股東協議效力研究*

李陽

(中國建設科技集團股份有限公司，北京100120)

一、問題的提出

在中國司法實踐中，對股東協議的效力存在兩種截然不同的認定。例如在(2009)浦民二(商)初字第4436號判決中，股東協議約定了股東的分工，由被告負責處理公司辦公室日常事務，法院認為“公司的公章、營業執照正副本、財務賬冊等資料由何人保管，屬公司內部管理問題，可由公司股東協商確定”，承認了該協議的效力①“甲訴乙其他與公司有關的糾紛案”，(2009)浦民二(商)初字第4436號。。而在(2011)滬一中民四(商)終字第1198號判決中，同樣是因公章、證照管理權引起的糾紛，針對相同的問題，法院卻否認了協議的效力②參見“林A等訴戴D等其他與公司有關的糾紛案”，(2011)滬一中民四(商)終字第1198號。該案中的《補充協議書》約定戴D任免公司財務主管，林A任免公司會計;公司公章、產證由財務主管和會計共同保管，在二人一致同意的情況下才可對外使用。。這種判決上的分歧令人疑惑。此外，在(2011)蘇商終字第0023號判決中，《協議書》約定公司法定代表人、經理由股東雙方分別指派，公司印章、資金由雙方共管，法院認為:協議“內容若為新設公司章程確認或者通過其他途徑為新設公司認可，公司股東的意志即上升為公司意志，協議內容對新設公司具有約束力”;“公司在實際經營中已實際認可了合作協議對公司總經理人選、印章管理所作的安排，合作協議的相關內容對其具有約束力”;但是在“協議的相關安排影響公司正常運營的情況下”，“是否繼續履行合作協議屬于公司自治范疇”，進而認定不應該繼續履行股東協議③“南通市恒祥置業有限公司與響水恒祥置業有限公司等股東濫用股東權利賠償糾紛案”，(2011)蘇商終字第0023號。。該判決中，股東協議是否有效實在令人費解，股東協議符合什么樣的條件才能有效是一個須要探討的問題。除此之外，股東協議在公司成立之后是否有效亦是一個學理上爭論的焦點。

我國《公司法》只有第34條關于股東分紅、優先認繳出資和第41條關于股東會議通知等少數規定，沒有股東協議的一般性規定，無法解決上述問題。本文嘗試借鑒英美公司法的豐富經驗，結合我國公司法的具體實踐，構思回應以上問題的方法和路徑。股東協議是股東之間就公司相關事宜的約定，既會涉及股東表決權的行使、股權轉讓等與股東權利相關的內容，也會涉及公司董監高職位的人選、經營運行等與公司組織、運營相關的內容。本文所指的股東協議涵蓋上述兩方面的內容，但是重點論述涉及公司組織、運營的協議，并且僅涉及英美法上的封閉公司、私人公司和我國的有限責任公司。

二、股東協議效力的合理性基礎

(一)英美公司法實踐

從20世紀初至20世紀60年代，在美國判例中，股東協議經歷了從無效到一般有效的過程。按照傳統的公司治理“法定模式”(statutory scheme)，股東不能直接參與公司的經營管理，董事會行使公司權力，聘用管理人員，負責公司的經營管理事務。股東協議不能對這種模式進行改變，否則會被法院以違反“公共政策”(public policy)為由判處無效。

而在Clark v.Dodge案中，法院開始謹小慎微的認為:約定經理人選的股東協議對董事會權力的干涉是輕微的，不會損害其他人，轉而承認了協議的效力④See Clark v.Dodge，199 N.E.641，642(N.Y.1936).。在Galler v.Galler案中，法院則跳出“法定模式”，去分析股東協議的價值與功能，從而敦促了美國州立法對封閉公司治理需求的關注⑤See Galler v.Galler，203 N.E.2d 577，583(Ill.1964).。1955年，北卡羅萊納州率先認可了股東一致同意的書面協議的效力⑥See N.C.GEN.STAT.§55－7－31(b)(1989).。《標準商事公司法》(MBCA)§7.32(1)規定，公司股東可以通過協議對限制董事會權力、決定董事高管人選等原本屬于董事會權力的事項進行約定。《特拉華州普通公司法》(Del.GCL)規定，封閉公司的股東可以通過書面協議限制董事會的權力⑦See Del.GCL.§350(1992).。1996年的《統一有限責任公司法》(ULLCA)“去掉了董事會機構和公司集中管理的特征，代之以如合伙一般的成員或經理經營模式”⑧虞政平.美國公司法規精選［M］.北京:商務印書館，2004.5.See Uniform Limited Liability Company Act(1996).，其§103規定公司所有成員可訂立經營協議，對公司的事務、業務進行安排。

英國公司法對股東協議的認可主要體現在“一致同意”規則中。在Duomatic Ltd案中，法院認為根據所有股東非正式的協議(informal agreement)所從事的行為，如同股東會的正式決議一樣⑨See Duomatic Ltd，Re［1969］2 Ch.365.。在Cane v Jones中，法院認為所有股東的一致同意(unanimous agreement)可以起到修改公司章程的效力，從而否定了章程所規定的經理的一票否決權⑩See Cane v Jones［1980］1 W.L.R.1451.。Duomatic Ltd案與Cane v Jones案所形成的規則為后來的判例沿用，最終也體現在了英國新修訂的公司法CA2006中。CA2006§17規定，公司憲章(company's constitution)包括章程(articles)、決議(resolutions)和協議(agreements)。§29明確的表明經全體股東“一致同意”的決議(resolution)或協議(agreement)的效力能夠修改公司憲章(constitution)。因此，英國公司法中對公司憲章的理解是廣義的，它把股東一致同意的協議也視為憲章的一種，并具有對已經存在的公司憲章進行修改的效力。

