行政強拆賠償案件中損害事實的舉證責任*

李年清

(中國政法大學法學院，北京 100088)

隨著我國城鎮化進程的不斷深入，涉及強制拆遷和拆除違法建筑物的行政爭議大量涌現。其中，基于行政程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據甚至無法提供證據的行政賠償問題日益突出。由于房屋或者違法建筑物已被拆除，相關證據難以固定，因此，如何確定賠償申請人的損失數額，一直是困擾行政審判的難點問題。在行政審判實踐中，許多行政強拆已被確認違法，但是，行政相對人由于行政機關程序違法導致其難以就損害事實提供充分證據而被法院駁回賠償請求。行政行為違法而受害人的損害卻無法獲得救濟，顯然不符合《國家賠償法》維護行政相對人合法權益的立法精神。

本文首先對我國法上行政賠償損害事實舉證責任的規定進行梳理和分析，指出現有立法規范存在的缺失，結合8個違法強制拆除行政賠償案例〔1〕本文所使用的行政強拆案例主要由兩個部分構成:第一部分案例材料來源于最高人民法院副院長江必新大法官主編的《中國行政審判案例》，由中國法制出版社出版，目前已出4卷;第二部分案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統”。來進行實證地考察、分析、評價和總結我國行政賠償案件中，由于行政機關違反法定程序致使行政相對人陷入舉證困境情形下原告損害事實的舉證責任，冀望有助于今后行政強拆案件中受害人可以獲得公平的權利救濟。

一、行政賠償損害事實舉證責任的立法規定

目前，我國現有立法涉及行政賠償損害事實舉證責任的規定主要有4條:(1)《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟若干解釋》)第27條第3項規定:“原告對下列事項承擔舉證責任:(三)在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實”;(2)《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)第5條規定:“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”(3)《國家賠償法》第15條第1款規定:“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據。”(4)《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的解釋》(以下簡稱《行政賠償若干解釋》)第32條規定:“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數額方面的證據。”

根據證據法理論通說，舉證責任主要包括兩方面的含義:一是行為意義上的舉證責任，是指當事人對自己提出的主張有提供證據的責任，即通常所稱的“誰主張，誰舉證”;二是結果意義上的舉證責任，即待證事實真偽不明時，由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任〔2〕江必新.《中華人民共和國國家賠償法》條文理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2010.151.。以此概念判斷，《行政訴訟若干解釋》第27條和《行政賠償若干解釋》第32條規定意義上的“舉證責任”是指結果意義上的舉證責任。《證據規定》第5條的規定，“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據”，雖未明確使用“舉證責任”的表述，但結合《證據規定》第1條和第4條的規定，可知，該條規定的內容也是結果意義上的舉證責任。《國家賠償法》第15條第1款的規定，“賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張應當提供證據”，應指行為意義上的舉證責任。

綜上分析，我國法上行政賠償損害事實舉證責任包括兩個層次的內容:(1)行為意義上的舉證責任:原告對損害事實的訴訟主張應當提供證據;被告對不予賠償或者減少賠償的訴訟主張應當提供證據。(2)結果意義上的舉證責任:行為意義上的舉證和言詞辯論完成之后，行政賠償損害事實仍然真偽不明的，原告應當承擔不利后果。本文中的“舉證責任”意指結果意義上的舉證責任。

