非居民企業間接股權轉讓反避稅法律問題研究
——以“合理商業目的”認定為視角

歐陽天健

(華東政法大學 經濟法學院，上海200042)

非居民企業間接股權轉讓反避稅法律問題研究
——以“合理商業目的”認定為視角

歐陽天健

(華東政法大學 經濟法學院，上海200042)

在經濟全球化浪潮下，資本流動成為常態，非居民企業間股權轉讓的現象越來越多。但股權轉讓往往異化為企業避稅的外衣，包括我國在內的世界各國為此均制定了相關法律規范對這一問題進行規制。而規制的核心則在于股權轉讓過程中“合理商業目的”該如何認定。但在現行規范之下，我國法律對合理商業目的的認定尚有不完備之處，在操作過程中往往賦予了稅務主管機關過大的自由裁量權，不利于納稅人權利的保護。出現這一問題的根源在于立法理念上國庫主義思想依然盛行，同時缺乏科學的程序性規則引導。因此，在未來構建反避稅法律體系的過程中，應當讓稅法回歸其“謙益性”屬性，并在此理念的指導之下完善具體制度的建構。

非居民企業；間接轉讓；股權；反避稅

一、非居民企業間的股權轉讓與稅收規避

伴隨著經濟全球化的浪潮，以股權轉讓為主要特征的資本跨國間流動日益頻繁。我國改革開放已有三十余年，融入全球經濟一體化的程度逐步深入，非居民企業擁有并轉讓我國居民企業股權的情況也越來越多。一方面，股權轉讓是實現資源優化配置、優化產業結構的重要途徑，另一方面，非居民企業間的股權轉讓，尤其是間接股權轉讓也成了一種新型的避稅手段，引發了立法者、執法者以及學界的廣泛關注。具體而言，根據我國《企業所得稅法》第3條及《企業所得稅法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第7條第3款之規定，權益性投資轉讓所得的來源地為被投資企業所在地。因此，企業為了避免直接轉讓其持有的中國居民企業股權而產生的所得稅負擔，往往采取一種特別的股權架構，即在其與被轉讓的中國居民企業之間插入一家成立于“避稅港”①地區的中間控股公司，由后者持有居民企業的股權。按照這樣的股權價格，只要向受讓方轉讓中間控股公司，就可以實現間接轉讓居民企業股權的交易目的。同時，由于轉讓的是對中間控股公司的股權，中間控股公司作為形式上的被投資企業，所在地為境外，根據《企業所得稅法》規定，股權轉讓收入并非源于中國境內，所以非居民企業轉讓中間控股公司的股權不產生對中國的納稅義務。

這種避稅行為究竟是否是一種違法行為，在學術界始終有爭議。支持者如印度大法官Reddy認為，避稅是“規避征稅而又不違反法律的藝術”[1]。他認為，企業作為“經濟人”，追求利潤最大化并無不妥，只要不違反法律的強制性規范，即有權利對自己的交易行為進行安排。的確，避稅行為不同于逃稅行為，逃稅行為是指納稅人規避已經產生的納稅義務，而避稅行為所規避的納稅義務，從其法律構成來看尚未產生[2]。這一點從立法者的立法導向中也可以明確看出。根據我國《企業所得稅法》第47條，對于逃稅行為，法律要求當事人在繳清稅款的同時要承擔滯納金和罰款，甚至要面對刑事處罰；而根據該法第48條以及《特別納稅調整辦法(試行)》第48條的規定，對于避稅行為，法律僅要求繳清稅款和承擔利息。學者們由此得出，將避稅行為界定為違法行為確不妥當。而反對者如日本法學家田中二郎則認為，避稅行為侵蝕了國家的稅收利益，應當通過實質課稅原則這一“宣言性、確認性”的規定予以規制[3]87。如今，伴隨著公法私法化的浪潮，絕對的國庫主義和私權至上的思想都已成為歷史。在當代稅法中，我們一般把避稅行為視為一種脫法行為，并通過法律規定，以特別納稅調整的方式對這些避稅行為進行調整，實現國家利益與私人權益之間的融合。就非居民企業股權間接轉讓的具體行為來說，對中間控股公司的設立及通過該公司進行的轉讓就可以理解為稅收規避與稅收節省中的法律事實擬制。至于這樣的轉讓是否屬于稅收規避，則要看中間控股公司的設立與實際達到的經濟目的是否相匹配；如果中間控股公司的存在是完全基于減輕稅收負擔的考慮，而沒有經濟實質的目的，則將被認定為稅收規避。

