技術措施權的著作權性質探討*

趙海燕

(甘肅政法學院民商經濟法學院，甘肅蘭州 730070)

隨著數字技術的發展，數字出版已成為作品傳播的重要途徑，在極大方便公眾獲取信息的同時也伴隨著日益嚴重的網絡侵權，由此一些國家包括我國法律都賦予了權利人通過技術措施保護其作品和制品的權利。那么這種權利的性質是什么呢?目前并不明確，其法律地位甚至非常尷尬，以我國為例，雖然在著作權法中對其做出規定并加以保護，但既未歸入狹義著作權也未歸入鄰接權，它好像一個外來物無法融入著作權大家庭中但又沒有理由將其排除。由此引起了學界對其性質的廣泛爭議。見仁見智，產生了獨立權利說、版權說、物權說、經濟手段說等各種觀點。筆者以為明確技術措施權的著作權性質有利于消除人們對它的誤解;有利于認清技術措施權例外與著作權限制的同質性以更好的應對現實中的新問題;有利于理順著作權立法中的邏輯關系。

一、技術措施與技術措施權比較

技術措施是權利人為控制他人接觸或者使用其作品或制品而采取的科技手段。它分為數字化和非數字化兩種類型。前者如網絡上的密碼、鎖碼等技術，后者如書店常見的塑料封皮等。著作權法所指的技術措施僅限于數字技術措施。技術措施是網絡數字時代的必然產物，傳統環境下人們利用或接觸作品或制品的原件或復制件要征得權利人同意并支付報酬，但在數字環境下，作品或制品不再以固體載體形式出現，終端用戶通過下載、瀏覽等就可獲得并使用作品或制品，使權利人失去了對它的控制，侵權風險隨處可見。于是權利人開始利用科技手段進行私力保護，技術保護措施應運而生，可見技術措施是數字化環境下的一種技術手段。這在各國法律界定中也可看出，如澳大利亞版權法對“技術保護措施”即技術措施的定義是“一種設施、產品或一種處理過程的一部分，用于在正常使用過程中防止或阻止對作品著作權的侵害”〔1〕23 Artiele 10(1)of Australia Copyright Aet 1968.。英國版權法將技術措施定義為:“設計、發明的某種技術裝置或零部件在其正常操作過程中，能夠保護版權作品(計算機程序除外)不受到非法侵害。”〔2〕吳漢東.中國知識產權制度評價與立法建議［M］.北京:知識產權出版社，2008.102.我國《信息網絡傳播權保護條例》第26條對技術措施的定義是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。由上可知，技術措施是一種技術裝置、部件、技術處理步驟等，均屬于技術手段，其作用在于保護著作權免受侵害。