(二)對股東協議功能與價值的衡量

就公司治理的靈活性而言，股東協議的具體操作體現為股東兼任公司的管理職位、免去不必要的管理程式、為以后可能產生的問題預設解決的方案。但是它可能導致揭開公司面紗規則的適用，使股東喪失有限責任的庇護[11]See Dennis S.Karjala，An Analysis of Close Corporation Legislation in the United States，Arizona State Law Journal，Fall，1989.;“合同的達成可能是昂貴并且耗費時間的。”[12]See Alan Palmiter，Frank Partnoy，Corporations，New York:West，2010:1005.就保護小股東而言，股東協議可以約定小股東有一票否決權，或者提高通過決議的比例要求，但是“小股東擁有的權力越多，公司運作就越容易陷入僵局”，“它同時也誘發了少數股東對多數股東的機會主義行為，以謀求不當利益”。[13]弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.公司法的經濟結構［M］.張建偉，羅培新譯.北京:北京大學出版社，2005.264.260－261.就具體的運行規則來看，與公司章程、股東會決議“資本民主”規則不同，股東協議的達成和修改都需要協議股東的“一致同意”，[14]協議另有約定時除外。See MBCA 7.32(b)(2).但是從“一致同意”發展到“資本民主”是公司歷史發展的選擇，“一致同意”的絕對平等觀，會導致公司運營的低效率。

因此，股東協議的功能并非完美，存在固有的缺點。盡管認識到這些問題，英美公司法還是以各自的方式認可股東協議的效力，這存在制度功能上的衡量。伊斯特布魯克和弗希爾認為，“閉鎖公司中的剩余索取權人相對較少，這也有利于促成合意、提升監督效果，進而減少代理成本。”[15]弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.公司法的經濟結構［M］.張建偉，羅培新譯.北京:北京大學出版社，2005.264.260－261.而靈活的管理方式與揭開公司面紗的可能性，保護小股東與產生糾紛僵局的可能性，可以說是一個硬幣的正反面。但是這種列舉式的功能比較顯然過于簡單，從股東協議蘊含的價值上來看，可以得出一個更全面的解釋。

英美公司法經常用多元化的價值訴求來彰顯股東協議的存在。例如，禁反言(estopped)規則會被用來制止對股東協議的違反[16]See Euro Brokers Holdings Ltd v Monecor (London)Ltd［2003］EWCA Civ 105.See Zion v.Kurtz，405 N.E.2d 681(N.Y.1980)(applying Delaware law).。又如，股東在正式協議或非正式協議中的合理期待(reasonable expectation)與安排會被用來支持小股東的訴求[17]張學文.英美法中的股東合理期待原則［J］.比較法研究，2011，(4):51－59.保羅·戴維斯.英國公司法精要［M］.樊云慧譯.北京:法律出版社，2007.254.。合同自由是最不容忽視的價值訴求，合同自由(freedom of contract)管理著典型股東協議中的諸多條款[18]Corporation Law Committee of the Association of the Bar of the City of New York.The Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions，The Business Lawyer，2010，65(8):1155.。美國律師協會對MBCA§7.32的官方評論強調，“股東協議條款增加了示范條例所缺少的預見性這一重要素，并且為封閉公司中的參與者修剪(tailor)公司規則提供了更大的合同自由。”[19]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act7－72(2005).

股東協議對效率的積極作用體現在較為宏觀和抽象的層次上。一方面，這與自由主義的經濟思想有關，“一個充分知情的人通常是其自身效用、利益和擬執行交易價值的最好判斷者。這通常也適用于股東之間達成的涉及結構性規則和分配性規則事項的交易條件。”[20]Melvin Avon Eisenberg，The Structure of Corporation Law，1989，Colum.L.Rev.1461.另一方面，股東協議制度存在于公司法制競爭的背景下。美國諸州在短時間內對股東協議和封閉公司的特殊需要紛紛做出回應，一定程度上就是因為彼此之間存在著公司法制的競爭。英國公司法改革指導委員會也認為“公司法代表國家制度的某一個方面……政府應確保公司法不會成為投資者進入英國開展業務的障礙”[21]徐克.英國公司法改革［J］.經濟導刊，2005，(1－2):74.。股東協議適應了公司法更加自由、寬松的發展趨勢，從鼓勵投資、增強區域競爭力的角度而言，它將是更有效率的。

鑒于股東協議所具有的功能和價值，CA2006與MBCA采取了相同的做法，讓股東協議與傳統公司治理的“標準模式”并存，在CA2006中，示范章程遵循“資本多數決”規則，具有補充適用的性質(default application)，股東通過“一致同意”形成的協議可以另行做出安排。MBCA的做法與其類似，股東之間達成協議的，可以不適用§7.32之外的其他相關規定，§7.32之外的其他相關規定也具有補充適用性，與股東協議制度并行。正如MBCA的官方評論所言“§7.32并非意圖確立一種公司的替代形式”[22]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act7－72(2005).。

至此可以有更清晰的總結:股東協議能發揮“法定模式”通常不具備的功能，闡揚自由、公平、平等、誠信、效率等多元化的價值以滿足封閉公司的需求;不應因其所具有的制度功能上的不足而予以否定;股東協議是傳統公司治理“法定模式”的良好補充。