二、從制度建構到理念分析

(一)制度建構

如上所述，非居民企業股權的間接轉讓作為一種國際通行的避稅方法，始終是各國稅務主管部門規制的重點。法律對這一行為的規制由來已久，我國亦不例外。《企業所得稅法》第47條、48條規定，企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整，并補繳稅款、加征利息。《實施條例》第120條則對《企業所得稅法》中所提出的“不合理商業目的”進行了細化。隨后，國家稅務總局又于2009年頒布了《國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》(國稅函[2009]698號文件)(以下簡稱“698號文”)。由于非居民企業股權轉讓問題的復雜性，近日，國家稅務總局又公布了《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》(國稅公告[2015]7號)(以下簡稱“7號公告”)，對這一問題再作規定。7號公告的出臺，修正了698號文中的相關內容。至此，我國在這一問題上形成了一套從法律到行政法規再到部門規章的完整法律體系。《企業所得稅法》及其《實施條例》以及698號文中關于非居民企業間接股權轉讓的反避稅問題，已有眾多學者研究，可謂前人之述備矣。下文將著重從7號公告出發，分析立法者在這一問題上的“制度創新”。

在長期的實踐過程中，各國稅務機關普遍認為，股權間接轉讓是否具有“合理商業目的”是對這一交易行為定性的關鍵之所在。合理商業目的原則最早出現在美國，在Gregory訴Helvering一案中，美國最高法院認為，公司間接轉讓股權如僅僅為了稅收目的，無權享受稅收優惠，間接股權轉讓必須有合法的商業目的，才能被定義為合法的節稅行為。大法官Leraned Hand認為，“在解釋規范商業交易或工業交易的成文法用詞時，我們對交易的理解是，交易是處于商業或工業原因而達成的交易，不包括僅僅為了避稅，沒有其他原因的交易”[4]374。那么，如何理解“缺乏合理商業目的”呢？在國際上，立法者一般通過類型化的方式將之歸納，例如根據德國1994年《反濫用與技術修正法》規定，如果某一交易符合如下條件：①有明確的避稅意圖；②合法的形式安排必須與這一安排的特定經濟目的不符；③必須不存在能證明其行為正當性的其他經濟目的，則該交易行為將被認定為不具有合理商業目的。由此不難看出，合理商業目的的判斷在要求高技術性的同時，其本身也具有相當的主觀性。在我國，稅務機關通常會將“獲取稅收利益”作為否定擁有合理商業目的的證據。但試問，哪個企業在進行商業安排時不需要考慮稅收成本呢？企業作為理性的經濟人，其追求的必然是利潤的最大化。因此，從某種程度上來講，“獲取稅收利益”本身就屬于一種合理的商業目的。在這種情況下，《實施條例》第120條所認定的“以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”不具有合理商業目的，實質上是一種法律擬制，人為地將稅收利益從合理商業目的中剝離出來。也就是說，單純的稅收目的不能作為可接受的商業目的，商業目的必須表現為一種非稅目的。而當一項交易行為極可能帶來稅收利益，有可能帶來非稅利益的時候，按國際慣例，“應當將可能量化的稅收利益與商業利益進行比較衡量，比較孰輕孰重，且這一衡量須基于客觀交易結果，而非主觀動機衡量”[5]。在此理論之下，加之國際經驗和國內實踐的總結，7號公告對一個轉讓行為是否具有合理商業目的規定了一套系統的評判標準，這一標準共八項，歸納起來可以分為如下三個因素，如這三個因素都符合，則可被認定為具有合理商業目的。