二、規范的缺失:行政程序違法下相對人證明受阻難以獲得救濟

(一)救濟的困境:行政程序違反下行政相對人的證明受阻

近十年來，隨著城鎮化建設的深入，強制拆遷和違法建筑物強制拆除的行政賠償案件大量涌現〔3〕通州拆除違法建設行政案件激增，占受案總數31%［EB/OL］.(2010-05-06)［2014-10-21］.中國新聞網.http://www.chinanews.com/estate/estate-tswq/news/2010/05-06/2266605.shtml.。由于我國行政法治建設起步較晚，在房屋拆遷和違法建筑物強制拆除行為中，行政機關經常存在一些程序違法的情形，常見的包括:(1)強制拆除前:未送達強制拆除決定書;未對建筑物的價值進行評估。(2)強制拆除時:沒有轉移建筑物內的物品;沒有制作扣押物品清單;沒有對房屋內物品進行公證保存;沒有通知當事人在場;沒有制作現場筆錄并由當事人或見證人簽字確認。(3)強制拆除后:沒有妥善保管當事人的財物。行政機關違反程序實施強制拆除行為，會導致相對人的舉證遇到很多困難，即所謂的“證明受阻”。證明受阻，也稱為舉證妨礙，是指負有舉證責任的一方當事人由于對方當事人的違法行為妨礙了證據的提出，因而導致證明不能，面臨敗訴的風險。在行政強拆賠償案件中，原告的舉證妨礙是由于行政機關在強制拆除過程中，存在未對建筑物內的物品進行轉移登記保存、未制作扣押物品清單或者未制作現場筆錄等程序違法的情形，由于建筑物已被清除，物品已經滅失，相關證據難以固定，導致原告很難獲得能夠證明其損失的證據，使得損害事實處于真偽不明的狀態。此時按照我國法上的規定，原告應當承擔損害事實的舉證責任，由于證明受阻，導致舉證不能，法院將駁回原告的賠償請求。

因此，行政機關程序違法造成相對人證明受阻，按照我國法上的規定，原告應當承擔損害事實的舉證責任，此時將造成行政機關的行為雖然被確認為違法行為而相對人的損害卻無法得到救濟的局面。這對相對人而言顯然是不公平的。我國行政賠償損害事實舉證責任的現行規定，對于行政機關程序違法造成相對人難以就損害事實無法充分提供證據甚至無法提供證據的情形，未對之作出特殊考量和處理，規范的缺失是顯而易見的。

(二)救濟的窘境:贏得訴訟卻失去賠償

在“李自龍訴長沙市城市管理綜合執法支隊岳麓區大隊等房屋拆遷行政強制及行政賠償糾紛案”中，法院認為被告拆除決定書并未有效送達，不能支持強制拆除行為的合法性，且強制拆除時的執法程序不合法，故確認該強制拆除行為違法。根據《行政訴訟若干解釋》第27條的規定，原告在一并提起的行政賠償訴訟中，應當承擔證明其因受被訴行為侵害而遭受損失的事實的舉證責任，本案原告提出賠償請求的事實依據是其自行制作的財產清單，該清單不具有客觀性，不能印證被拆除的房屋內有清單上面的財產存在，故其要求被告賠償80萬元損失的訴訟請求無事實和法律依據，法院不予支持〔4〕湖南省長沙市岳麓區人民法院(2009)岳行初字第15號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統”，法寶引證碼CLI.C.200589。。

在“洛江奇龍石雕廠訴泉州市城市建設監察支隊強制拆除違法搭蓋廠房屋面并提出行政賠償案”中，二審法院認為被告在對原告的廠房屋頂搭蓋的鋁鋅板進行強制拆除時，并沒有向被告制作詢問筆錄和現場筆錄，執法過程中未出示有關法律手續，且在當事人不在現場的情況下對上訴人采用留置送達責令停止違法建設通知書，故被告在執法過程中違反了法定程序，……故其對原告的廠房屋頂搭蓋的鋁鋅板進行強制拆除的行為沒有事實根據，應確認違法。原告應對其提出的行政賠償承擔舉證責任，但其在庭審中并未能提供充分證據證明被告的強制拆除行為給其造成的財產損失程度，故對其提出的被告應賠償給上訴人造成的損失，法院不予支持〔5〕福建省泉州市中級人民法院(2003)泉行終字第6號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統”，法寶引證碼CLI.C.47981。。

