從美國Baby-M 案看中國代孕合法化

李宗錄

（山東科技大學文法學院 山東 青島 266590）

代孕是指借助現代醫療技術把人工培育的受精卵或胚胎植入妻子之外的女性子宮內發育并分娩的行為。發生在20 世紀80 年代的美國Baby-M案是美國第一例代孕案件。該案件在當時引發了法學家、倫理學家、女權主義者、神學家以及立法者關于代孕的法律、倫理和現實意義等方面的辯論。近些年來，隨著我國代孕現象的出現，代孕問題也成為一個社會熱點問題，有的主張應給予代孕有限制的合法化地位，有的主張代孕違反倫理和現行法應予全面取締。鑒于我國代孕現況與20世紀80 年代的美國極其相似，因而檢討美國Baby-M 案對如何看待我國代孕的合法化問題頗具現實意義。

一、美國Baby-M 案情簡介及問題的提出

William Stern 的妻子E1izabeth Stern 因患有多發性硬化癥，若懷孕生子將有失明、癱瘓的危險，因此Stern 夫婦開始考慮收養一個孩子，但需要等待好久，而且William Stern 作為大屠殺中幸存猶太人父母唯一的孩子，特別渴望有一個婚生子女，因此最后決定以代孕的方式生下孩子。[1](P1)在紐約不孕癥中心（Infertility Center Of NewYork 簡稱ICNY）的安排下，William Stern 與Mary Beth、Richard Whitehead 夫婦最終達成了一個契約。該合約規定，Mary Beth 同意利用自己的卵子與William Stern 的精子通過人工授精使Mary Beth受孕，在孩子出生后將孩子交給William Stern 夫婦作為自己的孩子撫養，并終止Mary Beth 的親權。William Stern 同意支付Mary Beth 一萬美元，這一萬美元先交給ICNY 保管，在Mary Beth 將孩子交給William Stern 時再支付給Mary Beth。在接下來的幾個月內，經過數次人工授精后，Mary Beth終于懷孕，并于1986 年3 月27 日產下一名女嬰，Mary Beth 夫婦將其取名為Melissa，后來人們將其稱為“Baby-M”。在孩子出生的幾天里，Mary Beth傾注了對孩子全部的愛，并拒絕讓William Stern夫婦撫養她。在之后幾周談判里，William Stern 夫婦懇求Mary Beth 履行承諾，雖然依依不舍，Mary Beth 還是依約將孩子交給William Stern 夫婦。當晚，Mary Beth 就陷于低潮，覺得相當痛苦悲傷，不吃不喝，一直想念著小孩，William Stern 夫婦唯恐Mary Beth 會想不開自殺，于是暫時將孩子還給她。MaryBeth 夫婦帶著BabyM 逃往佛羅里達州，但最終被私家偵探發現了，于是WilliamStern 夫婦向當地法院申請命令，由警察將小孩強行帶走，將孩子帶回新澤西州交還給William Stern 夫婦。基于這種情況，William Stern 夫婦提起訟訴請求履行雙方達成的契約。一審中，原告William Stern 主張擁有孩子的監護權，代孕契約應具有強制力，Mary Beth 的親權應被終止；而被告Mary Beth 則主張代孕契約因違反新澤西州的公序良俗應無效，并請求主要監護權，而William Stern 只享有探視權。一審法院判決代孕契約有效，Mary Beth 的親權應被終止，將孩子的監護權交由Willlam Stern。[2](P61-62)Mary Beth 上訴至二審法院，在二審法院作出判決前，新澤西州高等法院命二審法院將該案移送高等法院審理。新澤西州高等法院最終判決該代孕契約因違反新澤西州法令和公序良俗而無效。但是，法院仍判定孩子的監護權歸William Stern 夫婦，理由不是依據代孕契約的效力，而是依據最有利于孩子撫養和成長的父母標準來判定監護權的歸屬。[3](P69)。