首先，應當考量股權轉讓的所得是否主要來源于中國境內。7號公告第3條規定，在考慮商業目的原則時，應分析境外企業股權主要價值是否直接或間接來自于中國應稅財產以及境外企業資產是否主要由直接或間接在中國境內的投資構成，或其取得的收入是否主要直接或間接來源于中國境內。這一規定本無疑義，但是，在短短的兩句話中，立法者用了三個“主要”，而公告本身并沒有對什么是“主要”進行界定。這就會導致各地的稅務部門在進行反避稅調查時對這一法條的理解產生差異。此外，對于法條中股權價值的認定也應進一步明確，此處所說“價值”究竟是市場價值、賬面價值，還是評估報告中的價值？眾所周知，法律的生命在于它的穩定性與可預期性，“民不知法而畏法”的時代已經過去，如此規定勢必會造成企業在對自己的股權交易行為進行檢視時產生障礙。

其次，需對境外企業即間接持股方是否擁有經濟實質進行評估，比如企業有實際履行的功能和承擔風險的能力則可認定該企業具有經濟實質；如果中間控股公司被認定為不具有經濟實質，則該項交易就極有可能被“一票否決”。評價持股方是否擁有經濟實質，并非我國獨創制原則。在美國，只要交易實質內容與形式不符，就被認定為“虛假”的[6]。在廣泛的實踐過程中，這一規則被廣泛運用。我國也不例外，在7號公告出臺之前，是否擁有經濟實質就已經作為一個判斷標準廣泛運用于反避稅工作中了。2010年，揚州市江都區國稅局就曾以“無雇員、無其他資產和負債、無其他投資、無其他經營業務”[7]為理由，認定設立于香港的持股公司不具有經濟實質，屬于設立在避稅港區的特殊目的公司(SPV 即Special Purpose Vehicle)，從而適用一般反避稅條款對其進行規制。這一規則的運用，使該案成為當年轟動一時的稅案。但是，在實際操作中，經濟實質認定非常困難，具有很強的主觀性。7號公告僅羅列了實際履行功能和風險承擔能力這兩個判斷標準，顯然無法指導稅務機關在實際操作中的認定工作。這使得“經濟實質”成了一種高度抽象和概括的一般反避稅條款，在缺乏配套法規和解釋支撐的情況下，這種含糊的法條表述無法給商事主體與行政主體明確的內涵和外延，因此缺乏可操作性和可預期性。

再次，7號公告首次引入了“可替代性”測試來判斷企業間接轉讓股權是否只是為了攫取稅收利益。即考量在直接轉讓的模式下，企業是否可以獲得除稅收利益以外的相同的商業結果。可替代性測試發源于澳大利亞，根據澳大利亞1981年《所得稅評估法》第Ⅳ章規定，澳大利亞的稅務機關在判斷交易行為是否具有商業目的時應適用可替代性測試。從澳大利亞的稅務實踐中我們看到，可替代性測試將可能對整個間接轉讓的控股鏈甚至供應鏈價值進行全面的技術分析。在大多數情況下，中間公司存在的必要性將受到質疑[8]。