技術措施權是著作權人或鄰接權人控制技術措施以保護作品或制品的權利。技術措施保護上升到法律層面后就不再是簡單的技術，而是一種權利。但是一種較為普遍的現象是有些學者將技術措施等同法律權利，混淆了技術和權利的區別。如有人認為技術措施是版權人的一種經濟權利，也是作品傳播者的經濟權利，即一種鄰接權〔3〕梁志文.技術措施保護的法律屬性［N］.人民法院報，2002－06－23.。有人認為技術措施是一種獨立的權利即技術措施權〔4〕李揚.簡論技術措施和著作權的關系［J］.電子知識產權，2003，(9):14.，還有人認為技術措施是一種物權〔5〕唐廣良.知識產權研究［M］.北京:中國方正出版社，2000.30.。此外，在討論技術措施權的法律性質時標題往往是“技術措施的(法律屬性)性質”。然而技術措施不同與技術措施權。技術措施是一種技術手段，它是中性的，權利人和侵權人都可利用。而當技術措施和權利人的作品或制品聯系起來時就不再是“技術手段”而是“保護權利人利益的技術手段”，換言之是法律權利。根據國際條約和各國法律規定，技術措施權普遍受保護。1996年世界知識產權組織通過了《世界知識產權組織版權條約》(WCT)和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)，要求締約國對特定技術措施提供保護。WCT第11條規定:“締約各方應規定適當的法律保護和有效的法律補救辦法，制止規避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規定的權利而使用的、對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束的有效技術措施。”WPPT第18條同樣要求締約國對表演者和錄音制品制作者所使用的技術措施加以保護。此后，我國及許多國家紛紛修訂版權法以保護技術措施。美國1998年頒布的《數字千年版權法》(DMCA)第1201條的規定，任何人不得規避防止未經授權訪問版權保護作品的技術措施;任何人不得制造、進口或者向公眾提供、供應或者以其他方式販賣符合 DMCA第1201條規定的技術、產品、服務、裝置、零件或其他部件。日本《著作權法》第30條規定，個人、家庭等使用者在“可能避開技術措施，并且明知避開的結果會使該技術保護措施無法發揮阻止控制的行為發生的復制”的情形下，不得復制作為著作權客體的作品。《反不正當競爭法》第2條第1款規定，轉讓、交付，或者以轉讓、交付為目的顯示、進口或出口規避技術措施的設備或數據存儲媒介或設備的行為是不正當競爭行為〔6〕梁程，張學軍.數字版權技術措施法律保障現狀與本土改良［J］.中國出版，2014，(9).。我國2001年的《計算機軟件保護條例》第24條規定，“故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的”可以根據情況承擔民事、行政以及刑事責任。2006年的《信息網絡傳播權保護條例》對技術措施的侵權行為作出了規定，其中第18條規定，“故意避開或者破壞技術措施的”、“未依照本條例規定采取技術措施防止服務對象以外的其他人獲得他人的作品、表演、錄音錄像制品，或者未防止服務對象的復制行為對權利人利益造成實質性損害的”，依據情況承擔民事、行政以及刑事責任。第19條規定:“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的”，承擔相應的行政和刑事責任。2010年修正的《著作權法》則在第47條第6項規定未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，除法律、行政法規另有規定的除外，依法追究民事、行政以及刑事責任。著作權法修改草案第二稿第六章專門規定了技術措施權的內容。

不過，對以上法律規定有人認為并不能確定法律類型化了一種新的權利，因為國內外法律沒有界定它是一種權利并給出如復制權、發行權、出租權等那樣的權利名稱。技術措施作為一種權利的觀點也并沒有在WIPO版權公約(WCT)、表演和唱片條約(WPPT)等國際公約以及各國立法中得以明確或認可〔7〕梁志文.技術措施界定的比較與評價［J］.知識產權，2003，(2):11－14.。但筆者認為從法律權利的概念和國內外對損害技術措施的行為后果的表述分析，法律已經確認了這種權利，只差一個冠名而已。首先從內涵看，法律權利是指規定或隱含在法律規范中，實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的手段〔8〕張文顯.法哲學范疇研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.309.。簡言之，權利是主體獲得利益的手段。按此概念分析，前述國際公約及各國法律的中心內容是:控制技術措施(約束他人規避技術措施的行為)是權利人獲得作品利益的手段，其意思表述完全符合法律權利的概念，說明“控制技術措施”是一種權利。其次從后果看，規避技術措施被國際公約和各國認為是一種侵權行為，需要承擔法律責任。如美國《數字千年版權法》1203、1204條規定規避技術措施應承擔民事責任、刑事責任。日本《著作權法》第120條規定，間接規避技術措施或“以規避技術保護措施為業”，處3年以下監禁或者300萬日元以下罰金，或者并罰。法國《知識產權法典》對規避技術措施的行為將處罰金和6個月的有期徒刑〔9〕梁程，張學軍.數字版權技術措施法律保障現狀與本土改良［J］.中國出版，2014，(9).。我國法律也認為規避技術措施的行為是侵權行為，應當承擔民事、行政和刑事責任。上述法規無一例外的規定了規避技術措施需要承擔法律責任。法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的、帶有直接強制性的義務〔10〕張文顯.法哲學范疇研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.122.。可見，承擔法律責任的前提是侵權，也就是說先有一個他人的合法權利存在，否則承擔法律責任就成了“皮之不存毛將焉附”，而這個權利顯而易見是技術措施權，因此有理由認為各國法律都不是在單純解釋技術措施是什么，而是規定權利人可以有資格利用該技術措施保護作品和制品且侵權者將承擔法律責任，因此法律規定的已經不是一個中性的技術手段而是一種權利。