對美國Baby-M 一案，新澤西州高等法院之所以依代孕契約違反公序良俗而無效作出判決，筆者認為該案中的兩個事實對法官具有重要影響：一是代孕方式，二是有償代孕。該案中所采取的代孕方式，是將被委托代孕母親Mary Beth 的卵子與委托代孕父親William Stern 的精子完成人工授精，然后再植入代孕母親Mary Beth 的子宮，這種代孕方式無論如何也不能消除人們基于血親倫理的質疑態度；而代孕契約中約定的一萬美元的酬金被法庭認定為代孕行為的對價，使該代孕契約具有了交易孩子的嫌疑。基于以上兩點事實，法庭依代孕契約違反公序良俗作出判決無疑是值得贊同的。然而，該案件畢竟只是一個具體的今案，法官對案件的判決不能脫離具體案件的事實和情節，因而法庭作出的判決不是也不可能對現實生活中的所有代孕行為都適用。由于美國當時沒有代孕方面的立法和判例可以遵循，該案中的代孕方式只不過是當事人以自由意志自發選擇的一種方式（這與我國現實生活中出現的“借腹生子”非常相似），但是代孕作為成熟的人類生殖輔助技術的自然延伸，具有不可否認的現實基礎和合法化的空間，因此美國Baby—M 案提醒我們應當對代孕進行正當性的立法規制，而不是由當事人任意為之。據此，闡明賦予代孕合法化應具有的正當性基礎以及代孕契約的性質和效力是非常必要的。

二、具有正當性基礎的代孕應予合法化

美國聯邦最高法院霍姆斯大法官曾說過：“法律的最大正當性，乃在于其與人類最為深沉之天性契合無間”。[4](P331)代孕合法化問題并非是一個純粹的法律問題，也就不能僅從法律層面來審視和回答該問題，因而應當從多個層面考察代孕所具有的合理存在的正當性基礎，將有利于人們在代孕合法化問題上達成共識。

（一）代孕應是窮盡其他生殖輔助技術后的最后選擇

代孕廣泛興起最主要的原因是強大的社會需求，不育不孕患者的增加成為當今社會不爭的事實。2009 年《中國不孕不育現狀調研報告》公布的我國不孕不育率已經達到12.5%之至15%，接近發達國家的15%到20%。[5](P12)而且，由于我國人口基數很大，因此不育不孕人群的絕對數量更為可觀。針對不育不孕癥的生殖輔助醫療技術也在飛速發展，1978 年英國誕生世界上首例試管嬰兒，之后在歐美不斷蔓延，1996 年我國首例“試管嬰兒”在北京出生。但是，試管嬰兒這種生殖輔助技術是將夫妻之間的卵子與精子通過人工授精，然后植入妻子的子宮，由于這種情況不會產生家庭倫理方面的爭議，因而這種生殖輔助技術能夠得以推廣并為立法所認可。就美國Baby-M 一案來看，當時的美國已經掌握了人工授精這種生殖輔助技術，由于William Stern 的妻子Elizabeth Stern 身體狀況的原因，不適合將人工授精的卵植入E1izabeth Stern 的身體，所以尋求讓其他母親代為受孕，這才產生了代孕的現象，代孕是生殖輔助技術的最后一種選擇。由此，傳統的人工受精并不能滿足所有不育不孕患者的現實需要，因為總有一部分已婚女性由于身體的原因不能承受自身懷孕生子的過程。雖然這些人可以收養他人的孩子，但是仍然不能漠視這些人中有強烈的對婚生子女需求的愿望，否則就是不道德的，因此對那些即使通過人工授精也不宜自己懷孕的特定人群來說，代孕具有不可或缺的現實需要。