(四)對中國公司法中股東協議合理性的分析

在前面提及的中國案例中，認為股東協議有效的具體判決理由是“公司的公章、營業執照正副本、財務賬冊等資料由何人保管，屬公司內部管理問題，可由公司股東協商確定”[23]“甲訴乙其他與公司有關的糾紛案”，(2009)浦民二(商)初字第4436號。，認為股東協議無效的判決理由是“股東應當按照法律、法規、章程行使權利，章程中并未規定公司公章等財物并由股東共管;股東之間對公司經營設置種種條件，致使兩名股東、公司之間矛盾重重，不符合公司自治的運營要求;公章、證照作為公司財產，依法應由公司保管和使用，這是公司自治的基礎”[24]“林A等訴戴D等其他與公司有關的糾紛案”，(2011)滬一中民四(商)終字第1198號。。可見，判決相反的兩個案例都在探討公司印章、證照等的管理權問題，并分別以“公司內部管理問題”和“公司自治”作為各自的理由，這實際上就是美國早期判例所面臨的股東協議能否改變公司治理“法定模式”的“公共政策”問題。與美國判例[25]See Manson v.Curtis，119 N.E.559，562(N.Y.1918).McQuade v.Stoneham，189 N.E.234，236(N.Y.1934).Long Park，Inc.v.Trenton－New Brunswick Theatres Co.，297 N.Y.174，77 N.E.2d 633(N.Y.1948).不同的是，上述否定判決還從違反公司法，影響公司運營效率兩個方面來否定股東協議。這種不同恐怕與兩國的法律體系有關，美國法院具有很強的造法功能，而中國的法院則需要從合法性、合理性等多角度來論證這種缺少法律規定的問題。對于股東協議是否損害“公司自治”，是否違反公司法問題，將在后文中論述。針對股東協議的制度成本與收益問題，可從以下幾方面來考慮:

1.成本收益的概括比較

股東不遵守股東協議所產生的糾紛成本，與股東協議本身功能不足所產生的糾紛成本，是不同的，前者并不是股東協議直接帶來的問題。在我國案例中，有的判決直接以股東協議為依據來判斷股東是否侵害了公司利益，股東協議作為裁判依據反而起到簡潔明了的效果[26]參見“杜某與上海毅初實業有限公司損害公司利益責任糾紛上訴案”，股東就印鑒及賬戶管理進行約定，“公章由一方管理時，需由另一方簽字確認方可對外生效”，(2012)滬二中民四(商)終字第1335號。“莊武龍與陳東航損害公司利益責任糾紛上訴案”(2013)瓊民二終字第4號。。“一致同意”規則可能造成的公司僵局的確是股東協議本身存在的制度成本，但是它們并非是股東協議制度本身所獨有的問題，在公司治理的“法定模式”中也會出現同樣的問題，而且在我國現行的公司法中可以找到相應的解決辦法。例如，用《公司法》第20條(股東對公司和其他股東的受信義務)、第151條(股東訴訟)來解決股東鎖定情況股東欺壓問題，用第182條(司法解散)來解決公司僵局問題。CA2006用§994處理股東協議中小股東對大股東不公平的歧視(unfairly prejudicial)，Del.GCL增設§352監管人制度、§353法院任命董事制度來預防股東協議可能帶來的僵局，以及MBCA§7.32承認股東協議，同時又規定行使董事權力的股東承擔相應的董事義務，均遵循這種思路。筆者認為，在公司法的體系中，有限責任、股東會決議、公司章程、股東協議是上位制度，而股東訴訟、司法解散、董監高義務、股東義務、揭開公司面紗則是具體的下位制度，在能夠用下位制度解決問題，或者完善下位制度能解決問題的情況下，就不宜否定上位制度，否則會產生更大的成本問題。對于中國的法院來講，如果股東協議存在合法性問題(不符合股東協議的有效要件，見后述)，應對其效力做出判決;如果是在股東協議履行過程中出現的僵局、股東欺壓、損害公司利益等問題，對該具體問題進行針對性判決就可以了，不宜與股東協議的效力問題混淆。

2.股東協議價值的來源

英美公司法之所以承認股東協議的效力，與兩個方面的因素有關。一是股東存在通過締結合同治理公司的行為自覺。封閉公司中的股東很可能把自己當成合伙人那樣來處理公司事務，“法定模式”通常無法阻止股東自愿達成合意[27]羅伯特·W·漢密爾頓.美國公司法［M］.齊東祥，等譯.北京:法律出版社，2008.174.See Alan Palmiter，Frank Partnoy，Corporations，New York:West，2010.1001.。二是公司法規定的“法定模式”無法適應所有類型公司的需要。如帕爾米特所言，讓封閉公司適用與公眾公司同樣的法律外衣，是一個差勁兒的匹配[28]Alan Palmiter，Frank Partnoy，Corporations，New York:West，2010.1001.。CA2006并不對董事會行使公司權力做出規定，因為立法者意識到“不能寄希望于立法制定出一種適合所有類型公司的單一的章程結構”[29]保羅·戴維斯.英國公司法精要［M］.樊云慧譯.北京:法律出版社，2007.19.。本文所涉及的案例本身就說明，在中國的公司實踐同樣存在股東以協議治理公司的行為自覺，在工商局要求股東按照固定的格式范本進行登記的情況下，這種行為自覺會更加明顯。《公司法》規定對于有限公司股東會、董事會、經理職權的規定適用于股份公司的股東大會、董事會、經理，很難想象同樣的職權設置能適應不同種類、不同規模的公司對靈活、自由、公平、效率等功能價值的不同層次需求，“我國公司法沿襲大陸法系關于有限公司和股份有限公司的劃分并沒有體現出公司類型化的真正特點”[30]施天濤.公司法論(第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.307.。股東協議能夠滿足股東行為自覺的實際需求，彌補公司法對公司類型化不足的缺陷。

3.股東協議與公司章程的價值分野

股東協議與公司章程相比到底有何優點?除了靈活設計公司治理體系、簡化管理程式、降低代理成本、加強小股東保護等制度功能，英國的學者還會強調保密性(preserve confidentiality)[31]Reece Thomas，C L Ryan，The Law and Practice of Shareholders'Agreements，3rd ed.New York:LexisNexis，2009.12.、可執行性[32]“與章程條款相比股東協議可能更為有效，因為協議將給予單個股東依據協議中的任何條款直接起訴的權利，而股東僅僅有使章程條款得以執行的有限權利。”Reece Thomas，C L Ryan，The Law and Practice of Shareholders'Agreements，3rd ed.New York:LexisNexis，2009.22.、免去進行公司登記的繁瑣等股東協議對章程的比較優勢。這種具體功能上的列舉只能部分的說明問題，而且通過公司章程也可以實現其中的某些功能，此外，由于立法的修改和不同國家制度設計的不同，某些功能上的優點未必有可復制性，例如英國公司法修訂之后CA2006§30規定影響公司憲章的協議應當予以登記，否則有過錯的公司官員會受到罰款;MBCA§7.32并不強制要求將股東協議予以登記公示，但紐約公司法(N.Y.BCL)§620卻規定，股東的“一致同意”應當載入章程之中，這些都會使所謂的免登記、保密性打折扣。