二、技術措施權的著作權性質辨析

法律規定權利人享有技術措施權，那么它究竟是一種什么性質的權利呢?這在理論界爭議較大。大致有三種:第一種觀點是，技術措施權屬于著作權，如對技術措施保護是保護著作權人的“復制權”或“接觸權”或“部分間接保護著作權”。第二種觀點主張技術措施權是獨立的權利。“技術措施發揮的作用大體相當于房屋所有人所設置的籬笆或者門鎖，其不屬于著作權或者鄰接權的范疇，而應當是一種特殊權利”〔11〕李揚.知識產權法總論［M］.北京:中國人民大學出版社，2008.53.。第三種觀點是技術措施權可以通過其他法律保護。技術措施可保護作者等權利人的著作權法中的正當利益，否則技術措施就不受著作權法保護，但可以留待其他法律機制保護〔12〕王遷.版權法保護技術措施的正當性［J］.法學研究，2011，(4):102.86.。三種觀點都一定程度上反映了技術措施權的性質，筆者贊同第一種觀點，技術措施權不是獨立的權利，它的特征與其他著作財產權一樣，沒有必要另起爐灶。此外，通過其他法律如合同法、反不正當競爭法保護的技術措施由于不以保護作品或制品為目的，所以已與著作權無關，本文界定的技術措施權是與作品或制品保護相關的技術措施，該權利不應擴大解釋，因此第三種觀點欠妥當。

技術措施權屬于著作權的組成部分，這是因為技術措施保護的是著作權人的“復制權”或著作權人享有“接觸權”或部分技術措施可間接保護著作權。有學者認為我國不承認臨時復制、“接觸權”沒有法定、只有部分“接觸控制措施”能間接保護版權，所以，從這三種理由說明技術措施的版權法保護的正當性都站不住腳〔13〕王遷.版權法保護技術措施的正當性［J］.法學研究，2011，(4):102.86.，但筆者觀點與其相左，這三種理由都可說明技術措施權具有著作權的性質。受保護的技術措施被分為“接觸控制措施”和“版權保護措施”。前者是指防止他人未經許可閱讀、欣賞文學藝術作品或運行計算機軟件等“接觸”作品內容的技術措施。后者則是指防止他人未經許可以復制、傳播等方式利用作品，侵犯復制權等版權專有權利的技術措施。我國《信息網絡傳播權保護條例》第26條對技術措施也分為這兩類。在兩類技術措施中，“版權保護措施”的版權法性質爭議不大，但“接觸控制措施”的著作權性質爭議較大，下面論述重點是從這一層面展開(注:技術措施權是廣義上的著作權，其客體可以是作品也可以是制品，下文僅從狹義著作權角度論述)。