（二）代孕應采取正當性的代孕方式

按受精卵或胚胎的來源不同，代孕方式可分為完全代孕、局部代孕和捐胚代孕。完全代孕指受精卵和胚胎來自委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子；局部代孕是指由委托夫妻中丈夫提供精子或妻子提供卵子，與第三人提供的精于或卵子發育的情形；捐胚代孕是指精子和卵子全部來自委托夫妻之外的自然人的情形。這三種代孕方式基于正當性評價的選擇是：（1）完全代孕方式中代孕子女與委托夫妻一方存在必然的血緣聯系，并不會遺傳代孕母親的基因，與代孕母親不存在血緣關系，因而完全代孕方式完全具有血緣與基因正當性的基礎，這也就為構建正常的家庭倫理奠定了基礎。（2）局部代孕應當排除代孕母親捐贈卵子的情況，因為這與委托丈夫與代孕母親直接發生性關系的結果并無二致。實踐中雙方可能自愿采取這種自然生殖方式完成“代孕”，這即與傳統的“借腹生子”不謀而合，而傳統的“借腹生子”往往是在妻子無法生育或生育不到想要性別的后代時，丈夫與妻子之外的女性發生性關系獲得子女的行為，其實質仍為自然生殖方式，“借腹生子”生殖方式顯然為社會倫理道德所不容。況且，此代孕母親捐贈卵子的情況下，經過“十月懷胎”的代孕母親可能產生與自己“親生孩子”難以割舍的感情，容易引起代孕糾紛，如代孕母親不履行交還孩子的義務等。美國Baby-M 一案中，采取的代孕方式，就是將代孕母親Mary Beth 的卵子與William Stern 的精子完成的人工授精這種局部代孕的方式，由于Mary Beth 與孩子Baby-M 存在自然的血緣關系，從而使Mary Beth 產生了與親生孩子Baby-M 難以割舍的感情，從而產生了糾紛，也是引發代孕是否違反公序良俗爭論的原因。如果尋求代孕的夫妻一方的精子或卵子與代孕母親之外的人匿名捐獻的精子或卵子通過人工授精，再植入代孕母親的子宮，則這種局部代孕方式應屬正當性的代孕方式，應當予以認可。（3）捐胚代孕生產的子女與委托夫妻沒有絲毫血緣關系，其實質同通過收養途徑獲得的子女沒有區別，況且相較代孕，收養經濟成本低、風險小，更能對孤兒的撫養給予公益支持，故此種情形選擇收養更為妥當，應當禁止此種類型的代孕。

（三）代孕應具備正當性的規制條件

作為自然生殖的彌補方式，代孕顯然不能濫用，應規制尋求代孕的條件：（1）合法的婚姻關系且無子女，這種條件也是代孕本身內涵的要求。（2）妻子經法定醫學檢查不能或者不適宜懷孕，若一些夫妻能夠生育卻擔心影響事業發展或者害怕分娩帶來的痛苦等原因而試圖尋求代孕，則應當被禁止。在美國Baby-M 一案中，E1izabeth Stern 診斷出自己患有多發性硬化癥，而且同幾個同事討論后得出的結論是懷孕會嚴重威脅她的健康，因此沒有試著去孕育一個孩子，在ICNY 要求填的表格上在生育狀況一欄中也沒有填任何東西。代孕母親MaryBeth 的律師HaroldCassidy 在辯論中認為，WilliamStern 夫婦不愿生育孩子的唯一原因是妻子Elizabeth Stern 有自己需要推進的事業。雖然新澤西州高等法院組織的專家們認為，E1izabeth Stern 的擔憂超過了現實的風險，在協議達成時醫學權威能將其降至最小，但是法庭卻最終得出結論認為“基于風險預防原則，Stern 夫婦有理由決定放棄生育他們自己的孩子。”[3](P89-90）可見，法庭對不能或者不適宜懷孕的判定標準并非完全基于醫學鑒定的結論，還會參考風險預防原則等價值判斷的因素。（3）夫妻雙方均出于自愿，協商一致，委托夫妻雙方要達成一致，這樣既是對夫妻雙方的尊重，更有利于代孕子女的成長。（4）委托夫妻至少一方能提供健康的生殖細胞，符合正當性代孕方式的要求。（5）夫妻持有準生證，不違背計劃生育政策。我們允許的代孕是在夫妻雙方自然方式不能解決生育問題的前提下進行的，而不是基于非法目的，用代孕的方式為自己增加兒女。

