評司法解釋中的公益訴訟

湯維建

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

·民訴法司法解釋熱點問題解讀(學術主持人:許尚豪)·

評司法解釋中的公益訴訟

湯維建

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

最高法院通過的《民事訴訟法》司法解釋，在公益訴訟的特別規則和程序方面有所拓展和鋪陳，對公益訴訟的立案條件、行政機關對公益訴訟中的知情與介入、公益訴訟和私益訴訟的關系等問題都做出了較為明確的規定，同時對公益訴訟的類型化發展也提供了規范性依據。然而同時也要看到，該司法解釋中的公益訴訟規范尚不夠體系化，某些規定還有待繼續完善。

司法解釋;公益訴訟;類型化

最高法院2014年12月18日通過、并于2015年2月4日實施的《關于實施〈民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)在第十三部分專門對“公益訴訟”做了司法解釋。該解釋從第284條至291條，共8個條文。就公益訴訟而言，這是迄今司法機關對公益訴訟首次做出系統性的司法解釋①最高人民法院于2014年12月8日通過、并于2015年1月7日正式實施的《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，是專就環境資源公益訴訟問題做出的司法解釋，與《民事訴訟法》中關于公益訴訟的總體解釋有所區別。。該解釋涉及公益訴訟的條件、管轄、書面告知行政機關、共同原告、私益訴訟、和解與調解、撤訴、一事不再理等內容。該司法解釋所針對的法律規定是2013年1月1日開始實施的修改后的《民事訴訟法》第55條。該條規定:“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的有關機關、社會團體可以向人民法院提起訴訟。”相比司法解釋與立法規定，可見司法解釋融進了理論研究與實踐探索的相關成果，對公益訴訟的規范化建設無疑具有促進作用，對公益訴訟在司法實踐中的操作和落地也具有指導和規范意義。即此而論，該司法解釋在公益訴訟方面的規定實與有功焉，值得肯定。但該司法解釋也有需加完善的地方，本文擬對此做一探討。

一、公益訴訟的立案條件與立案登記制的關系

《民訴解釋》第284條規定:公益訴訟的成立應當同時符合下列條件:(一)有明確的被告;(二)有具體的訴訟請求;(三)有社會公共利益受到損害的初步證據;(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。結合《民事訴訟法》第119條關于起訴條件的規定，不難看出，該司法解釋對公益訴訟的成立要件尊重并套用了一般民事訴訟的起訴條件的規定，所不同的僅有一點，這就是將一般民事訴訟起訴所要求的“事實和理由”改為“有社會公共利益受到損害的初步證據”。相較于一般民事訴訟，司法解釋對公益訴訟提出了更高的入門要求和標準，無論是哪一主體提起公益訴訟，均需提供公共利益受損的初步證據。從實踐操作而言，應當說這并非難事，因為通常的公益訴訟之能成訟，一般都會有公益受損的初步證據。該解釋的意義主要在于防止公益訴權被濫用。立法對公益訴訟的范圍和發動主體做出限定，原本就有防止濫訴之意，現在再通過舉證責任的初步履行進一步抬高公益訴訟的起訴條件，對抑制濫用公益訴權，從而使公益訴訟從一開始就進入誠信、善意和必要的軌道，是有一定意義的。