股東協議與公司章程最大的區別在于運行規則的不同，股東協議遵循“一致同意”規則，而章程遵循“資本民主”規則。“一致同意”是股東協議合同性質的體現，合同所帶來的自由、平等、公平、誠信等倫理性價值水平是公司章程無法達到的，而有限公司恰恰需要這種倫理性的價值來調節其所具有的人合性。合同自由所產生的效率與“資本民主”所產生的效率則是兩種完全不同的機理，股東合同自由以股東自治為核心，更能夠起到鼓勵投資的作用[33]過分強調公司的法人地位而忽視股東自治的本質，“會導致股東缺乏投資的信心和熱情”。常健.股東自治的基礎、價值及其實現［J］.法學家，2009，(6):52.。這是在公司法、公司章程之外，股東協議有必要存在的根本原因，這能夠從根本上回應中國法院所質疑的效率與成本問題。

4.股東協議的性質

CA2006將章程、決議、協議統稱為公司憲章。加拿大借鑒MBCA§7.32修訂了自己的公司法，它的一個判決指出“股東協議是一部分具有合同性質，一部分具有憲章性質的聯合體”[34]Duha Printers(Western)Ltd.v.Canada，［1998］1 S.C.R.795.。中國的一些司法判決則將股東協議視為公司章程的附件[35]蔣大興.公司自治與裁判寬容——新公司視野下的裁判思維［J］.法學家，2006，(6):72.這是該文作者在調研中了解到的情況。。股東一致同意的協議不僅具有合同的性質，還具有類似于公司章程的性質，即股東協議也是公司自治規則體系中的一種。股東協議不僅在股東之間有拘束力，而且對公司也具有拘束力，故而股東協議所承載的價值與功能可作用于公司之上。了解這一點，中國的有些判決就不會陷入認為股東協議只是當事之間的私人合同，對公司無益的邏輯循環。

三、股東協議效力的合法性基礎

(一)董事會權力的來源

諸多英國學者認為，董事會的權力來源于股東通過章程的授權，而并非國家，股東中心主義是英國公司法的突出特征;某些管理或執行性的權力并非是董事會固有的;英國公司法從來沒有對擁有管理權的主體做出規定，而是把它留給公司的內部管理規則，由股東主要通過章程來做出規定[36]Susan Watson，The significance of the source of the powers of boards of directors in UK company law，J.B.L.2011，(6):597－613.。具體到立法上，CA2006沒有對行使公司權力的主體做出規定。2008年示范章程(Model Articles)適用于私人公司部分的第3條規定，董事會根據章程的規定行使公司的所有權力[37]See The Companies(Model Articles)Regulations 2008.。CA2006§29也表明全體股東“一致同意”的協議能夠修改公司憲章[38]“如果未經公司所有成員的同意，除了經過股東會決議之外，任何決議或協議將不具有達到其目的的效力。”CA2006§29(1)(b).。這說明在英國司法中，董事會的權力不是來源于法律，而是來源于“私命令”[39]保羅·戴維斯.英國公司法精要［M］.樊云慧譯.北京:法律出版社，2007:16.，這些“私命令”包括章程、決議和協議。誠如保羅·戴維斯所判斷，“一致同意”規則的法典化進一步加強了股東是公司最終權力來源的理論[40]戴維斯認為，一致同意規則意味著股東的一致同意凌駕于章程之上，構成了股東控制公司的一種表達方式，不管他們是正式行為還是非正式行為。參見保羅·戴維斯.英國公司法精要［M］.樊云慧譯.北京:法律出版社，2007.124－125.。這解釋了為什么股東一致同意的協議可以干涉、處置董事會的權力。

與CA2006不同，MBCA§8.01明確規定，公司的權力由董事會行使或在董事會的授權下行使。董事會的權力被認為是來源于法律的規定，而非來源于股東[41]See Robert W.Hamilton，Jonathan R.Macey，Douglas K.Moll，Corporations Including Partnerships and Limited Liability Companies，11th ed.West.2010.380.。遵循這種思路，在Manson v.Curtis(1918)案中，法院否定股東協議的理由是:董事會的權力是原始化的，股東未曾授權董事會，也不能將權力撤回;董事依靠獨立的判斷來管理公司事務[42]See Manson v.Curtis，119 N.E.559，562(N.Y.1918).。在McQuade v.Stoneham(1934)案中，法院的否決理由同樣是:董事并非是股東個人的受托人，他們對公司和所有股東承擔義務，應當依靠不受限制的合法判斷來行使權力[43]See McQuade v.Stoneham，189 N.E.234，236(N.Y.1934).。

但是，后來的美國諸州立法與司法對股東協議的態度出現了明顯的轉折。這意味著董事會的權力在很大程度上是來源于股東的，否則無法解釋為什么股東可以通過私人協議干涉、處置董事會的權力。回顧法院以前的否定判決可以發現，他們強調董事會權力來源于法律的直接目的，是為了強調董事必須將公司利益放在首位，董事必須對公司承擔受信義務，而非單純強調董事會權力的來源問題。后來的立法與司法在認可股東協議的同時，的確也肯定了這種義務的存在。從這個意義上講，美國立法和司法對股東協議的承認，是對原先董事會權力來源理論的修正，它既一定程度上否定了董事會權力來源于法律的理論，又堅持了原來董事會權力來源理論的目的指向。