(二)制度背后所蘊藏的立法理念

追根溯源，7號公告中所取得的成就與存在的問題都與我國在反避稅問題上的立法理念有著密切聯系。在許多學者的論述中，習慣將我國立法者對于反避稅問題的態度，尤其是對于間接股權轉讓問題的態度，歸結于稅法實質課稅原則在立法中的體現。所謂實質課稅原則，產生的根源在于國家、征稅機關、納稅人在稅收立法及執法層面的博弈[9]139。根據世界經合組織(OECD)頒布的《稅收協定范本》中所規定的，實質課稅原則一方面是要防止濫用協定優惠避稅，以類似于公司法上“戳破公司面紗”的方式，“穿透”特殊目的公司，向股權的實際轉讓者征稅；在另一方面，反避稅也不得妨礙正常的業務，即在保護納稅人正當業務方面也應當體現出“實質重于形式”的精神，切實保障納稅人的合法權利。反觀我國，筆者認為，如今在反避稅問題上立法者所體現的實質課稅原則并不完整，對實質課稅原則存在著片面理解，并在此之外滲透出強烈的國庫主義思想。首先，我國反避稅立法以及實踐的主要目的更多的是從“管理”角度出發，以保障稅款及時足額征收。這一點從媒體報章對反避稅案件的報道大多以巨額稅款入庫作為文章主旨予以報道即可看出②。其次，通過對698號文、7號公告等規范性法律文件的解讀，我們不難看出，稅務機關在這一問題上對于合理商業目的的界定往往不認可協議安排繞過或抵觸稅法的規定，對企業的稅務籌劃采取預設避稅立場[10]45。這主要表現為：在反避稅問題上對“合理商業目的”界定的單方性，稅務機關在關注企業商業目的實質的同時，對納稅人沒有給予充分的程序性保障。如前文所述，我國法律在間接轉讓股權反避稅規制上的表述存在很大的不確定性，法律并不能給作為以“經濟人”假設為前提的納稅人設定嚴格區分什么是“形式合法的避稅”，什么是 “實質違法的避稅”的一般義務， 法律只能對此作事后的個別評價[11]。同時，稅務案件司法化程度低，司法判例缺失。在這種立法、司法均處于弱勢的情況下，行政權力的擴張是其必然結果，即各類規范性法律文件中均未設計出一套科學合理的程序性規則。在7號公告中，僅規定了稅務機關有權要求涉案企業提供資料，并根據資料和調查進行稅款的征繳。稅務機關在反避稅過程中的強勢主導地位，實際上淡化了行政機關在實施具體行政行為時相對人所擁有的抗辯申訴權。加之反避稅擁有長達十年的追溯期，這就導致每一項商業安排背后都隱藏著巨大的制度風險。

三、未來發展路徑構建

(一)具體制度層面

“7號公告”的出臺，其目的在于對非居民企業股權轉讓進行規范，對相關問題加以釋明。但正如上文所述，公告中的一些內容語焉不詳，在企業決策時無疑會帶來很大的制度風險。因此，國家稅務總局有必要對其進一步細化。首先，在股權轉讓所得來源問題上，應對“主要來源于中國境內”的“主要”二字具體量化，以維護稅法的統一性。筆者建議將“主要”確定為50%為宜。其次，“七號公告”中多次出現“股權價值”這樣的提法，此處價值應該如何認定，也應明確。筆者建議，此處應以公允價值認定為宜，畢竟如賬面價值和評估報告中的價值認定，容易造成轉移定價行為的發生。同樣，如將認定權完全交于稅務機關，也易發生尋租行為。所以，對于公允價值的確定應納入第三方評價機制，以確保制度的公平合理性。再次，在對企業經濟實質的認定上，“7號公告”中列舉了兩個標準，即企業實際履行能力和承擔風險能力。筆者認為，這兩點都有必要進行細化。在企業實際履行問題上，筆者認為可以借鑒美國稅收法案中的規定，即只要有盈利的預期，會產生合理的收益即可。那么，合理收益應該如何認定呢？根據美國最新司法判例，如果系征交易所產生的稅后回報與可比交易所取得的利益實質相當，則該交易具有經濟實質。反之，如系征交易所產生的稅后回報明顯高于可比交易，則不認為具有經濟實質[12]。對于風險承擔能力也應細化，綜合來說，應考量如下幾方面內容：(1)外部環境，諸如經濟政策、市場波動等；(2)公司結構特征；(3)財務情況，如運營能力、償債能力等；(4)公司治理；(5)外部監督和風險經歷這幾個方面[13]。同樣的，風險承擔能力評估也應納入第三方衡量機制，以確保稅法的公平適用。