然而這種通過司法解釋拔高公益訴訟起訴門檻的規定在學理上值得商榷:其一，公益訴訟的要求高于私益訴訟難以成立。公益訴訟是相對于私益訴訟而言的，私益訴訟僅僅關涉私人利益的保障，而公益訴訟則事關國家利益和社會公共利益的保障，二者所保障的利益是不同的。公益訴訟在立案受理的門檻和標準上，較之于私益訴訟，不是應當更高，而是應當更低，應當通過降低訴訟門檻和標準，將公益訴訟更多地引入法院，從而通過司法手段實現對國家利益和社會公共利益的保障。這樣不僅有助于社會公益的保護，而且也有利于通過公益訴訟實現對私人利益的兼顧性保障，同時還有助于促使行政機關及相關社會團體和組織更加勤勉履職，依法發揮其應發揮的作用和職能，并有助于相關公共政策的形成。一個公益訴訟能夠實現涵蓋私權保障在內的多重功能，那么，從訴訟制度的構建邏輯上說，怎么能得出結論認為公益訴訟的受理條件要嚴于私益訴訟呢?如果嚴于私益訴訟，其結果不是將更多該受理的公益訴訟都排斥在訴訟大門之外了嗎?這種結果顯然是荒誕的:私益訴訟容易進入法院成為法院審判的訴訟案件，而公益訴訟則在同樣的條件下不一定能夠被法院納入司法審判的軌道，這對公益訴訟功能的發揮而言極為不利。顯然，該條的規定需要修正。不僅如此，其二，目前按照十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(2014年10月23日，以下簡稱“決定”)指出:“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權。”該規定不僅適用于私益訴訟，而且也適用于公益訴訟。中央全面深化改革領導小組已通過了《關于人民法院推行立案登記制改革的意見》(以下簡稱“意見”)，該意見自2015年5月1日起實施。該“意見”雖然沒有直接針對公益訴訟提出具體的規范性意見，但從該“意見”適用于包括民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟等三大訴訟法來說，公益訴訟也同樣應適用于立案登記制，將公益訴訟排除在立案登記制之外的理解和做法，其正確性與合理性不無疑問。“決定”同時指出:“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度。”檢察機關提起公益訴訟也屬于公益訴訟之一種，其所提出的公益訴訟當然也適用立案登記制，法院更不宜對此提出法外的更高要求和標準。既然公益訴訟適用于立案登記制，而根據立案登記制，《民事訴訟法》第119條所規定的民事訴訟案件的起訴和受理條件理應從寬解釋，應當僅僅實行形式審查原則，而不對包括案件事實和證據材料在內的實體問題進行審查，而衡之以上述關于公益訴訟要提供初步證據的立案條件規定，其實質乃在于對公益訴訟進行一定程度的實質審查，這不僅與普通民事訴訟案件的立案登記制要求相悖，尤其與公益訴訟的性質與功能不相吻合。無疑，這一規定是錯誤的。須知，在公益訴訟起步時期，應當更加注重對公益訴權的保障與維護，而不是擔心公益訴權被濫用而人為地抬高起訴門檻。更何況，目前我國公益訴訟的訴權主體還極為有限，僅僅限定于近期內表現良好的公益團體和組織，而不包含公民個人，其濫用訴權的可能性極低。檢察機關試點提起公益訴訟，包括以后被立法授權提起公益訴訟，更無濫用公益訴權之虞。出于公益訴權被濫用而考慮的“初步證據提供制度”，不僅難以保障公益訴訟的司法化解決，而且還容易被實踐操作做擴大解釋，這樣，“初步證據提供制度”便成了公益訴訟案件進入法院門檻的“攔路虎”。

二、認真對待行政機關在公益訴訟中的地位和作用

《民訴解釋》規定:“人民法院受理公益訴訟案件后，應當在十日內書面告知相關行政主管部門。”人民法院受理公益訴訟后，為什么要書面告知相關行政機關呢?該司法解釋對此未置下文，其實應該繼續細化規定。行政機關通常與公益訴訟緊密相關。因為公益訴訟所涉及的國家利益或公共利益一般都有相關的行政機關加以管理和監督。如，涉及環境污染的案件，相關的環境保護行政機關享有行政職權對其進行處理，但可能由于相關環境保護行政機關基于種種原因而未能及時行使行政權進行處置，相關的案件便可能被訴諸法院，成為環境公益訴訟。在這些案件中，行政機關是否應當參與訴訟?如果行政機關應當參與訴訟，則其在公益訴訟中所處的地位及發揮的作用如何?其依照民事訴訟法的規定，享有何種訴訟權利，負有何種訴訟義務?如果訴訟結束，公益訴訟的原告獲得勝訴，法院進行裁判時能否對行政機關提出法律上的要求等等。諸如此類的問題，均有待于明確。筆者認為，立法和司法解釋應當認真對待行政機關在公益訴訟中的地位和作用。主要包括:其一，行政機關必須參訴①關于行政機關能否提起公益訴訟，筆者認為，涉及國有資產流失案件，相關的行政機關可以提起公益訴訟;但是對于社會公共利益受損的案件，行政機關則不宜提起公益訴訟，而只能參訴。其理由參見湯維建:《公益訴訟的主體資格》，《中國審判新聞月刊》總第76期。。行政機關對國家利益和社會公共利益負有監管和保障之責，公益訴訟的造成，與行政機關的履職狀況往往相關。在社會團體或檢察機關提起公益訴訟后，行政機關不能游離于訴訟之外而坐視訴訟不管。相反，行政機關對于任何一起相關的公益訴訟均應參與。行政機關參與公益訴訟的作用和功能主要表現為:一是提供相關證據。因為行政機關對相關公益訴訟所涉糾紛，一般均會存有相關證據。如在環境訴訟中，所涉被告企業是否具有項目環評記錄?在環評達標后，是否有相關證書?在此后的生產經營過程中，是否有環境污染投訴、舉報等?以及環保行政機關對被告企業進行定期不定期的檢查、檢測是否合格等等。諸如此類的問題，均需要行政機關提供相應證據，并在必要時接受法院和檢察院的詢問。尤其是，行政機關在公益訴訟中還具有專業知識方面的優勢，對公益訴訟中所涉及的專門性問題，有責任提供專業意見，必要時提供鑒定意見。同時，若人民法院和人民檢察院需要調查收集相關證據，行政機關理應予以配合和支持。二是有助于行政機關在公益訴訟中發現侵權被告所存在的違法情節，從而及時執法，制止違法行為，使受損害的國家利益和社會公共利益得以盡快恢復原狀。這實際上是將行政執法手段和司法執法手段聯合使用，其效果比單純的行政執法和司法處理要強。實踐表明，如果行政機關在公益訴訟中及早發現問題，并積極針對問題采取相應的行政執法措施，致使公益訴訟的訴因不復存在，公益訴訟則可由此提前結束。這樣既節省了司法資源，也維護了行政機關的執法權威。三是有助于行政執法機關通過對公益訴訟全過程的介入和參與，全面了解公益訴訟的成因，由此查找行政機關在執法中存在的制度性和機制性弊端和漏洞，在此基礎上，采取相應的整頓措施，完善制度和機制，改進工作作風，預防類似案件再次發生。可見，行政機關參與公益訴訟應為必經程序。