(一)從“復制說”談技術措施權屬于著作權性質

技術措施主要應用于數字化作品和計算機軟件。而對以數字化形式出現的文學藝術作品進行閱讀、欣賞，以及對計算機軟件的運行，需要通過計算機的暫時儲存信息加以實現，暫時儲存信息又叫臨時復制。按照保護復制權的觀點，臨時復制被保護，用戶在計算機上未經同意瀏覽作品以及運行計算機軟件屬于侵權。這樣防止此類侵權的技術措施也要受法律保護，因為保護這樣的技術措施就能有效阻止他人對作品的復制。由此，保護技術措施權是網絡環境下保護復制權的另一個表述，所以技術措施權自然受著作權法保護。反對者認為臨時復制在國際上爭議很大，發展中國家并不保護臨時復制，前述觀點在我國現行版權立法和政策中找不到依據。認可暫時復制并保護將不利于發展中國家。但是從理論上講“臨時復制”無疑是復制行為，因為當瀏覽、欣賞視頻等作品時，雖然關掉電腦后信息不存在，但只要打開電腦這些信息就會再現，就好像打開書本信息文字就會出現一樣，電腦就相當于書本(載體)，只不過它更像一本百科全書，只要你愿意，點擊一個作品其內容就在屏幕上始終呈現。如果用戶有網上閱讀的習慣，那么聯網的電腦的作用與紙質書的作用一樣。臨時復制的信息能否長久存在以便隨時閱讀與用戶的選擇有關(除非網絡中某個信息采取了措施或被刪除，否則用戶可以隨時利用)。誠然，計算機處理這些內容很復雜，作品信息首先要進入計算機內存中被暫時存儲，當計算機執行其他指令，內存中先前存儲的內容就會被刷新;而關閉計算機，內存就會被清空。但是，用戶感覺不到這些過程，實際呈現的結果是只要打開某項內容，用戶可以在自己選定的時間隨時閱讀或觀看。臨時復制和傳統復制在用戶看來除了呈現信息的方式不同之外(一在紙上，一個在電腦屏幕上)，其他都一樣。如果在網上觀看視聽作品，恐怕連這種區別都沒有了，因為購買光盤也是在屏幕上展現信息的。由此，臨時復制帶給用戶的內容與傳統復制的差別幾乎讓我們感受不到，所以，臨時復制屬于復制行為，在理論和實際中應受到保護理所當然。因為用戶接觸信息后未必再購買作品(尤其是視聽作品或音樂作品等)，由此導致作者經濟利益受損。但是網絡已改變了人們的生活方式，網上瀏覽、欣賞作品、下載運行軟件已成為人們生活的一部分，面對海量的作品，如果只因點擊觀看、閱讀就被認定為侵權，不利于文化傳播和公眾分享科技進步的成果，故為平衡權利人和公眾之利益，可規定暫時復制屬于合理使用。規定合理使用雖會令人感到權利人的利益受損，但事實上，即使公眾合理使用也并不影響權利人的利益，因為公眾瀏覽或欣賞視頻并非免費，每年所交網費就是對用戶接受在網上信息服務的買單，即使免交網費，羊毛出在羊身上，網絡服務商因植入廣告從公眾處已獲得了利益。所以，法律可以規定權利人可在網費中或企業利潤中按照一定比例獲取利益，不用公眾再逐一與權利人交易。因此，對于避開暫時復制所采取的技術措施自然也不侵權，這不意味著著作權法不保護技術措施權，而是這種情況下對于暫時復制的保護措施屬于技術措施權保護的例外情形。總之，在理論上保護臨時復制的技術措施權屬于著作權的一部分，但是為平衡各方利益，實踐上該技術措施權屬于著作權法保護的例外。