(二)權力與義務的一致性

從公司中權力與義務發展的歷史來看，諸如實際行使董事權力的“影子董事”應當承擔董事的義務，控制股東行使控制權時應當承擔受信義務，小股東不能濫用一票否決權等一系列制度表明:應該以權力來設置相應的義務，而非以身份來設置相應的義務，這樣權力與義務才具有一致性。股東協議制度遵循同樣的規律，按權力索義務。對于行使董事會權力之人，MBCA§7.32(5)規定，在協議限制董事會的權力范圍內，董事免于承擔本應承擔的法律責任，被授予權力之人承擔由于其不當或懈怠行為而引發的責任。對于可能濫用“一致同意”規則的小股東，在美國可能被置以受信義務[44]弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.公司法的經濟結構［M］.張建偉，羅培新譯.北京:北京大學出版社，2005.280－281.，在英國對于否決權的濫用，可能會造成小股東對大股東不公平的歧視(unfairly prejudicial)，從而招致CA2006§994條款的適用[45]Sean FitzGerald，Graham Muth，Shareholders'Agreements，5th ed.London:Sweet＆Maxwell，2009.33.。因此，與其說股東協議剝奪了董事會權力，倒不如說是股東自己處于董事的位置上行使董事的權力，因為此時的權力與義務是相統一的，不履行義務將會招致責任。

(三)公司基本人格的維系

公司基本人格的維系，首先表現為董事或者行使董事權力的主體仍然應對公司承擔受信義務，公司利益不受股東協議的影響。其次，公司與股東的責任相互獨立的。例如，《標準商事公司法》7.32(6)規定，協議的存在或執行，不應當成為任何股東對公司行為或債務承擔個人責任的理由。第三，股東協議不能侵害債權人的利益[46]See Clark v.Dodge，199 N.E.641，642(N.Y.1936).See Galler v.Galler，203 N.E.2d 577，583(Ill.1964).，否則可能適用揭開公司面紗規則。美國法院的考慮重點，從最初的公司權力由董事會行使的“公共政策”(public policy)，轉為股東協議不能侵害其他主體的利益。這反映了法院對公司人格獨立理解上的轉變，更加重視公司利益和責任獨立，而非執拗于公司組織機構的獨立。

英國公司中股東的主導地位使公司法更加注重股東對公司權力的影響，因此由股東是公司權力的來源推導出股東可以通過協議行使公司(包括董事會)的權力。而美國公司法不同。由于存在法律是董事會權力來源的理論，無法由此證成股東協議的合法性。只能從司法態度的轉折和立法的修改來質疑原董事會權力來源理論對所有類型公司的普適性，進而印證股東協議的合法性，這是一個逆向的過程。雖然路徑不同，但是兩者都在公司理論和公司法規范框架內完成了邏輯自恰。

(四)對中國公司法中股東協議合法性的分析

前文案例提及的股東協議違反公司法，損害“公司自治”問題，是從公司法規范和公司基礎理論兩個角度來質疑股東協議的合法性，因此應當從這兩個角度進行考查:

1.公司自治與股東自治

公司自治主要有兩種含義:一個是從政府與公司關系的角度，強調企業擺脫政府干預;一個是從公司與股東關系的角度，強調公司人格與股東人格相互獨立，公司按照內部自治規則形成自己的意思，責任獨立，不與股東混同[47]王懷勇.公司自治的思想淵源［J］.寧夏大學學報(人文社會科學版).2009，(4):119－122.。案例中所指的“公司自治”顯然是就后者而言的。合同是私法自治的延伸，股東達成的股東協議不能稱之為公司自治，那么只能將其推論為股東自治。學理中將公司自治與股東自治的主要區別總結為:(1)人格性不同;(2)內容不同，股東自治表現為股東獲取投資收益、參與重大決策、選擇管理者，公司自治體現為獨立經營;(3)意思表達途徑不同，股東通過章程、決議、自身的單獨或聯合行為等途徑自治，而公司通過公司機關表達意思;(4)主體上的差異，股東自治是全體股東意思一致的自治，而公司自治是“資本民主”下多數股東的自治，是推定的意思一致，而且隨著公司的進化，董事、經理、債權人、勞動者等利益相關者也不同程度的參加到了公司治理中，股東自治是完全的自治，公司自治是不完全的自治[48]黃亮.淺議公司自治與股東自治［J］.生產力研究，2010，(6):98.蔣大興.公司自治與裁判寬容——新公司視野下的裁判思維［J］.法學家，2006，(6):73.。

但是，如果把這些區別對應到有限公司(封閉公司)中去，會發現這些區別并不明顯。首先，在有限公司中，所有權與控制權多數情況下是不分離的，股東參與管理，兼任高管，“在做出商業決策時往往分不清楚他們是以什么身份在采取行動”[49]施天濤.公司法論(第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.283.，而且在實際決策的時候股東也不會犧牲自己的利益為其他利益相關者做出決策，公司法也沒有強制性的分浱這種義務;其次，在股東一致同意的情況下，股東的利益就與公司所追求的股東整體利益是重合的;第三，控制股東會選派自己的董事，指望董事為公司整體和全體股東的利益而行為幾乎是不可能的[50]“在董事會的每一位董事身上都存在實際的持股利益，要想如同大型公眾公司那樣確保遠離個人動機的董事會意思的獨立性幾乎是不可能的。”Galler v.Galler，203 N.E.2d(1964);Zion v.Kurtz，50 N.Y.2d 92(1980).，單純強調公司官員身份與股東身份的不同沒有意義，美國法院后來采取的就是現實主義態度，承認股東協議對公司職位和權力的分配，但同時又強調權力義務的一致性;第四，我們不得不面對一個現實，在所有權與控制權沒有分離或分離不明顯的情況下，公司人格是很難從股東人格中分離出去的，公司難以擺脫作為投資工具的命運，正是認識到這點，不少學者認為公司自治即為股東自治[51]常健.股東自治的基礎、價值及其實現［J］.法學家，2009，(6):49－52.黃亮.淺議公司自治與股東自治［J］.生產力研究，2010，(6):98.王永強，陳玉.公司自治的法經濟學分析［J］.學術論壇，2009，(8):80.。