既然行政機關必須參與公益訴訟，那么，行政機關在公益訴訟中具有何種訴訟地位和身份呢?這需稍作分析:首先，行政機關在公益訴訟中既非原告，亦非被告，不屬于訴訟中的當事人。既然不屬于訴訟中的當事人，那自然不享有當事人的訴訟權利，也不負有當事人的訴訟義務。比如，它不能申請撤訴、決定和解與調解、改變訴訟請求、提出上訴等。其次，行政機關在公益訴訟中也不是單純的證人或鑒定人。行政機關提供證據，接受詢問，提出鑒定意見等等，僅是其參與訴訟的功能之一，而非其全部作用之體現，因而不宜將其與證人、鑒定人等同視。比如證人作證按司法解釋要簽署保證書，這一規定便不適用于參與公益訴訟的行政機關。最后，公益訴訟中的行政機關也不是第三人。訴訟中的第三人包括有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人兩種①參見《民事訴訟法》第56條。。行政機關對公益訴訟的標的不享有任何實體法上的請求權，同時其也不享有公益訴訟的獨立啟動權，因而不能以有獨立請求權的第三人身份參加訴訟。涉及國有資產流失的案件，相關國有資產管理部門在公益訴訟啟動后只能參訴，而不宜以有獨立請求權第三人的身份提起訴訟。同時，公益訴訟的案件處理結果與其也缺乏實體上的利害關系，因而也不宜視為無獨立請求權的第三人。筆者認為，行政機關參與公益訴訟是在我國公益訴訟制度設計中所出現的特殊主體，以私益訴訟為原型的民事訴訟制度不宜簡單照搬于公益訴訟中。在公益訴訟中，行政機關應當具有獨立的訴訟參與人的地位和身份，據此，立法應對其所享有的訴訟權利和負有的訴訟義務做出特別安排和規定。

如前所述，公益訴訟從性質和形態上包括民事公益訴訟和行政公益訴訟兩種類型。《民事訴訟法》規定了民事公益訴訟，但修改后的《行政訴訟法》沒有規定行政公益訴訟。無論如何，十八屆四中全會的“決定”已提出要探索構建檢察機關提起公益訴訟制度，其中就包括了民事公益訴訟和行政公益訴訟。最高法院的《民訴解釋》雖僅就民事公益訴訟做出了系統解釋，但其第286條“書面告知行政機關”的規定則為民事公益訴訟和行政公益訴訟的銜接提供了某種可能。