另外，雖然從自然的母性意識來說，一些女性愿意為不育不孕的夫婦實現擁有自己婚生子女的夢想，這種完全利他的決定特別值得尊敬，但是代孕母親也應符合以下條件：（1）具有完全民事行為能力，能清楚理解代孕的性質和風險。由于懷胎生育本身存在傷害健康的醫學風險，在代孕之前，代孕母親應當清楚認識并接受后果。（2）與委托夫妻沒有直系和三代旁系血親關系，以防代孕引起倫理混亂之嫌。代孕合法化挑戰家庭法下的親子倫理關系，恣意的實施代孕會導致親子關系的混亂。我國法律規定直系和三代旁系血親之間禁止通婚，近親屬的代孕行為會讓所生子女在家庭中的地位很尷尬，如加拿大一位婆婆為兒媳代孕并成功生下一個孩子，這在廣存爭議的社會背景下對孩子的心理健康非常不利。（3）身體健康，年齡適宜生育，符合代孕醫學要求并由指定醫院開據證明。這既是對胎兒健康生長的保障，又是對代孕母親身體健康保障的考慮。（4）已婚的代孕母親需獲得其配偶的書面同意。代孕孩子不是一己之事，已婚的代孕母親如不經其丈夫同意，往往會導致自身家庭關系的破裂。

三、基于正當性代孕而形成的代孕協議并非違反公序良俗而無效

現實生活中可能出于多種代孕的目的而形成各種代孕協議，由于基于不正當的代孕目的不可能獲得合法化的地位，也就沒有討論的必要，因此下文僅就具有正當性基礎的代孕而形成的代孕協議的屬性和效力予以闡明。

（一）代孕協議的性質

所謂代孕協議是指委托夫妻與代孕母親訂立的約定代孕權利義務的契約。美國Baby-M 一案中，雙方達成的代孕協議約定了一萬美元的報酬，這一萬美元在當時并不是一個小數目，尤其對于貧窮的代孕母親一家而言可作為生活的補助，因此將一萬美元看成代孕行為的對價，從而認定代孕協議屬于財產關系的有償合同，代孕行為屬于有償行為，而有償代孕是不正當的。但是，一萬美元在當今并不是數額較大的金錢，那么是否只要有金錢的約定就屬于有償交易的財產合同呢?

筆者認為，對代孕協議法律性質的認定可從正反兩個方面判定：（1）從調整的法律關系上看，代孕協議屬身份契約，而身份契約又可分為純粹身份契約與身份財產契約，例如婚姻協議屬純粹身份契約，而諸如夫妻財產分別制則屬身份財產契約。純粹身份契約與身份財產契約區別在于，純粹身份契約中并不涉及財產劃分之問題，而身份財產契約則以身份關系為基礎而形成了財產歸屬的約定。[6](P56)代孕協議雖屬無償，然而如果代孕母親請求，委托夫妻應支付合理的補償，故形成財產補償歸屬約定的問題，因此，代孕協議非屬純粹的身份契約，而系屬身份財產契約，那么為代孕母親因用于身體健康恢復、誤工損失、護理等補償所支出的金錢是必要的，并不能單憑金錢約定就判定其為代孕行為的對價。（2）代孕協議不屬于我國合同法所調整的范圍。我國合同法第二條規定，該法所稱的合同是指平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，但婚姻、收養、監護等身份關系的協議適用其他法律規定，由此可見，我國合同法調整的是有關財產關系變動的協議，而將身份關系的協議排除在外。由于代孕協議屬于身份（財產）契約并不屬于我國合同法的調整范圍，也就不能依據合同法的規定確認其性質與效力。雖然代孕協議與合同法中的委托合同較為相似，二者都有委托的意思，但合同法中的委托合同解決的是當事人間的財產關系，而代孕協議的核心在于明確委托夫妻與代孕母親之間關于代孕子女的親權問題（即人身關系），雖也發生財產補償問題，卻是基于代孕行為的身份關系而發生。因此代孕協議與我國合同法中的委托合同在內涵上并不相同。