(二)從“接觸權說”談技術措施權屬于著作權性質

一些學者反對“接觸控制措施”為著作權，其理由源于著作權專有權利中沒有規定技術措施權。如WCT第11條法律保護的是本條約或伯爾尼公約所賦予的版權人專有權利之利用采取的技術措施，而不包括控制接觸所采用的措施。將“接觸權”作為版權有恣意版權專有權利之嫌〔14〕谷川.法理學視域下技術措施法律保護研究［J］.河北法學，2014，(3):156－164.。又如從《千禧年數字版權法》將技術措施分為“訪問控制措施”和“著作權保護措施”這一劃分來看，美國國會并不認為“訪問控制措施”保護的是作品的“著作權”。〔15〕王遷.對技術措施立法保護的比較研究［J］.知識產權，2003，(2):3－10.不過這并不能影響學者們對技術措施權著作權性質的探索和研究。以美國版權法學者簡·金森伯格教授為代表的一些學者就認為“接觸控制措施”可直接保護版權，理由不是其為前述的復制權而是一項版權法尚未明確規定的新專有權利。該權利具體而言就是版權人控制公眾對數字化作品以閱讀、欣賞等方式進行“接觸”的權利(接觸權)〔16〕JaneC.Ginsburg，From Having Copies to Erperiencing Works:the Development of an Aceess Right in U.S.Copy right Law，50 Journal of the Copyright Soeiety of the USA 113，118(2003).。該觀點針對數字化作品的利用特點提出，具有理論的創新性。傳統環境中權利人禁止他人使用其作品的措施是阻止他人獲得含有作品內容的載體，而這種措施在網絡上卻不能如法炮制，因為人們不需要通過固定載體就可以獲得作品內容，因此，權利人表達拒絕他人使用其作品的意思便通過采用技術措施表現出來。技術措施就相當于紙張、有線、無線設備等，是作者控制作品的技術手段，技術措施權就相當于復制權、廣播權、信息網絡傳播權等，是不同于其他技術手段利用作品的權利類型。如果不賦予權利人通過技術措施禁止他人未征得同意利用其作品的權利，就無法保障權利人對數字作品的控制，數字侵權將完全失控。因此，技術措施權(實際為技術接觸權)是數字時代催生出來的新權利，是著作權發展的必然產物。回顧歷史，科學技術的發展使各國著作權不斷擴張，印刷術出現產生了復制權;錄音、錄像、無線電技術發展推出了表演權、廣播權、鄰接權等;計算機技術發展又產生了向公眾傳播權;數字化技術下產生技術措施權符合著作權發展的趨勢，著作權法給予技術措施權以法定權利是順應現實發展之需，任何以制定法未規定為由而拒絕法律完善和發展的觀點都是形而上學的，必將被歷史所棄。因此，從著作權發展潮流看也將印證該權利的著作權性質。

(三)從“間接侵權說”談技術措施權屬于著作權性質

該觀點認為技術措施能夠通過防止未經許可接觸作品而間接保護版權，所以著作權法保護技術措施就是間接保護著作權。技術措施是保護作品的屏障，相當于房屋的鎖子，如果他人不經主人允許故意或過失打開門鎖導致屋內財產損失，他人應當承擔法律責任。同理，在網絡上，如果有人故意避開權利人采取的技術措施而導致用戶不經許可使用了作品，避開技術措施的行為就侵犯了著作權，因為侵權人的目的和侵權行為導致了著作權客體被侵犯;而當技術措施被破壞的那一刻起，權利人對自己的作品就失去了控制能力，不能再有效阻止他人隨意的使用行為。這樣侵權人和權利人雙方權利義務共同指向的目標是著作權客體——作品，侵權人無疑侵犯了著作權。即使侵權人沒有利用作品，其行為客觀上可能造成他人的違法利用。所以，侵權人不能因為沒有利用作品而免責。如果是故意而為將構成直接侵權，是過失則構成間接侵權。