民事公益訴訟和行政公益訴訟在所涉被告、管轄、行政機關的參與、檢察機關的監督等方面均存在一定差異，但二者具有緊密聯系，并且在一定條件下會發生相互轉化的現象。就二者的關系而言，筆者認為，應當把握三點:其一，民事公益訴訟和行政公益訴訟有主次之分、輕重之別。二者之間，應當以民事公益訴訟為原則，以行政公益訴訟為例外;也即，在通常情形，無論是檢察機關抑或社會團體組織提起公益訴訟，原則上應首先考慮提起民事公益訴訟，只有在特殊條件滿足后，才能提起行政公益訴訟。理由是:凡國家利益、社會公益受損的案件，盡管在廣義上都與相應的行政機關有一定關聯，但如果以這種關聯性為基礎而提起行政公益訴訟，則所有的公益訴訟均將是行政公益訴訟。以這種手段保護國家利益和社會公益固然有優勢，比如既有助于保障公益，也有助于促進依法行政，能夠收到一石二鳥、一箭雙雕的作用。但如果這樣，則行政公益訴訟必致泛濫，官民矛盾加劇，尤其是由檢察機關提起行政公益訴訟，還會導致官官沖突，不利于維護國家機關的權威，也不利于公益訴訟的妥適化解決。相反，如果公益訴訟被界定為民事性質，而在民事公益訴訟中行政機關也以較緊密的訴訟法律關系參與其中，這樣的訴訟格局安排不僅有利于將公益訴訟的矛盾焦點聚焦在實施侵權行為的被告身上，而且也有利于充分調動相關行政機關的訴訟能動性和積極性，有利于與法院、檢察院形成良好的司法合作關系，有利于公益訴訟案件得到公正合理有效的解決，而且在公益訴訟結束后，也有利于在執行上取得相關行政機關的配合協作，使執行效果達至最大化，使受損的國家利益和社會公益盡快得到恢復。尤其是，這樣做也有利于法院和檢察院針對行政機關的不當作為以及客觀上存在的制度和機制等方面的問題，提出切實可行的司法建議，促使行政機關完善制度、改進工作。當然，這并不意味著行政公益訴訟的形式就可以棄而不用，更不意味著行政公益訴訟的制度構建與立法完善就沒有必要進行了。在必要時，行政公益訴訟應予啟動。其二，啟動行政公益訴訟所必須滿足的條件。如前所述，提起行政公益訴訟理應受到較之于民事公益訴訟更為嚴格的條件制約。這些條件主要包括:一是經過了前置程序。凡涉及國家利益和社會公益受損的案件，無論是社會團體組織還是檢察機關作為公益訴訟的發動主體，在發動前均應將公益受損情況通報給相應的行政機關，由行政機關采取行政措施先行予以解決。二是行政機關不作為或亂作為。通過前置程序，行政機關依然不作為，或者雖然作為，但行政措施卻不具有針對性和有效性，致使公益繼續被侵。此種情形顯然表明，相關行政機關對公益受損事實的發生和繼續蔓延負有不可推卸的責任，其主觀過錯較大，社會影響也較為嚴重。在此情況下，公益訴訟的矛盾焦點應當發生轉移，行政機關的不作為或亂作為必須通過行政訴訟程序予以糾正或制止，依法行政成為主要矛盾，而相比之下，公共利益的維護反而依附于行政機關的依法行政，后者的解決必然導致前者的化解。其三，民事公益訴訟和行政公益訴訟之間可以發生相互轉化。民事公益訴訟和行政公益訴訟可以互相轉化，基本的依據就在于它們同屬公益訴訟，所區別的僅僅是訴訟主體不同，也就是被告不同，并由此決定行政機關在公益訴訟中所扮演的角色和所發揮的作用有所差異。民事公益訴訟和行政公益訴訟之間所發生的轉化有兩種形式:一是由民事公益訴訟向行政公益訴訟轉變。在民事公益訴訟中，行政機關是獨立的訴訟參與人，在其中享有訴訟權利，履行訴訟義務。這完全需要相關行政機關的積極作為和有效配合，但如果相關行政機關對民事公益訴訟的進行不僅不予配合，反而設置阻礙，致使公益訴訟中的主要矛盾發生轉移，此時便有必要在公益訴訟原告的申請或動議下，轉變訴訟程序的性質，將民事公益訴訟轉化為行政公益訴訟①由此更加凸顯公益訴訟實行民事、行政和刑事“三合一”審判的必要性。。二是由行政公益訴訟向民事公益訴訟轉變。如果所發生的情況相反，相關行政機關在行政公益訴訟中積極采取補救措施，以致可以確定公益受損的原因主要在于實施侵權行為的企業或個人，此時便有必要在相關行政機關的申請或動議下，經法院批準，將行政公益訴訟轉變為民事公益訴訟。發生這種轉變的實質原因在于:行政公益訴訟的訴因已經不復存在，繼續進行行政公益訴訟已無必要。比如，在因環境污染而產生的行政公益訴訟中，相關行政機關已對污染企業采取罰款、關停整頓甚至注銷企業資格等行政措施，行政機關的職責已經履行，行政處置手段業已窮盡，行政機關對此所具有的主觀過錯已經消除，但被告企業污染環境的侵權行為并沒有停止，相關的補償、恢復生態等問題也沒有解決，此時就有必要將原本的行政公益訴訟改變為民事公益訴訟。這樣做也符合訴訟經濟原則，避免在行政公益訴訟撤訴后再行提出民事公益訴訟。可見，民事公益訴訟和行政公益訴訟之間所發生的轉化是與公益訴訟的主要矛盾的變動息息相關的，這種轉化不僅具有理論的正當性，而且具有實踐的必要性，立法上和司法解釋上對此轉換機制的構建應當予以明確。