（二）基于正當性代孕而形成的代孕協議并非違反公序良俗而無效的理由

結合美國Baby—M 案的判詞以及國內外相關文獻，主張代孕協議違反公序良俗而無效主要基于三點：（1）代孕協議就像販賣小孩一樣，至少是出售母親對于孩子的權利；（2）代孕母親為了金錢而出賣身體或出租子宮；（3）代孕協議雙方濫用生育權；筆者認為，基于正當性代孕而形成的代孕協議并非違反公序良俗而無效，理由如下：

首先，美國Baby-M 一案中，代孕母親與Baby M 之間具有直接的血緣關系，因而代孕協議并不能消除代孕母親是Baby-M 親生母親的事實，反而讓人產生通過代孕協議買賣孩子的感受，而這種感受源于人們的公序良俗的觀念。但是，正如本文所述，美國Baby-M 一案中所采取的代孕方式屬于不正當的代孕方式，在當今社會不應予以認可。基于本文主張的完全代孕方式與正當性的局部代孕方式，代孕母親與孩子之間不存在任何血緣關系，至少沒有法律所禁止的血緣關系，那么也就不會產生販賣自己孩子和出售母親對于孩子權利的感受，反而凸顯了代孕母親“代孕利他主義”的高尚情懷，因而也就不構成違反公序良俗的情形。

其次，主張代孕協議違反公序良俗的另一理由，是認為代孕是代孕母親向給求孕方出租子宮的行為，侵犯了女性的身體權，是把女性的身體(或身體的一部分)當作了商品。[7](P16)筆者不贊同這種觀點。魏振瀛教授認為“在權利主體善待自身身體的同時，應該承認權利主體對自身身體組成部分的支配權。[8](P626)楊立新教授把身體權定義為“公民維護其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權。”[9](P436)因此，身體權是一種支配權，它表現為對構成身體組織的肢體、器官和其他組織的支配權。身體權是自然人的基本人格權之一，屬于物質性人格權，其表現為自然人對自身物質性人格要素的不轉讓支配性。身體權和所有權都屬于支配權，所有權支配的客體是物，而身體權的客體是自然人的身體及其利益。身體權和其他物質性人格權一樣，權利人在一定的范圍可以行使處分權。傳統的民法理論身體權認為不能隨意支配身體組織，而隨著科技的發展與現代法律倫理的進化為身體權注入了新的內容，允許自然人對自己身體組成部分進行利益處分，例如捐獻器官、血液、自殘身體等。[10](P159)身體使用是婦女的一項重要的人格權，尊重婦女對自身身體的支配對維護婦女的獨立人格至關重要。婦女身體是婦女專屬的權利，由婦女專有，不得讓與或繼承，不得拋棄，也不得由他人代位行使。既然法律允許了血液、皮膚等身體組成部分的器官組織與主體脫離的轉讓，我們也應當寬容地看待自然人利用自身的妊娠功能為他人謀利益的代孕。代孕母親代替他人懷孕，依靠自身器官功能的發揮，是孕育新生命的身體利益的合理使用，是自然人行使身體權的體現。隨著民法理論的發展，代孕與用肢體表演的藝術行為甚至同用雙手為別人勞動一樣沒有本質上的區別。同樣的道理，把代孕視作“子宮出租”也不妥，廖雅慈博士認為，“我們不會描述一個頭腦快捷能干的董事的工作僅僅是出租他的頭腦；或快速的打字員的工作本質是僅僅出租了她的手指；甚至模特兒是出租了她們美麗動人的身體為衣架。”[11](P129)代孕協議根本不是所謂代孕母親出租子宮、求孕方支付租金的性質。因此，代孕協議的標的是代孕母親基于自身身體條件孕育孩子的行為過程，而非子宮的濫用。