在“陳儒等與海口市美蘭區人民政府強制拆除房屋及行政賠償糾紛上訴案”中，法院認為被告強制拆除房屋前既未對原告所建房屋系違章建筑進行認定，也未作出限期拆除的決定，屬違反法定程序的行為，確認違法。對于原告要求賠償因拆除丟失的戒指、項鏈、手鏈及銀元，認為應當由原告承擔舉證責任證明其合法權益受到美蘭區政府強制拆除房屋的行為侵犯造成的損失，由于原告未能提供相關證據予以證明，因此，駁回原告的賠償請求〔6〕海南省高級人民法院(2012)瓊行終字第88號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統”，法寶引證碼CLI.C.881190。。

上述三個案例的共同點在于被告的強拆行為嚴重違反了法律程序，被法院確認違法，但是，原告的損失卻沒有因為被告的強拆行為被確認違法而獲得賠償，理由無非在于原告不能舉證證明損害事實的存在。而原告舉證的困難是基于被告行政程序上的嚴重違法造成的。類似的由于行政機關程序違法造成相對人證明受阻，被駁回賠償請求的行政賠償案例在我國行政審判實踐中并不少見。此類訴訟最大的特征在于行政行為被確認違法，相對人贏得了訴訟，賠償請求卻被駁回。

三、突破強制拆遷行政賠償救濟困境的進路選擇

(一)第一種進路:舉證責任轉移

1.舉證責任轉移的進路與支持者的理由

由于行政機關的程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據的，有學者建議，可以通過舉證責任轉移的方式，來維護相對人的合法權益。所謂舉證責任轉移，是指原告已經就其財產損害的事實提供初步證明，但是沒有全證(即證明沒有完成，已不能繼續證明)，不能全證系被告的行為妨礙所致，此時，舉證責任發生轉移，由被告承擔舉證責任。舉證責任轉移的構成要件主要有兩個:(1)原告承擔了損害事實的初步證明責任;(2)原告之所以沒有完成全證系由被告的行為所致。

舉證責任轉移不同于舉證責任倒置。前者是指在一方當事人提供證據證明以后，舉證責任轉移到另一方當事人，并不免除任何一方當事人舉證的責任;后者免除了提出肯定性主張的一方當事人就某種事實的存在或不存在所應承擔的舉證責任，而將此舉證責任置于反對的一方當事人身上。

支持舉證責任轉移的理由在于:(1)違法強制強拆行為侵犯相對人財產權、居住權，為體現法律的懲戒性，應加大被告的舉證責任。(2)行政機關在強制拆遷時，程序違法導致相對人舉證不能，對此，行政機關應當承擔不利后果;(3)舉證責任轉移這樣的舉證責任分配更能保護弱勢群體。

2.舉證責任的轉移在行政賠償案件中的運用

在“李永錚、李綿緒訴盱眙縣盱城鎮人民政府行政賠償案”中，法院認定被告不具有強制拆除房屋的法定職權，也未按照法律規定履行強制拆除原告六間房屋的法定程序，被告強制拆除原告所屬房屋的具體行政行為違法。由于被告違法行為造成了原告房屋和物品毀損，在原告初步舉證后，舉證責任由被告承擔〔7〕江蘇省淮安市中級人民法院(2008)淮中行終字第85號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統”，法寶引證碼CLI.C.356843。。

在“綠康生豬養殖場不服南通市崇川區人民政府行政強制拆除及行政賠償案”中，法院認為原告雖然提供了損失清單、光盤、證人證言和部分發票、收據等，在生豬方面提供了生產月報表、產仔記錄、配種記錄、證人證言等，但這僅能初步證明有部分財產被損害，無法證明侵害所帶來的具體損失金額，依法應承擔的法律后果。由于被告拆除過程中嚴重違反法定程序，既未由公證部門依法對財產公證并登記，在房屋拆除后又未與原告辦理財產交接手續，也未提供相應的保管場所，對強制拆除過程中造成的財產損壞也應當承擔相應的賠償責任。故原告雖依法應當就財產損失問題承擔舉證責任，但其舉證客觀上存在困難，且這種困難主要系實施行政強制拆除時未依法形成公證筆錄和清單而造成。在原告已就其財產損壞的事實提供初步證明的情況下，即發生舉證責任的轉移，被告應當就其強制拆除未造成損失的主張承擔舉證責任〔8〕江蘇省高級人民法院(2007)蘇行終字第90號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統”，法寶引證碼CLI.C.356844。。