三、處理好公益訴訟與私益訴訟之間的關系

在人民法院受理公益訴訟案件后，因損害公益的行為而受損的私人當事人是否可以另行提出私益訴訟呢?筆者認為答案應當是肯定的，分析如下:私人當事人目前不具備提起公益訴訟的原告資格，因此他們若提出公益訴訟，人民法院則不會受理。但損害公益的侵權行為也可能損害了相關公民的私益，比如環境污染行為不但破壞了環境，損害了公益，同時還可能損害了公民的身體健康，損害了私益，而且這兩種情形往往相互混雜，同時并存。這就產生了如何處理公益訴訟和私益訴訟的關系問題。這可分兩種情形區別對待:一種情形是，僅提出公益訴訟，在公益訴訟中，私人當事人作為第三人參加訴訟，主張私人權益，由此獲得司法救濟;另一種情形是，在公益訴訟之外，另行開辟一個私益訴訟的戰場，在私益訴訟中，尋求獨立的私權救濟。前一種情形應當視為程序的常態，因為它簡化了程序，并且有利于防止法院做出矛盾的裁判。但這種情形以私人當事人自愿參加公益訴訟為前提，如果私人當事人不愿意參加公益訴訟，則法律上并無強制之理①最高法院根據《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》所闡述的所謂私益訴訟可搭公益訴訟的“便車”，依其第29條和第30條的規定，也是在另行訴訟中利用公益訴訟的既判力而已，沒有達到私益訴訟“加入”公益訴訟“搭便車”的制度優化效果。奚曉明主編:《關于環境民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年5月版，“序言”第2頁。。在后一種情形發生后，對同一損害公益的侵權行為便出現了公益訴訟與私益訴訟的并存局面，此時應協調處理好二者的關系。

從訴訟邏輯上說，公益訴訟應當先行處理，在公益訴訟處理有了訴訟結果后，私益訴訟方能在此基礎上繼續進行，在此之前，私益訴訟應當裁定中止進行。因為公益訴訟中所涉及的侵權事實是否能夠得到確認，是私益訴訟得以進行的前提條件。《民訴解釋》第288條規定:“人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權行為的受害人根據民事訴訟法第一百一十九條規定提起訴訟。”衡之以上述分析，該條規定存有可質疑之處。因為據此規定，因侵害公益行為而同時受損的私人當事人只能另行提起訴訟，而不得加入公益訴訟中尋求私益救濟。這樣的規定徒增私人當事人的訴訟成本而已。雖然私人當事人不能提起公益訴訟，然而此一私人當事人與其他同公益訴訟沒有任何直接利害關系人的公民個人是有區別的，該區別就在于:他們的私益保障與將要啟動或正在進行中的公益訴訟有密切關系。公益訴訟所要處理的基礎事實關系，如是否存在侵害公益的行為和事實，是與私益訴訟所依賴的基礎事實關系完全一致的。如果在同一個訴訟程序中既解決公益訴訟的訴訟標的，也解決私益訴訟的訴訟標的，則符合通過一個訴訟程序徹底化解糾紛的司法理念，也符合訴訟經濟原則，同時還可以避免在公益訴訟和私益訴訟之間發生裁判沖突。不過，如前所述，如果私人當事人愿意另行訴訟，則另當別論。因此，立法和司法解釋應當確立一個類似刑事訴訟附帶民事訴訟的特殊復合型或附隨型訴訟程序，該訴訟程序不妨稱之為“公益訴訟附帶私益訴訟”。當然，公益訴訟講求訴訟效率，如果在公益訴訟中附帶解決私益訴訟，而將導致訴訟程序過于復雜化和繁瑣化，從而嚴重影響訴訟的效率和進程，人民法院則也可以裁定當事人另行訴訟，將公益訴訟與私益訴訟分別處理。