(二)稅收法定主義下的稅法謙益性回歸

從更為深層的角度來講，立法原則的缺陷是制度不完備性的根源之所在。我國的稅收立法應從奉國庫主義為圭臬逐漸轉向更加重視稅收法定與實質課稅二者的結合。需要強調的是，實質課稅原則與稅收法定主義二者之間并不矛盾。盡管實質課稅原則和稅收法定原則在一定程度上存在某種差異，但從更深層次來看，實質課稅原則和稅收法定主義是一種相互補充和協調的關系。實質課稅原則可以有效彌補因稅收法定原則追求的形式公平而犧牲的個體公平，從而實現實質公平，保護了納稅人的合法權益。因此，實質課稅原則與稅收公平原則并不是單純的沖突和對立關系，兩者在更深層次上是一種相互補充和協調的關系[14]。具體而言，在理想狀態下，我們應當構建一套完整的涉外稅收法律體系。在新一輪《外商投資法》修訂過程中，我們遺憾地發現，稅收法律制度并未納入其中。而現行的法律規范層級太低，難免帶有行政機關甚至是行政首長的意志，容易造成法律適用上的沖突與混亂。所以，建立一套高層級的法律體系是最為理想化的選擇。在法律之外的避稅行為則應當為稅法的謙益性所容忍，由此減少的稅收收入則是一個國家在法制建設過程中所必須付出的制度成本。

四、結語

我國目前正在向稅收國家轉型，在追求稅收實質正義的同時，也應當對程序正義予以相當程度的關注，這就要求立法者在立法過程中以精確的表述和完備的程序給予納稅人以保障。這既是法律穩定性、可預期性的必然要求，也是稅收法治建設的題中應有之義。這就要求我國構建一套立法層級高、法律規范明確的非居民企業間接股權轉讓反避稅法律體系，希望本文能為此盡綿薄之力。

注 釋：

①我國通常將稅率極低甚至對注冊企業不課征任何稅收，僅收取少量登記費的國家或地區稱為“避稅港”，常見的避稅港有英屬維爾京群島(BVI)、開曼群島、百慕大等。

②例如參見徐云翔、趙軍、宋雁《最大單筆間接轉讓股權非居民稅款入庫》，載《中國稅務報》，2010年6月9日；陽荔《深圳國稅局成立以來涉案金額最大的反避稅案結案》，載《廣州日報》2012年6月19日，第A20版。

[1]Mcdowell & Co Limited v CTO154ITR 148[1985](India)[Z].

[2]任超,成威.我國一般反避稅規則的理解適用問題[J].財會月刊,2014(6).

[3][日]北野弘久：日本稅法學原論[M].郭美松,等,譯.北京：中國檢察出版社,2008.

[4][美]羅伊·羅哈吉.國際稅收基礎[M].林海寧,范文祥,譯.北京:北京大學出版社,2006.

[5]IRC v Brebner(1967)2AC(UK); IRC v Plummer(1979)STC793(UK)[Z].

[6]James Kessler.What is and what is not a Sham[J].The offshore & International Review, 2000,Volume 9.

[7]陳少英.論公司法人格否認制度在反避稅中的適用[J].法學家,2011(5).

[8]安永會計師事務所.國家稅務總局就非居民企業間接轉讓中國財產的稅務問題應予以進一步明確[J].中國稅務及投資資訊,2015(3).

[9]陳少英.稅法基本理論專題研究[M].北京:北京大學出版社,2009.

[10]劉劍文,王樺宇.兩岸稅法比較研究[M].北京:北京大學出版社,2015.

[11]詹衛星,李志春.納稅人權利保護下的一般反避稅條款探討[J].湖南財經高等專科學校學報,2009(6).

[12]霍昱廷.論經濟實質原則在企業并購稅法中的運用[D].武漢:武漢大學,2013.

[13]潘琰,胡海全.企業風險承受能力應該如何評價[J].福州大學學報(哲學社會科學版)，2013(1).

[14]姜美,何長松.我國實質課稅原則的立法建議[J].江西社會科學,2013(9).

【責任編輯：李維樂】

2015-03-25

歐陽天健(1990—)，男，福建福州人，博士生，主要從事經濟法、財稅法研究。

D922.29；F810.42

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1672-3600(2015)07-0109-04