3.對舉證責任轉移進路提出的批評

司法實踐中通過舉證責任轉移的方式解決行政機關程序違法導致相對人證明受阻的問題，這種進路是值得商榷的。主要的理由基于兩點:(1)混淆了行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。在訴訟中，一方當事人提出訴訟請求，另一方當事人提出抗辯，雙方都負有對自己的主張提供證據的責任。在舉證過程中，由于這種請求或者抗辯，使提出證據的責任在當事人之間依次轉換，這種情況屬于提出證據責任的轉換，即行為意義上的舉證責任〔9〕王利明.論舉證責任倒置的若干問題［J］.廣東社會科學，2003，(1):151.。結果意義上的舉證責任，也即通常語境上使用的舉證責任，是法律預先設置的在訴訟終止時特定的事實處于真偽不能狀態的前提下，在當事人之間分配這種因為真偽不明所帶來的風險。因此，舉證責任是法律預先安排的，在訴訟過程中不發生轉移的問題。(2)損害事實的舉證責任不可能同時在雙方當事人之間作分配，而只能是一方當事人的責任。舉證責任解決的是負有證明責任的一方在訴訟終止時特定的事實處于真偽不明狀態下需要承擔的不利后果。在強制拆除行政賠償訴訟中，損害事實處于真偽不明的狀態下，只能是一方當事人承擔不利后果，而不可能同時讓雙方當事人承擔損害事實舉證不能的風險，否則，法官無法作出裁判。

(二)第二種進路:舉證責任倒置

1.舉證責任倒置的進路與支持者的理由

有學者建議，在行政賠償中可以適用典型的舉證責任倒置來解決相對人贏得官司卻無賠償的窘境〔10〕石珍，曾令抄.行政賠償中損害事實舉證責任之重構——以行政程序違法為切入點［J］.天水行政學院學報，2011，(3):90-91.。所謂舉證責任倒置是指提出積極訴訟請求的一方當事人不承擔舉證責任，而由消極否定主張的另一方當事人承擔舉證責任〔11〕劉金友.證據法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2003.231.。2014年11月1日發布的新《行政訴訟法》采納了舉證責任倒置的進路。其第38條第2款規定:“在行政賠償和補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。”同時，《最高人民法院關于人民法院賠償委員會適用質證程序審理國家賠償案件的規定》(2013年12月16日通過，2014年3月1日開始生效實施，以下簡稱《質證程序規定》)第6條第3項規定:“下列事實需要證明的，由賠償義務機關負舉證責任:(三)因賠償義務機關過錯致使賠償請求人不能證明的待證事實。”最高人民法院蘇戈和梁清法官在該解釋出臺之前就撰文認為，“對于因賠償義務機關及其工作人員的行為造成賠償請求人無法證明損害范圍、損害程度和損失金額的(例如查封財產的人民法院在采取保全措施時未出具財產清單，被查封財產滅失的)，在理論上應由賠償義務機關負舉證責任。”〔12〕蘇戈，梁清.國家賠償中的舉證責任［J］.人民司法，2012，(7):77.因此，按照《質證程序規定》第6條第3項的規定，在行政強拆賠償案件中，由于行政程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據的，原告可以提出賠償請求而無需承擔損害事實的證明責任，由被告承擔舉證責任。