通常而言，在公益訴訟附帶解決私益訴訟中不會發生裁判相沖突的問題，但要另行提起私益訴訟，則公益訴訟與私益訴訟在裁判結果上發生沖突之情事實難避免。為此，需要強調公益訴訟對私益訴訟的制約力和預決力。具體言之，應當認為公益訴訟的裁判具有既判力擴張的積極效果，據此，任何在公益訴訟產生生效裁判后所提出的相關的私益訴訟，均不能無視公益訴訟結果的存在，相反，公益訴訟的結果應當成為私益訴訟賴以進行的事實起點和法律起點。在公益訴訟中所出現的事實和證據以及法院的相關認定，對私益訴訟的進行具有證據上、事實上和法律上的拘束力。

此外還有一個需加闡述的問題，這就是公益訴訟與代表人訴訟的關系問題。如前所述，在公益訴訟中，如果因公益受損的同一原因而使私益受損的利害關系人基于種種考慮，不愿意在公益訴訟中尋求私益救濟，則立法也應允許其另辟訴訟渠道，以求私人利益的司法保障。這是其程序選擇權的表現，立法應予尊重。如果被侵權的人數眾多，當私人當事人另行啟動訴訟程序尋求權利救濟時，其所采取的訴訟形態應為代表人訴訟②參見《民事訴訟法》第53條、第54條。;如果私人當事人人數眾多，而其硬要單獨訴求，則根據司法資源合理使用原則，立法應不予允許此種單獨訴訟的行為選擇。當然，在此類糾紛中，直接利害關系人的人數不滿法定人數眾多的標準則另當別論。可見，在公益訴訟之外，另行啟動代表人訴訟不僅在立法上是許可的，在實踐中也是有裨益的，因為尊重當事人程序選擇權和訴權獨立行使的結果，更容易使其服判息訴，從而化解沖突。因此，公益訴訟與代表人訴訟往往可處在并存狀態。這是其關系的一種表現，另一種表現乃是:在代表人訴訟中，有時也會涉及公益訴訟問題。代表人訴訟主要是用來解決私權紛爭的，只是因其人數眾多，故而立法特別設置了代表人訴訟來簡化程序，協調解決糾紛。但是，從糾紛性質來看，代表人訴訟極容易發展成為公益訴訟，因為眾多人數所代表的利益，如果上升到了公共利益的程度，則該訴訟便帶有了公益訴訟的性質。在此種情形下，對代表人訴訟可以采用兩種做法以維護社會公共利益:一是將代表人訴訟實行整體轉換，從而使之轉入公益訴訟的制度軌道加以解決。在此公益訴訟中，可以一并解決私權救濟問題。二是將代表人訴訟中的私益內容繼續保留，使代表人訴訟在維護私益的范圍內繼續進行，同時將其中帶有公益保護的內容進行剝離，另啟獨立的公益訴訟程序加以解決。不僅如此，在公益訴訟附帶私益訴訟的結構中，如果私益訴訟人數眾多，則也適用代表人訴訟的制度形式。在此情況下，公益訴訟和代表人訴訟按照各自的制度規范和訴訟原理運作，互不影響。可見，對于代表人訴訟和公益訴訟的關系，既要看到其有關聯的一面，也要始終保持其內在的界限和區別，不能將它們相互混同，乃至相互替代。

四、公益訴訟的類型化

(一)普通的公益訴訟與特殊的公益訴訟

公益訴訟依其所分布的領域有普通與特殊之分。普通的公益訴訟產生于普通的民事法律，由普通的人民法院審理;特殊的公益訴訟產生于特殊的民事法律，由特殊的或專門的人民法院審理。公益訴訟一般屬于普通的公益訴訟，只有法律有明文規定時才有所謂特殊的公益訴訟產生。相較于普通的公益訴訟而言，特殊的公益訴訟主要有這樣幾個特點:一是管轄特殊。比如，按照《民訴解釋》的規定，因污染海洋環境提起的公益訴訟，由污染發生地、損害結果地或者采取預防污染措施地的海事法院管轄。據此規定，該類公益訴訟的地域管轄不同于普通的公益訴訟。二是程序特殊。比如，由海事法院管轄的公益訴訟，在程序規則上，則應適用《海事訴訟程序法》的有關規定，包括保全、禁止令等等。三是法院特殊。特殊的公益訴訟由專門的人民法院管轄。除《民訴解釋》涉及到的海事領域公益訴訟由海事法院管轄外，其他的特殊公益訴訟也由特殊的專門法院管轄。如涉及鐵路運輸合同糾紛或鐵路侵權糾紛所產生的公益訴訟，則由鐵路運輸法院管轄;涉及知識產權方面的公益訴訟，則由知識產權法院管轄等等。特殊的公益訴訟若無特別規定，則適用普通公益訴訟的程序規則。將來有必要時，最高法院可考慮效仿環境資源公益訴訟，就其他公益訴訟制定專門的司法解釋。

