沒有提供明確的認定方法。

筆者建議在上述規定的基礎上，通過修訂《反壟斷法》或制定實施細則或指南的方式，將“參考交易比較分析法”納入我國反壟斷規則中，即將企業過去在相關市場實施的價格（時間比較）和在可比較的獨立市場的當前價格（空間比較）作為價格正當與否的判斷標準納入到相關立法或指南中，作為衡量不正當價格的標準。比如可以規定：“在認定價格是否正當時，可以將經營者當前在相關市場實施的價格與參考價格作比較。參考價格主要是指經營者過去在相關市場實施的價格和當前在可比較的獨立市場實施的相關價格。如果當前價格與參考價格差異較大，可以推定價格是不正當的。”當然，這種推定仍然是可以推翻的，前提是經營者能夠證明導致價格差異的原因是其他原因 （比如需求擴大或供給縮小等市場原因）造成的。

(二)細化行政執法標準

在電信和聯通反壟斷調查一案③中，執法部門認定其是否存在價格歧視的主要方法是 “成本——價格分析方法”，即觀察電信、聯通的價格行為是否是其成本的合理反映。這就引發了到底采納何種成本作為成本標準的爭議。根據國外先例，邊際成本、平均可變成本、平均可避免成本、長期平均增量成本等都可以作為成本標準。如果考慮機會成本，電信、聯通的行為就更具有合理性。但是，美國和歐盟都不是基于“機會成本”的概念來分析價格歧視，而是基于現實交易中實際發生的成本，特別是那些能夠為客觀的事實和數據來證明的成本。［9］可見，價格歧視本身的效率合理性以及《反壟斷法》中對“條件相同的交易相對人”和“正當理由”的規定的不確定性，使得依據價格歧視條款來認定電信、聯通的行為引發了諸多爭議。

在立法或指南尚未出臺的情況下，建議執法部門可以嘗試使用 “參考價格比較分析法”，在積累經驗和觀察效果的基礎上，逐步將其納入到立法或指南中。實際上，如果電信聯通案中能夠使用“參考價格比較分析法”，認定的結果就會更加明確。比如，通過比較電信、聯通過去在相關市場實施的價格和在可比較的獨立市場的當前價格，其違法性就比較明顯了。

（三）修改司法解釋

華為訴IDC案是目前中國運用“參考比較交易法”的有益嘗試。2011年，華為公司向深圳市中級人民法院提出兩起訴訟：第一，以IDC濫用市場支配地位為由，請求法院判令其停止壟斷行為，并索賠人民幣2000萬元；第二，請求法院按照公平原則判定IDC的專利許可費率。④后者直接涉及不正當價格的認定。2013年，廣東省高級人民法院作出終審判決：維持深圳市中級人民法院對華為訴IDC兩案的一審判決，判定美國IDC公司構成壟斷，賠償華為公司2000萬元人民幣，并確認將2%的許可費率降低為0.019%。⑤

廣東省高級人民法院的依據主要有：第一，IDC對華為的4次報價均明顯高于對其他公司的許可，甚至高達百倍；第二，針對全球手機銷量遠不如蘋果、三星等的華為公司索要高價明顯缺乏正當性、合理性；第三，為迫使華為免費許可其名下所有專利給IDC使用，反而提起“337調查”和訴訟，強迫給予免費交叉許可。這明顯違反了IDC自己向歐洲電信標準化協會承諾的FRAND原則（公平、合理、無歧視）。因此法院確認，IDC實施了不公平的高價銷售行為，構成壟斷行為。

以上分析實際上已經隱含運用 “參考比較交易法”，即將IDC對華為收取的許可費與其在其他獨立市場收取的價格作比較，得出了價格不正當的結論。該案為在司法實踐中引入參考交易比較法提供了指導。但是，僅僅在個案中運用并未形成普遍做法。而且，該案僅僅使用了空間比較的方法，并沒有機會采用時間比較的做法。因此，建議通過修改司法解釋的方式，使得“參考交易比較分析法”成為司法的普遍做法。

注釋：

①通過此案,美國聯邦最高法院再次重申對待反托拉斯問題必須審慎，管制機構的不恰當管制行為會破壞競爭秩序，保護競爭秩序是反托拉斯法的終極目的。See Verizon Communications Inc.，Petitioner V.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP(02-682)，540 U.S.398(2004).

②在該案中，聯合商標公司在丹麥、德國的香蕉定價高出其在愛爾蘭的定價，且其在愛爾蘭的香蕉價格是虧損價格。歐洲法院在這個案件中確立了判斷 “不公平價格”的兩大經典標準。See United Brands Company and U-nited Brands Continental BV v.Commission of the European Communities’Chiquita Bananas,Case 27/76.C.M.L.R.429.E.C.R.207,1978.

③在2011年發改委針對電信和聯通發起的反壟斷調查中，電信、聯通被認定為在互聯網接入服務業務領域對其他經營者實施了價格歧視。但是這種價格歧視是否存在“正當理由”，理論界存在爭議。有學者認為，考慮到競爭的機會成本，上述行為具有合理性；還有學者認為，上述行為更宜被認定為“價格擠壓”而非價格歧視。雖然最終該案由于執法部門接受了電信、聯通的“整改”承諾而沒有在“正當理由”的認定方面得出結論，但是已經反映出價格行為正當與否的認定是一個備受爭議的問題。

④參見廣東省深圳市中級人民法院民事判決書（2011）深中法知民初字第857號。

⑤參見廣東省高級人民法院民事判決書（2013）粵高法民三終字第306號。

［1］(美)馬歇爾·C.霍華德.美國反托拉斯法與貿易法規［M］.孫南申,譯.北京：中國社會科學出版社,1991.

［2］Williamson.Predatory Pricing,A Strategy and Welfare Analysis,87 Yale L.J.1977.

［3］Scherer,Predatory Pricing and the Sherman Act:A Comment,87 Harv.L.Rev.1976.

［4］Robert H.Bork,The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself,the Free Press,1993.

［5］United Brands Company and United Brands Continental BV v.Commission of the European Communities’Chiquita Bananas,Case 27/76.C.M.L.R.429.E.C.R.207,1978.

［6］Motta,Massimo&Alexandre de Streel,Excessive Pricing and Price Squeeze under EU Law,in European Competition Law Annual 2003:What Is an Abuseof a Dominant Position?,ed.by Claus-Dieter Ehlermann and Isabela Atanasiu,Hart Publishing,2006.

［7］Blumenthal,William,Discussant Comments on Exploitative Abuses under Article 82 EC.,in European Competition Annual 2007,A Reformed Approach to Article 82 EC,ed.by Claus-Dieter Ehlermann and Mel Marquis,Hart Publishing,2008.

［8］Evans,David S.&A.Jorge Padilla,Excessive Prices:Using Economics to Define Administrable Legal Rules,Journal of Competition Law and Economics,2005.

［9］肖偉志.價格歧視的反壟斷法規制［M］.北京：中國政法大學出版社,2012.