有人認為單純地避開技術措施的行為不能被扣上版權侵權的帽子，認為這對行為人不公，因為此時行為人至多是炫耀了一下技術，充其量造成了作品的裸露，并無進一步使用作品的行為〔17〕金鋒.版權技術措施保護與規制研究［D］.上海:華東政法學院，2006.27.。認為單純避開技術措施并不必然導致作品被非法利用的理由主要是，首先行為人可能就此止步，則他沒有侵權。其次，作品暴露后他人未非法利用作品，則行為人不構成間接侵權。事實上，行為不構成侵權必須同時具備以上兩個條件。其中行為人規避技術措施后停止行為，這點容易做到，但暴露作品后無人非法利用作品幾無可能，因為現實不是真空，只要有一人非法利用作品，行為人規避技術措施的行為就會構成間接侵權。至于有學者認為當他人不利用已被暴露的作品時則規避技術措施行為人不構成間接侵權的觀點也不能成立。因為一個不容否認的事實是行為人在炫耀自己技術時就使他人的權利處于危險狀態，隨時都有被侵犯的可能，法律必須發揮預防作用防患于未然，知識產權法中就不乏這樣的規定，如專利法中規定的許諾銷售權，當非專利權人許諾銷售專利產品時就侵犯了專利權。許諾銷售的當時并沒有給專利權人造成實際經濟損失，但因為可能給權利人造成潛在的危害，專利法便給予了專利權人許諾銷售權以防止侵權。同理為防止規避技術措施的侵害后果法律也應該規定技術措施權以防止他人對作品的隨意利用，該權利因作品而產生，因此屬于著作權。如果確有部分“接觸控制措施”不能間接保護財產權，那么它可能與作品保護無關，此時，該行為應歸入前述第三種觀點中，可考慮其他法律調整而不是著作權法討論的范圍。至于只規避未利用作品被認定為侵權對行為人不公平的說法站不住腳，任何理性的人對故意暴露他人作品后可能給權利人帶來的損失是可以預見的，認定其行為侵權并無不公，至少比放縱行為導致權利人利益受損要公平得多。

以上從三個側面探討了技術措施權的著作權性質。無論從哪個角度闡述論證，有一個事實是顯然的，面對數字作品，技術措施權是權利人利用作品的手段，就如同傳統環境下權利人通過設備、載體等手段利用作品一樣，它們可以對應具體的著作權，如復制權、表演權、廣播權、信息網絡傳播權等，則通過密碼等技術措施控制作品的利用也可以對應技術措施權。

三、定位著作權性質的現實意義

第一，可消除對技術措施權僅為禁止性權利的誤解。有學者認為版權法規定各項專有權利的主要目的，在于控制向公眾提供作品的行為。版權法中并不存在一項專門限制消費者私人利用作品的權利〔18〕王遷.版權法保護技術措施的正當性［J］.法學研究，2011，(4):94.。言下之意，如果肯定技術措施權是著作權，則違背了著作權設置專有權利的目的。這里可能存在對技術措施權的誤解，以為它僅僅是限制私人的權利。筆者的這種判斷并非主觀臆斷，持此觀點的表述還有:“既然技術保護措施是為了限制他人非法接觸、使用作品，所以技術措施的合法性是其應有之意，它應該是防御性的，而不能具有進攻性……”〔19〕吳漢東.中國知識產權制度評價與立法建議［M］.北京:知識產權出版社，2008.104－105.事實上技術措施權不只是限制而是控制。技術措施權與其他著作權一樣同時包含兩種權利，積極權利和消極權利。積極權利是指權利人通過主動作為的方式行使權利，如自己利用或授權他人利用其作品。消極權利則指權利人通過不作為的方式行使權利，如禁止他人利用其作品。技術措施權就包括積極權利和消極權利。這從技術措施是有效“控制”他人利用其作品的概念中就能看出，控制是中性的，可以讓他人接觸或利用，也可以禁止他人接觸或利用。當作者將密碼告知他人，允許其輸入密碼后接觸或使用作品，這是積極行使權利。而不提供密碼或鎖碼，禁止他人未征得同意接觸或利用作品則是消極行使權利。技術措施權與其他著作財產權不同的是它行使權利的技術手段。其他權利行使時是通過傳統的復制、發行、展覽、表演或通過幻燈機、有線、無線設備等手段傳播或禁止傳播作品。而技術措施權是利用密碼、鎖碼指令等決定傳播或禁止傳播作品，它們的手段雖不同但著作權性質并無不同。