(二)機關公益訴訟和團體公益訴訟

《民事訴訟法》第55條將公益訴訟的訴權資格授予給“法律規定的有關機關和組織”，這就依其起訴者的身份產生了“機關公益訴訟”和“團體公益訴訟”的分別。對于機關公益訴訟，目前雖尚無法律明授其公益訴權，但不妨對其做出預先的分析。這里的機關公益訴訟，包括行政機關提起的公益訴訟和檢察機關提起的公益訴訟兩種，因為其他的任何機關，包括立法機關、審判機關、軍事機關等在內，均因其性質之故被排除了對公益訴權的享有。其實如前所涉及，在筆者看來，除國有資產流失案件外，行政機關提起公益訴訟在我國也不能成立，唯有檢察機關才與公益訴訟有緊密的關系，檢察機關提起公益訴訟具有諸多優勢①湯維建:《論檢察機關提起民事公益訴訟》，《中國司法》2010年第1期。。因此，這里所言“機關公益訴訟”在狹義上即指“檢察機關提起的公益訴訟”。基于上述“決定”所示，檢察機關提起公益訴訟可謂勢在必行，目前也已進入試點階段。與機關公益訴訟不同，團體公益訴訟則目前在法律上已經有適格主體出現，如《環境保護法》規定的“中華環境保護聯合會”以及在地方的相應的聯合會，再如《消費者權益保護法》所規定的“消費者權益保護協會”等。可以預料，諸如此類的公益訴權主體將會不斷出現。這樣就有必要將機關公益訴訟和團體公益訴訟的關系問題提出來加以解決。它們之間的關系主要表現在三個方面:一是二者的適用范圍不同。團體公益訴訟的范圍受其職能及其章程等制約，其所享有的公益訴權是有限的，而檢察機關提起公益訴訟則涵蓋所有的公益訴訟。二是二者的先后順位不同。發生了需要提起公益訴訟的情形，首先應由相關組織或團體提起訴訟，只有在相關組織或團體拒絕提起公益訴訟或者相關公益訴權的主體缺位時，檢察機關才能提起公益訴訟。因此，機關公益訴訟發生在團體公益訴訟之后，團體公益訴訟應當先行發揮作用。三是二者對公益訴訟的參與程度有別。有關團體或組織對于公益訴訟的參與在形式上是有限的，他們主要以提起公益訴訟的形式進行參與。但檢察機關對于公益訴訟，則具有多元化的參與形式，比如督促起訴、支持起訴、訴訟監督、提起附帶訴訟等等。尤為重要的是，即便公益訴訟是由有關組織或團體發動的，檢察機關原則上均應參與訴訟，對公益訴訟實施全程監督。

(三)單一的公益訴訟和聯合的公益訴訟

在人民法院受理公益訴訟案件后，享有提起公益訴訟權的其他機關或組織也有可能會提起公益訴訟。對此，《民訴解釋》規定可以將它們引入訴訟，成為公益訴訟的共同原告，這就提出了一個公益訴訟的共同訴訟問題。應當說，公益訴訟并不存在如同私益訴訟一樣的共同訴訟，包括必要共同訴訟和普通共同訴訟。因為公益訴訟的事實基礎是單一的，損害公共利益的行為具有確定性和唯一性，因而就一個損害公益的行為和事實只能提起一個公益訴訟。因此，如果有適格主體先行提出了公益訴訟，則起訴在后的其他適格主體不得提出重復的公益訴訟，而只能采用公益訴訟的主觀合并形態，將起訴在后與起訴在先的起訴主體作為共同原告對待，其實質在于由他們作為聯合主體提起同一個公益訴訟。因此，司法解釋應當做出一項除權程序的規定。依此規定，人民法院在受理公益訴訟案件后，應當發布公告，使社會公眾周知公益訴訟的啟動與發生，并在公告中載明參加公益訴訟的權利主體和時間，逾期則不得參加公益訴訟;與此同時，人民法院對于已知的對本案也同樣享有公益訴權的適格主體應當發出通知，通知其參加訴訟。社會公眾在公告發出后以及適格主體在收到通知后，逾期沒有聲明參加公益訴訟，則產生失權效果，不僅在本訴訟中不得參加，在本訴訟結束后，也受“一事不再理”原則的制約和拘束，不得另行提出同一件公益訴訟。