支持舉證責任倒置的理由在于:(1)法律明確規定了行政機關在為相應的行政作為時應當制作財產清單的義務，就違反行政程序而言，行政機關主觀上顯然處于故意狀態。因此，對之加諸于舉證責任導致的負擔，并不失公正性。(2)行政機關嚴重違反法定程序致使相對人無法對損害事實加以證明，采取舉證責任倒置的方式是對法定程序價值的一種彰顯，也更加能夠警醒行政機關遵守行政程序〔13〕石珍，曾令抄.行政賠償中損害事實舉證責任之重構——以行政程序違法為切入點［J］.天水行政學院學報，2011，(3):91.。(3)舉證責任倒置更具有司法可操作性。

2.舉證責任倒置在行政賠償案件中的運用

在“祿久順、邢瑞英訴鄭州市中原區人民政府行政強制措施及行政賠償案”中，法院認為依據《行政訴訟若干解釋》第27條第3項的規定，原告本應對本案被訴行為造成損害的事實提供具體證據，但鑒于本案的實際情況，由于被告違法的強制行為導致原告舉證不能，在此情況下，仍要求原告承擔舉證責任不符合公平原則，故應由被告針對原告具體的賠償請求提供相應證據，承擔舉證責任。法官在本案“裁判要旨”中指出，在一并提起的行政賠償訴訟中，原告對因被訴行政行為侵害而造成的事實及損失大小負有舉證責任。因被告原因致原告雖能證明受到損害但對賠償數額無法舉證時，基于公平原則，賠償數額的確定適用舉證責任倒置〔14〕河南省高級人民法院(2008)豫法行終字第126號判決。參見江必新.中國行政審判案例(第3卷)［M］.北京:中國法制出版社，2013.54-56.。

3.對舉證責任倒置進路提出的批評

由于行政機關程序違法導致相對人證明受阻，支持采取舉證責任倒置的進路來確定損害事實和具體賠償數額，這種進路值得商榷。主要理由有兩點:(1)由作出否定性主張的一方承擔舉證責任不符合人類理性的認知。按照舉證責任分配的一般規則，應當由作出肯定性主張的一方當事人負舉證責任，作出否定性主張的一方當事人不負舉證責任。例如李某主張郭某向其借款五萬元，郭某主張自己沒有向李某借款五萬元。此時，李某應當對郭某借其五萬元的主張承擔舉證責任，郭某對其沒有向李某借款五萬元的主張無需承擔舉證責任。同理，在行政賠償訴訟中，讓行政機關證明其行為沒有給相對人造成損害，是很難證明的，相反，讓相對人證明自己是否受到損害以及損害大小是相對容易的，而且更加經濟，符合訴訟效率原則的要求。(2)損害事實的舉證責任不適宜倒置。舉證責任倒置不能成為法官自由裁量的領域，而應法定化，即由法律作出明確的規定〔15〕王利明.論舉證責任倒置的若干問題［J］.廣東社會科學，2003，(1):150.。即便法律已經對舉證責任倒置作出規定，一般的也只是對侵權行為是否存在過錯、侵權行為與損害是否存在因果關系方面實行舉證責任倒置，而受害人是否受到損害的事實則不適宜倒置〔16〕例如《侵權責任法》第66條:民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔責任。。

(三)本文的觀點:降低證明標準與合理的司法裁量

1.原告證明受阻的解決進路:降低證明標準與合理的司法裁量

在強制拆除過程中，由于行政機關的程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據的，本文認為應當適當降低原告損害事實的證明標準和進行合理的司法裁量，而不是通過舉證責任轉移或倒置，來維護行政相對人的合法權益。換句話說，由于行政機關的程序違法造成原告證明受阻的，損害事實的舉證責任仍在于原告，被告可以提出不予賠償或者減少賠償的抗辯并提出相關證據證明，同時為了體現對行政機關程序違法的懲戒，根據案件的具體情況可以通過降低原告證明標準并進行合理司法裁量的方法來認定損害事實和確定賠償數額的問題。