2.股東協議與公司的本質

股東自治與公司自治所體現的人格關系，這涉及公司的本質問題。按照漢密爾頓的觀點，把所有的公司類型理解為一個規模不盡相同的“連續體(continuum)”[52]羅伯特·W·漢密爾頓.美國公司法［M］.齊東祥，等譯.北京:法律出版社，2008.256.，隨著股東人數的增加、公司規模的擴大，公司的人格性逐漸增強。與之很相似的觀點是，“公司的本質在于其‘加總’的意志獨立性，公司的公共化程度意味著公司意志獨立性的增強”，“公共性程度越小，越應當考慮限制董事會的決策權”[53]公共性的標準有股東的人數和異質性程度、公司的成立依據、公司實際運行中的獨立性程度等因素。鄧峰.作為社團的法人:重構公司理論的一個框架［J］.中外法學，2004，(6):742，761.。也就是說，股東與公司的人格關系并非是一成不變的，隨著公共性的增加，股東人格與公司人格的分離程度會加大，而在公共性很弱的有限公司中，股東人格與公司人格的區別很小，甚至可以是重合的。由公司人格和股東人格的重合性，可以得出股東是公司、董事會權力來源的結論，這與英國承認股東協議的路徑是相同的。股東協議并沒有損害“公司自治”，反而是公司本質的自然反映。

3.股東協議到底侵害了誰的權益?

公司印章、證照等雖然屬于公司財產，但是股東協議對其管理權歸屬的約定并不會直接損害公司的財產權。如果股東協議的目的是非法分配公司利潤，或者是侵占公司財產，則因違反公司法和合同法的強制性規定而自始無效。如果在股東協議履行的過程中，股東濫用印章、證照的管理權，則會損害公司的利益，現實中會以股東訴其他股東“損害公司利益責任糾紛案”[54]參見“杜某與上海毅初實業有限公司損害公司利益責任糾紛上訴案”(2012)滬二中民四(商)終字第1335號，“莊武龍與陳東航損害公司利益責任糾紛上訴案”(2013)瓊民二終字第4號。的形式出現，公司和股東的利益可以通過《公司法》第20條(股東對公司和其他股東的受信義務)、《公司法》第151條(股東訴訟)獲得救濟。同理，在股東協議履行的過程中債權人的權利受到損害的話，債權人可以通過《公司法》第20條(揭開公司面紗)獲得救濟。因此，公司、股東、債權人的權益是受到保護的。這與《合同法》規定的合同訂立、合同無效與有效、違約救濟是同一原理。

公司印章、證照等財產的管理權，以及對高管人選的決定權等原本都屬于董事會、經理，所以真正受到損害的是董事會、經理的職權，這本質上與美國早期判例所講的“法定模式”和“公共政策”屬于同一問題。將《公司法》第46條(董事會的職權)和第49條(經理的職權)理解為強制性法律規范的話，則必然會得出股東協議無效的結論。但是學說上認為，有關公司組織結構、權力分配、利潤分配的規則多屬于任意性規范，調控公司管理層、股東之間的受信義務等規則多屬于強制性規范。按照這種觀點，第46條和第49條應屬于任意性規范，因此股東協議對公司管理權、職位的約定并不違法。但是由于公司法并沒有對條文規范的性質做出明確的提示，以及在現實需要和強行法傳統之間搖擺不定，不同的法院往往會做出差異很大的判決。

四、股東協議的具體應用

(一)立法論和解釋論

1.立法論路徑

綜合考慮股東協議的合理性基礎和合法性基礎，我國公司法應當在一般意義上承認股東協議制度。解決我國司法判決分歧的根本方法是在立法中對有限公司做出特別規定，明確承認股東協議的效力。此外，按照股東協議制度的一般經驗，股東協議的修改須要經過所有協議股東的一致同意;只有在股權受讓人知曉股東協議存在的情況下，協議才是有效的，否則受讓人可以撤銷股權轉讓交易。這些問題《公司法》都沒有予以明確，如何適用第34條和第41條中的股東協議是未來公司立法需要考慮的問題。

2解釋論路徑

立足于現行的公司法體系，筆者認為可以按以下方式解釋股東協議的有效性:

(1)公司的事實承認

在(2011)蘇商終字第0023號判決中，終審法院認為“響水恒祥公司在實際經營中已實際認可了合作協議對公司總經理人選、印章管理所作的安排，合作協議的相關內容對其具有約束力”[55]“南通市恒祥置業有限公司與響水恒祥置業有限公司等股東濫用股東權利賠償糾紛案”，(2011)蘇商終字第0023號。。在(2013)瓊民二終字第4號案中，股東協議約定:在經營管理上，公司開支一萬元以上應由股東共同確定。終審法院根據該股東協議認為，上訴人和被上訴人通過在《股東回收投資款確認書》簽字同意的方式，均曾多次從公司收回資金，因此被上訴人按照雙方簽訂的股東協議對公司款項進行分配處置的行為并不構成對公司資金的侵占[56]“莊武龍與陳東航損害公司利益責任糾紛上訴案”，(2013)瓊民二終字第4號。。上述兩個案例中，公司的組織、運營都是按照股東協議的約定進行的，法院裁判思路是:通過公司對協議事實上的承認，來確認股東協議的效力，并根據股東協議的內容來做出判斷。再者而言，假如令上述案例中的股東協議無效，那么之前公司按照股東協議進行的對內安排、對外經營的有效性都會受到影響，這會增加公司社團行為的不確定性和定紛止爭的成本。而且《公司法解釋(三)》第2條規定，對于發起人為設立公司以自己名義對外簽訂的合同，公司成立后已經實際享有合同權利或者履行合同義務的，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。該條解釋采用的就是公司的事實承認路徑。這種方法根植于公司實踐之中，生動合理，契合最高院的解釋方法，值得闡揚。