(四)和解型的公益訴訟與裁判型的公益訴訟

公益訴訟涉及國家和社會公共利益，而該利益與提起公益訴訟的主體不具有直接的關聯，因而在公益訴訟中始終存在一種危險，就是如果法院把關不嚴，則有人便可能利用公益訴訟通過和解或調解乃至撤訴的合法形式，達到損害公益補助私益的目的。因此，在公益訴訟中應當同時并重兩大原則:一是法院職權干預的原則，二是不適用和解、調解的原則。這兩項原則是有關聯的。法院職權干預的目的不僅僅在于探求公益訴訟的客觀真相，更為重要的還在于防止訴訟中當事人雙方進行暗中利益勾兌從而達到損公肥私的目的。因此，如果公共利益受到侵權損害，則該公共利益應當受到司法救濟的完全回復，而不應基于任何目的對此做出讓步;反之，如果公共利益確未受損，則也應明確訴訟所指之行為有繼續存在的法律權利，而無妥協的法之空間。正因如此，各國立法均明文規定公益訴訟中原則上不得進行和解和調解。雖然公益訴訟不得進行和解與調解是一項基本原則，但凡原則皆有例外，在特殊情形下，公益訴訟經過嚴格的訴訟程序，如果確實不至于損及公共利益，則經過雙方同意，通過和解與調解的形式以了結公益訴訟，也屬未嘗不可。其原因主要在于:所謂公益訴訟，一般乃屬定格于某種類型的公益訴訟，而其所涉及的公共利益也僅屬公共利益網絡中的一種，在各種公共利益發生價值沖突時，所涉訟的公共利益就需要做出適當妥協。此外，由于公益訴訟中往往也涉及私權利益，比如損害賠償等等，這類訴請可適用私益訴訟中的基本原則，包括處分原則等，因而也有通過和解或調解加以解決之可能。私益訴訟和解或調解解決了，公益訴訟則不一定同時通過和解或調解解決。公益訴訟中的和解與調解需要通過公告廣而告之，引入社會公眾對此進行監督和審察，以此過濾和排解確屬損害社會公共利益的和解與調解行為。將公告作為法院行使職權進行監督和審查的前置程序是有必要的，這既有助于完善公益訴訟的社會監督機制，又強化了公益訴訟通過和解與調解加以解決的正當性與合法性依據。

綜上所述，公益訴訟自從在《民事訴訟法》確立以來，鑒于配套法律法規尚不健全，司法實踐的操作頗有困難，相關公益訴訟的案件也不多見。最高法院通過的《民事訴訟法》司法解釋，在公益訴訟的特別規則和程序方面有所拓展和鋪陳，對公益訴訟的立案條件、行政機關對公益訴訟中的知情與介入、公益訴訟和私益訴訟的關系等問題都做出了較為明確的規定，同時對公益訴訟的類型化發展也提供了規范性依據，所有這些，均值得肯定。然而同時也要看到，畢竟公益訴訟在我國的實踐操作并未普遍推開，可資總結的實踐素材較為貧瘠，因而衡之以嚴密的理論分析，該司法解釋中的公益訴訟規范尚不夠體系化，某些規定還有待繼續完善。好在除該司法解釋外，為了在公益訴訟上做出重點突破，最高法院還就環境資源公益訴訟問題做出了專門的司法解釋，此即2014年12月8日通過、并于2015年1月7日正式實施的《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》。最高法院并于2014年6月成立了專門的環境資源審判庭，而且，為了加強對環境資源司法的理論研究，最高法院還于2015年5月19日揭牌成立了“最高人民法院環境資源司法研究中心”，聘請專家擔任研究員和審判咨詢委員。應該說，這些舉措將會極大地推動我國公益訴訟的發展。

(責任編輯:張婧)

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1003－4145［2015］07－0053－07

2015－05－01

湯維建(1963—)，男，中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，法學博士，主要研究方向為民訴法。

本文系國家社科基金(第三批)2014年重大項目(項目編號:14ZDC008)的階段性成果之一。