所謂證明標準是指在訴訟過程中證明的主體對案件事實及其他待證事實的證明所應達到的程度，即當案件經過庭審舉證、質證、認證后，法官按照什么樣的標準形成對案件待證事實的確信〔17〕高秦偉.論行政訴訟的證明標準［J］.證據科學，2008，(4):394.。就行政賠償案件證明標準而言，行政法學者和司法實務工作者尚沒有展開充分的討論，而對于行政訴訟的證明標準則討論的較多。其中，最高人民法院梁鳳云法官的觀點比較有代表性，他認為，行政訴訟證明標準主要有三種類型:(1)優勢證明標準;(2)明顯優勢證明標準;(3)排除合理懷疑原則〔18〕梁鳳云，武楠.關于行政訴訟證據證明標準的幾個問題［J］.法律適用，2002，(8):65-66.。

行政賠償損害事實的證明標準主要是賠償請求人證明受到侵權行為損害的事實、損害的大小以及侵權行為與損害之間的因果關系所應達到的程度標準。在行政機關程序違法導致原告證明受阻的情況下，損害賠償事實的證明標準應當降低，達到優勢證明標準即可，法官可以在此基礎上對原告主張的損害事實進行合理性確認。所謂優勢證明標準是指按照證明效力占優勢的一方當事人提供的證據認定損害事實的證明標準。所謂合理性司法裁量是指法院為了防止原告故意擴大損失，對原告主張損害事實的客觀合理進行審查，對不符合客觀實際或者明顯不合理的主張進行剔除，酌情認定賠償事實和賠償數額。簡而言之，在行政強制拆除案件中，原告應當對損害事實承擔舉證責任，被告對不予賠償或者減少賠償的抗辯承擔舉證責任。由于被告的過錯導致原告不能充分證明損害事實的，應當降低原告的證明標準，法院在原告的證明達到優勢證明標準的基礎上，基于客觀、公平、合理原則，酌情認定損害事實和賠償數額。

2.降低證明標準在審判實踐中的運用

在“大恒科技實業有限公司訴增城市城鄉規劃局行政強制拆除案”中，法院在“裁判要旨”中指出，在違章建筑強制拆除過程中，由于行政機關的程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據甚至無法提供證據的，應當適當降低原告的證明責任，來維護行政相對人的合法權益。本案增城市規劃局并未將涉案物品進行公證保全代管，違反了法律規定。大恒公司對其財產損失提供了公正材料和大恒農莊物品清單予以證明，根據實際經營情況，大恒公司主張損失的電子設備、辦公用品、裝飾品等均屬于日常可以使用的物品，數量在合理范圍內，予以支持〔19〕廣東省高級人民法院(2010)粵高法行終字第153號判決。參見江必新.中國行政審判案例(第3卷)［M］.北京:中國法制出版社，2013.48-51.。

在“陳國財等不服廣東省佛山市南海區大瀝鎮人民政府城建規劃行政強制案”中，二審法院認為被告未及時通知原告便直接強拆，導致原告無法對其損失情況提供有效的證據，事后評估難以明確具體的損失數額。基于這些考慮，一審法院以原告不能對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據為由不支持原告的賠償請求，于理不合，故酌情判決被告賠償8000元〔20〕廣東省佛山市中級人民法院(2011)佛中法行終字第7號判決。參見江必新.中國行政審判案例(第4卷)［M］.北京:中國法制出版社，2012.210-213.。

四、結論

在強制拆除行政賠償案件中，原告應當對損害事實承擔舉證責任，被告對不予賠償或者減少賠償的抗辯承擔舉證責任。由于被告的過錯導致原告不能充分證明損害事實的，應當降低原告的證明標準，而不是通過舉證責任轉移或者倒置，來維護行政相對人的合法權益。法院在原告的證明達到優勢證明標準的基礎上，基于客觀、公平、合理原則，酌情認定損害事實和賠償數額。