(2)視為書面股東決議

有的學者認為，《公司法》第37條第2款規定的股東書面一致同意所做的決議就是一種股東協議形式[57]陳群峰.認真對待公司法:基于股東間協議的司法實踐的考察［J］.中外法學，2013，(4):831－846.。嚴格來講，股東書面一致同意的決議與股東協議是有區別的:股東協議的修改須經所有協議股東的一致同意;未對股權受讓人履行告知義務，股權受讓人有撤銷權;股東協議體現股東意思，對協議進行解釋宜考慮主客觀情境。在《公司法》沒有對股東協議予以一般性認可的情況下，將股東協議解釋成為股東書面一致同意的決議未嘗不是一條路徑，但是也應當注意股東協議的上述特點，否則股東協議的價值與功能將打折扣。

(3)防止股東協議的濫用

防止股東協議濫用其實就是甄別公司法和合同法中的強制性規范，然后確定股東協議有效要件的過程，股東的合同自由必須限制在一定的范圍之內，否則會損害公司、股東、債權人等主體的利益，損害股東協議的價值與功能。

(二)股東協議的有效要件

股東協議作為合同，應該符合合同法上的有效要件。在公司法框架內，英美公司法認為股東協議應該滿足以下要件:

1.不違反公共政策

在承認股東協議的效力后，MBCA§7.32仍然要求股東協議必須符合“公共政策”。MBCA官方評論認為，股東協議不得免除董事對公司或股東故意造成損害等某些責任[58]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act 7－76(2005).。《統一有限責任公司法》§103規定，經營協議不得撤銷忠實義務、不合理降低注意義務、撤銷誠實信用和公平交易義務。CA2006§173規定，按照公司憲章(constitutions，包括股東協議)從事相應的行為，則不視為董事違反了獨立行使判斷權的義務。因此，“公共政策”現在主要是指董事或行使董事權力之人不得違反其所應負擔的受信義務。從范圍上講，這種義務與股東協議留給董事的剩余權力相適應;從程度上而言，股東協議不得撤銷忠實義務[59]“協議安排一個人繼續擔任董事長的前提是他繼續對公司的利益保持忠誠。”See Fells v.Katz，175 N.E.516(N.Y.1931).，但可以降低注意和忠實義務的要求。

2.不損害其他主體的利益

(1)股東的利益

為了保護股東的利益，MBCA要求背離“法定模式”的股東協議須要經過全體股東的一致同意，因為該種類型的股東協議會對公司的組織和架構、股東的權利和責任產生實質性的改變[60]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act7－77(2005).。《統一有限責任公司法》§103規定，經營協議不得不合理限制成員的知情權或查閱記錄權，不得變更其該法規定情形下的清算公司的要求。同樣，英國法院也強調股東協議不得侵害股東的法定權利(statutory rights)。存在爭議的是，協議是否可以排除訴訟而以仲裁的方式解決糾紛，是否可以排除公司法賦予股東向法院提起不公平救濟請求(unfairly prejudicial)[61]CA2006§994是英國公司法對股東所遭受的不公平歧視進行救濟的條款。，是否可以限制股東請求解散公司的權利等。通常來講，法院會認可以仲裁方式解決糾紛的協議[62]See Re Vocam Europe Ltd［1998］BCC 396.See Reece Thomas，C L Ryan，The Law and Practice of Shareholders'Agreements，3rd ed.LexisNexis，2009，pp.172－173.，在沒有侵害第三方和公共利益的情況下，協議可以對獲得不公平救濟權進行限制[63]See Fulham Football Club(1987)Ltd v Richards［2011］EWCA Civ 855;［2012］Ch.333(CA(CivDiv)).。有判例認為解散公司的事項是不受私人協議限制的，因為它不僅會涉及到股東的利益，還會涉及到債務人、社會公共利益[64]See Fulham Football Club(1987)Ltd。。

(2)債權人的利益

股東為了欺詐債權人而約定過高的薪酬或利潤水平，協議很可能被認定為無效。在Galler v.Galler案中，法院正是在考察了公司利潤和營業額，確信不會損害債權人的利益后，才決定協議對利潤和報酬分配的約定是有效的。此外，即使股東協議是有效的，協議對董事、經理權力的限制不影響公司與債權人交易行為的有效性，表見代理規則仍可適用[65]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act7－76(2005).。CA2006§40亦規定，決議、協議等憲章性文件對公司權力的限制不影響善意第三人與公司的交易行為。

(3)股權受讓人的利益

為了保護股權受讓人的利益，通常要求在股權證書上或者以其他方式對背離“法定模式”的股東協議進行說明[66]See MBCA§7.32(3)，Del.GCL351§［3］.。未對協議進行說明并不影響協議的有效性，但是不知該協議存在的股權受讓人在一定時期內享有撤銷股權轉讓合同的權利[67]See MBCA§7.32(3).。

按照以上要件來檢驗，可以發現前述(2011)蘇商終字第0023號案件中的《協議書》是有效的，這與該判決以“公司在實際經營中已實際認可了合作協議對公司總經理人選、印章管理所作的安排，合作協議的相關內容對其具有約束力”所得出的結論是一致的。但是該判決又認為“協議的相關安排影響公司正常運營”，轉而否定了股東協議的效力。如果該案中存在總經理“不到崗工作”[68]參見“南通市恒祥置業有限公司與響水恒祥置業有限公司等股東濫用股東權利賠償糾紛案”，(2011)蘇商終字第0023號。法院認為:公司有權決定其日常經營，當協議的安排影響公司正常運營時(根據協議所產生的公司經理不履行職務)，公司有權通過股東會決議的形式改變協議約定的事項。，從而“影響公司正常運營”的情況，那么這個判決就是正確的，因為由協議產生的公司官員無法履行受信義務，股東協議失效。但是實際上，該判決所謂的“影響公司正常運營”指的是股東對公司經理人選、印章管理存在糾紛這一事實狀態，這其實又回到了質疑股東協議帶來糾紛、增加成本、損害“公司自治”的老路上去了，是變向的否認股東協議的效力，與之前認為協議有效的判斷自相矛盾。法律強制性規范所指向的有效要件已經為公司利益劃定了一個范圍，法院在處理股東協議的效力問題時，應當依照股東協議的有效要件進行判斷，公司利益會得到應有的保護。不把效力要件控制在一定范圍之內，則股東協議的價值與功能得不到闡揚，對股東協議的認可沒有實質意義。