再次，濫用生育權是主張代孕協議違反公序良俗的又一理論“支撐”。持這種觀點的學者認為，生育權是一種身份權，需基于夫妻特定身份即合法的婚姻關系來確立，才能得到道德、法律、宗教和習俗的肯定，脫離夫妻關系進行的生育不符合生育權的內涵，依托人工輔助生殖技術的代孕行為超越了自身生育權行使的范圍。[12](P125-126)筆者認為這種觀點是對生育權狹隘的理解，正當性代孕并非對生育權的濫用，理由如下：（1）生育權不能僅理解為只能以夫妻之間自身生育的方式行使，這對患有不育不孕癥的夫妻來說是不公平的，甚至是一種歧視，實質上是剝奪了他們可擁有婚生子女的基本人權。（2）隨著醫療技術的進步和社會的發展，人們的觀念也在不斷變化，在美國Baby-M案前后，人們對代孕較多關注的是對女性身體的交易，而不是對幸福家庭的締造，而如今人們對代孕行為的理解和接受既包含著對不孕夫婦的同情，又包含著對代孕女性利他主義高尚情操的敬意。（3）生育權的內涵包含生育方式的選擇權。不育不孕夫婦尋求正當的完全代孕與局部代孕的方式理應獲得作為一種生育選擇方式的尊重。正如美國新澤西州高等法院法官哈爾維·索爾科在審理Baby-M 案時指出“如果一個人有權以性交方式生育，那么他就有權以人工方式生育，而且這種生育方式也應受到保護，本法庭認為這種受保護的生育方式可以擴展到用代孕生孩子。”[11](P129)（4）委托夫婦和代孕母親自愿達成協議代孕不會侵犯代孕母親的生育權。代孕母親對是否采取代孕行為和采取代孕行為后將產生的后果有清醒的認識，因此代孕行為沒有違背代孕母親的自由意志。懷孕存在醫學風險和不確定性，即使由于代孕使代孕母親臨時或者永久失去生育能力，當屬合理的風險后果，不構成對代孕母親生育權的侵害。

四、余論

綜上所述，代孕合法化并不是將任何一種現實生活中可能發生的代孕行為給予合法化地位，而是對那些具有正當性基礎的代孕予以認可并賦予法律地位。由于美國Baby-M 案件中的代孕并不符合本文所述的正當性代孕的基礎，因此依據該案對代孕違反公序良俗的評論和判決結論并不適用于具有正當性基礎的代孕。但是，美國Baby-M案警示我們，如果法律沒有對代孕這一生殖輔助技術和社會行為進行正當性規制時，既可能導致代孕的濫用，也可能導致對所有代孕行為的否定，也將導致那些渴望通過正當性代孕擁有婚生子女的不育不孕夫婦夢想的破滅，而這就需要未來對代孕進行綜合的專門立法，一方面認可正當性代孕的合法地位，另一方面也要禁止不正當的代孕及其相應的法律責任，只有這樣才有利于代孕的健康發展。

［1］Susan Edelman，The Parents Behind the Baby M Tug of War——A Father Fighting to Keep His Only Blood Relative［J］.Bergen Rec.（N.J.），Sept.9，1986，at A1.

［2］Direct Testimony Of Willlam Stern（Jan.5 1987）［R］.in 1 Baby M Case：The Complete Trial Transcripts（1988），P.61—62.

［3］Carol Sanger，Developing Markets in Baby-Making in The Matter Of Baby M［J］.Harvard Journal Of Law&Gender，V01.30，2007，p.69.

［4］01iver Wendell Holmes，The Path Of the Law［J］.Harvard Law Review，V01.10.1987，P.331.

［5］張鷗.“不孕潮”在中國涌動［J］.決策與信息，2010（3）.

［6］王澤鑒.債法原理［M］.北京：北京大學出版社，2009.

［7］特薩·梅斯，石東旭譯.租借子宮的職業婦女［J］.國外社會科學文摘，2001（12）.

［8］魏振瀛.民法［M］.北京：北京大學出版社與高等教育出版社，2010.

［9］楊立新.人身權法論［M］.北京：人民法院出版社，2006.

［10］王利明.人格權法［M］.北京：中國人民大學出版社，2009.

［11］廖雅慈，趙淑慧，何家弘譯.人工生殖及法律道德問題研究［M］.北京：中國法制出版社，1995.

［12］邢玉霞.我國生育權立法理論與熱點問題研究［M］.北京：知識產權出版社，2008.