當然，這個誤解與目前法規對技術措施權定義中基本都使用了“限制”、“防止”規避技術行為的用語有關，概念雖然只是從禁止的角度界定但不能簡單認為該權利只有禁止權，事實上當他人付費后，就可以規避技術措施，此時法律并不禁止或限制。我國著作權法對財產權的定義大都是從積極權利角度界定，如署名權是指作者決定在作品上署名的權利，此概念是積極的表述，但我們知道如果作者不署名或禁止別人署自己的名也是他的署名權的體現。又如展覽權、表演權、廣播權、放映權等等都采用了明確積極權利的立法表述，但這不代表權利人沒有禁止權。可見，權利界定表述有時并非權利內涵的全部。此外，采用禁止角度界定權利的情形也并非技術措施權獨有，如發表權指決定作品是否公之于眾的權利，這里采用了包括禁止表述在內的權利界定方法。

第二，有利于一攬子解決著作權限制面臨的新問題。技術措施權和其他著作權一樣，不是任何時候權利人都可行使，其權利存在例外情形。有人將其作為技術措施權的特殊性研究，然而技術措施權例外與著作權限制在理由、使用標準以及類型等方面很相似，這并非巧合實乃必然，因為技術措施權本身就是著作權，它的例外屬于著作權限制范圍。以技術措施權例外與合理使用相較為例，它們沒有實質差別。美國數字千年版權法案通過后，其國會曾要求國會圖書館對“控制接觸”型技術措施例外提出設立標準必須考量以下因素:(1)受保護作品的可獲取性;(2)在非營利性前提下，以建檔、保存、教育為目的之作品的可獲取性;(3)技術措施對評論、建議、新聞報導、教學、學術或研究的沖擊;(4)規避技術措施對著作權市場銷售或價值的影響;(5)圖書館長所認可的其他因素〔20〕Copyright Office，Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies(July 20.2010).。這幾個要件與美國著作權法第107條的合理使用的四個判定標準非常類似。廣為各國接受的美國合理使用四標準則是:(1)使用作品的目的和性質。使用目的是為了教育目的，為了促進科學文化進步并有益于社會公眾。并且使用不具有商業性質，一般僅限于個人使用、教學使用、公務使用等非營利使用作品的情況。(2)被使用的作品的性質。對此并沒有具體適用的標準，立法者和法官必須通過所有因素來判斷其范圍。(3)使用作品的程度。該標準指與享有著作權的作品整體相比，使用的數量與質量所占有的比例。(4)對著作權作品潛在市場和價值的影響。通常引用而產生的作品對原作品在市場銷售等方面造成不利影響，減少其收入，這就屬于不適當的引用。二者相比，技術措施權例外和合理使用都不能影響著作權作品的潛在市場和價值;應該以非營利性為前提，以教育研究等為例外或使用條件。雖然技術措施例外對利用的數量沒有規定，但是在例外條件中還有一個開放性條件，即“圖書館長所認可的其他條件”，在某種程度上可以回應使用數量問題。由此看，美國技術措施的例外和合理使用的規定幾乎如出一轍。我國也存在類似情況，著作權法修改草案第二稿第67條規定了技術保護措施的例外情形:(1)為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供已經發表的作品、表演、錄音制品或者廣播電視節目，而該作品、表演、錄音制品或者廣播電視節目無法通過正常途徑獲取;(2)不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品，該作品無法通過正常途徑獲取;(3)國家機關依照行政、司法程序執行公務;(4)對計算機及其系統或者網絡的安全性能進行測試。不難看出這些規定與我國合理使用的規定也很相似。以上這些同似是必然的，因為二者同屬于一個性質，都是對著作權的限制，只是技術措施權是一個還沒有被類型化但已客觀存在的新的著作權。又如對技術措施權濫用的限制與其他著作權的限制也一樣。在技術措施的保護下，著作權人得以通過合同轉嫁成本、控制信息來源的方式壟斷市場〔21〕熊琦.論著作權技術措施的例外［J］.知識產權，2010，(6):66.;版權人通過技術措施收集個人身份信息，跟蹤監測作品使用行為，甚至進入電腦系統進行私力技術救濟，給消費者的信息隱私帶來嚴重的威脅〔22〕謝惠加.技術措施保護的隱私權限制［J］.知識產權，2012，(3):48.。對這些技術措施權的濫用行為都需要通過著作權法及反壟斷法進行規制，這與對著作權限制情形的處理相同。由此，技術措施權例外與著作權限制的同似再一次提醒人們注意它的著作權性質。我們不反對法律對技術措施權面臨問題的個別研究，但更主張認識到它與其他著作權的共性，用共性指導個性才能事半功倍。看不到技術措施權的著作權性質既不客觀，在立法上也不經濟。反之，技術措施權定性為著作權將有利于對其面臨的問題和其他著作權限制面臨問題的一攬子統一解決。