(三)股東協議在公司成立之后的效力

實踐中，公司成立之前形成的股東協議也會被稱作發起人協議。早期的公司理論通常認為，股東協議在公司成立之后效力自動終止。近些年來，理論和司法實踐開始重新審視這一問題。

1.遵循股東協議當事人的意思

有學者從股東協議合同性質的角度，認為在公司成立后，股東協議并不必然為章程所取代，在沒有被修改、變更、解除的情況下，其效力并不會自然終止[69]陳界融.股東協議與公司章程若干法律問題比較研究［J］.北京航空航天大學學報(社會科學版).2011，24(3):50.。更嚴格的來講，股東協議是股東意思表示一致的結果，那么股東協議在公司成立之后的效力，應該遵循當事人的意思，即股東協議在公司成立之后，既非當然的效力終止，也非當然的有效，是否有效應當從股東協議所體現的當事人意思中去判斷。在“上海宏勝物業有限公司與吳某某公司決議糾紛上訴案”中，法院正是采用這種法理邏輯，認為股東投資協議的效力存續與否，“受限于該協議本身的約定條款內容以及我國《合同法》的相關調整規范”[70]“上海宏勝物業有限公司與吳某某公司決議糾紛上訴案”(2012)滬二中民四(商)終字第68號。。

與公司章程不同，股東協議并不自動對公司未來的股東和股權受讓人有效，因此從解釋方法上而言，不能采取單純的客觀主義解釋方法，而應該考慮協議當事人在締結協議時的主觀意思，采用主客觀相結合的方法來判斷股東協議在公司成立之后是否有效[71]章程解釋與合同解釋的不同，參見許德風.組織規則的本質與界限——以成員合同與商事組織的關系為重點［J］.法學研究，2011，(3):100－101.。正如漢密爾頓所言，這看起來是一個意圖(intention)問題，因為如果當事人希望如此的話，似乎沒有理由不讓(合伙與公司)這兩種關系同時存在[72]羅伯特·W·漢密爾頓.美國公司法［M］.齊東祥等譯.北京:法律出版社，2008.88.。

2.公司章程效力的優先性

如果公司成立之前形成的股東協議與公司章程不一致，公司治理應以何者為準?美國《統一有限責任公司法》§203(3)規定，如果經營協議與章程不一致，則［1］對該公司的經理、成員及成員的受讓人，適用經營協議的規定;［2］對該公司的經理、成員及成員的受讓人以外因合理信賴該公司章程而受有損害之人，適用章程的規定。這種規定具有合理性:首先，它既發揮了經營協議的靈活性，又保護了債權人等第三人的利益，這與前文提到的表見代理規則對債權人的保護是一致的。其次，章程僅對少數的公司事項進行規定，而協議則對眾多公司事項進行細化，更具有可操作性，更符合公司成員的真實意思。

中國公司法并沒有相應的規定，一些學說和司法實踐認為只有在與公司章程不相沖突的情況下，股東協議才能在公司成立之后繼續有效。筆者認為，在缺乏立法規定的情況下，當股東協議與之后的公司章程相沖突時，公司章程具有優先效力。但是，章程所具有的優先效力并不是來源于章程的公示性。因為公示性并不是章程對公司內部產生效力的前提條件，在公司成立之前，經發起人一致同意或創立大會通過的公司章程已經對設立中的公司產生效力了，“公司的繼受行為導致設立中公司所制定的章程成為公司的章程”[73]施天濤.公司法論(第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.125.。章程具有優先效力是因為股東用章程取代了之前存在的股東協議，章程作為新的公司治理文件當然對公司具有優先適用效力。把章程也理解為一種合同的話，這就是用新的合同更改了原來的股東協議[74]在合同法上用一個合同消滅另一個合同，稱之為合同的更改，合同的更改導致被消滅的合同之上所附的利益和瑕疵均告消滅。參見崔建遠等.合同法［M］.北京:法律出版社，2010.204.。更準確的講，并非是公司成立之后章程開始具有優先效力，而是自對設立中的公司產生效力時，章程即確立了優先性。

五、結論

股東協議制度的應用，既與股東將公司當成合伙的行為自覺有關，也與單一的傳統公司治理模式無法適應不同類型公司的需求有關。股東協議具有靈活設計公司治理體系、簡化管理程式、降低代理成本、加強小股東保護等制度功能，這是傳統的公司治理模式通常所不具備的。股東協議所闡揚的自由、公平、平等、誠信、效率等多元化價值能夠滿足有限公司治理的實際需要，是對傳統公司治理模式的有效補充。股東協議有其存在的必要性，不應因其可能帶來的糾紛、僵局等制度成本而予以否定。

在公共性很弱的有限公司中，所有權與控制權沒有分離，股東人格與公司人格的區別很小，甚至重合，因此股東是公司、董事會權力的來源，公司自治即股東自治，股東協議沒有損害公司自治，反而是公司本質的自然反映。股東協議制度強調行使權力之人承擔對應義務，能夠通過受信義務、股東訴訟、揭開公司面紗等方式保護公司、股東、債權人的權益。因此股東協議并不違反基本的公司理論。股東協議并沒有明顯違反現行公司法，將《公司法》對董事會、經理職權的規定理解為任意性規范，運用公司的事實承認，將協議視為書面股東決議等方法可以為股東協議的效力提供合法性支持。

為防止股東協議的濫用，應當為其設定有效要件，但不能將有效要件解釋得過于寬泛，否則股東協議將喪失原有的功能價值。股東協議在公司成立后是否有效，應當遵循股東協議當事人的意思，并尊重公司章程效力的優先性。