第三，有利于理順著作權立法的邏輯關系。我國著作權法規定有技術措施權的內容，但由于沒有明確其權利類型引起了諸多爭議。如2010年司法考試第63題就是典型例子。該題案情是:甲影視公司將其攝制的電影《愿者上鉤》的信息網絡傳播權轉讓給乙網站，乙網站采取技術措施防范未經許可免費播放或下載該影片。丙網站開發出專門規避乙網站技術防范軟件，供網民在丙網站免費下載使用，學生丁利用該軟件免費下載了《愿者上鉤》供個人觀看。對此，下列哪些說法是正確的?其中對A選項“丙網站的行為侵犯了著作權”就有不同答案，有的答案沒有給出該項。認為丙網站的行為沒有侵犯著作權，理由是丙網站雖然開發了規避技術的軟件，故意避開技術措施，但其并未進一步利用作品，該行為不構成侵權;我國著作權法中的財產權中沒有列出技術措施權。有的答案給出該項，認為丙網站的行為侵犯了著作權，理由是丙網站開發規避技術措施的軟件后供網民使用，構成間接侵犯著作權。筆者認為從事實上認定該行為侵犯著作財產權并不難，因為丙網站即使自己不利用作品沒有直接侵權也必定存在幫助他人的間接侵權，因為只要有一個人非法利用，行為人就構成幫助侵權。該案例認定侵犯著作權的障礙主要在于技術措施權未明示列入著作財產權的類型中，主張侵犯著作權于法無據。但事實上我國已經確認了技術措施權，既有關于該權利的表述也有侵犯該權利的法律責任，不認定侵犯著作權法律難以自圓其說。但從立法角度講，技術措施權地位很尷尬，在修改草案第二稿中甚至增加了一章專門規定技術措施權，使它成為與著作權、相關權并列的權利，可見法律對其的重視，但遺憾的是技術措施權依然事實存在卻沒有名分，沒有明確說明它是什么權利，造成人們對其內容解釋隨意性大，怎么說都可以，這顯然違背了法律規定必須明了準確的要求。如果著作權法能明確技術措施權的著作權性質，名正言順的將其歸入著作財產權大家庭中就可避免立法上的自相矛盾。類似的問題在美國立法中也存在，其法律不承認“訪問控制措施”保護的是“版權”，而由版權法來保護“訪問控制措施”本身，顯然是在保護“版權”，這導致了邏輯矛盾。保護“不保護著作權的技術措施”等于“保護著作權”。如果版權法根本就沒有賦予著作權人以阻止他人訪問作品的權利，著作權人采取“訪問控制措施”就成為無源之水。為解決這一矛盾，一些美國學者提出:應當承認著作權人在數字化時代已經享有一種新的著作權專有權利即“訪問權”。〔23〕王遷.對技術措施立法保護的比較研究［J］.知識產權法，2003，(2):3－10.可見理順中外著作權立法中的邏輯關系，將技術措施權納入著作權作為一種新的權利保護不失為一種理性選擇。