海外流失文物追訴若干法律問題研究

齊湘泉，董真真

(中國政法大學國際法學院，北京100088)

海外流失文物追訴若干法律問題研究

齊湘泉，董真真

(中國政法大學國際法學院，北京100088)

加強文物保護已是國際社會共識，追索海外流失文物是文物流失國的強烈訴求，而訴訟是追索海外流失文物的重要途徑。各國對文物財產權保護的法律規定各不相同，追索流失海外文物的訴訟過程中勢必會涉及訴訟主體、管轄權、定性、所有權保護規則、法律適用規則等法律適用問題，研究這些法律沖突會加大對我國跨國訴訟追索流失文物的力度，最大限度地使流失海外文物回歸祖國。

流失文物;管轄權;所有權;法律適用

DOI10．13356/j．cnki．jdnu．2095－0063．2015．04．012

2014年9月9日，中國國家文物局主辦的第四屆文化財產返還國際專家會議在中國敦煌召開，聯合國教科文組織及20多個國家的政府官員和專家參加了會議，會議重點討論了文物保護、追索與返還的法律問題和技術難題，通過了旨在促進文化財產保護與歸還為主題的《敦煌宣言》，推動了追索流失海外文物工作的開展。

文物①文物亦稱為文化財產。文物與文化財產的表述沒有實質意義上的差別，文物是中國法律的習慣表述，文化財產則多見于國際法律文件中。是一個民族或國家特定時代的產物，是一種特殊的文化財產，集經濟、文化、歷史、藝術、科學與考古等價值于一身，是一個民族精神傳承的物質載體，其蘊內含的歷史、藝術、科學等價值是用任何方法都無法復制的。追索文物不僅關涉一國的文化主權和民族尊嚴，更維系著民族文明的傳承以及一國民眾的情感訴求。

中國是一個文物資源豐厚的大國。然而，在近現代的歷史進程中，中國的文物卻屢遭劫難。侵略戰爭造成的瘋狂搶掠，文物價值飆升引起的猖狂盜掘與走私，致使不計其數的珍貴文物流失于海外。近年來，在巨額利潤的誘惑下，一些不法分子鋌而走險，大肆盜竊館藏文物，盜掘古墓并進行走私，不僅使得文物價格不斷飆漲而且導致文物非法貿易泛濫。有資料顯示，新一輪的文物流失與犯罪潮已經顯現。②據統計，2008年到2009年間，全國公安機關共立各類文物案件近二千起。其中，盜竊文物案件898起、盜掘古墓葬文物案件937起、倒賣文物案件113起、搶劫文物案件36起，可見文物犯罪處于新一輪的高發期。據第三次全國文物普查統計，盜竊、盜掘、走私文物和古脊椎動物化石、古人類化石等犯罪屢禁不止，大案要案時有發生。在有些偏遠地區，不少文物古跡處于無人守護的狀態，成為犯罪分子覬覦的目標，文物安全壓力極大。一些文物單位、博物館的保護措施和安全管理不到位，存在安全隱患，甚至出現了一些安全事故。更令人憂慮是，在全球化背景下，文物犯罪逐漸呈現職業化、集團化、國際化、智能化的趨勢，產生的社會危害十分嚴重，國際社會已經將中國、埃及、希臘及秘魯并稱為當今世界文物流失最嚴重的四個國家。［1］

訴訟是追索流失文物的一種重要的途徑。文物追索不僅涉及文物原屬國法律，而且還會涉及文物所在地法律及相關的國際條約。由于各國法律存在差異，在追索流失海外文物的訴訟過程中勢必會遇到各種法律沖突和法律適用問題。本文擬就與之相關的訴訟主體資格、管轄權、定性、所有權保護規則、法律適用規則等問題進行分析，并為我國跨國訴訟追索流失文物提出可行性建議。

一、流失文物追訴主體資格

流失文物追訴主體資格是文物追索訴訟中的先決問題，事關訴求是否能夠被法院受理。在實踐中，很多文物追索案件的敗訴就是因為訴訟主體不適格。2007年，“追索龍門石窟佛首案”無疾而終，不了了之，最直接的原因就是原告主體不適格。2008年，“歐洲保護中華藝術聯合會”向法國巴黎大審法院(Tribunal de Grande Instance)申請“禁拍令”，請求法院禁止法國佳士得公司拍賣圓明園流失文物鼠首和兔首銅像，2009年2月24日，法院宣判:“歐洲保護中華藝術聯合會”只能代表該協會，不能代表中國，也不能代表公眾利益，遂駁回了終止拍賣的請求。上述案例都表明適格主體是訴訟得以進行的前提，沒有適格的訴訟主體，法院不會受理案件，追索文物訴訟也就難以順利進行。

文物返還訴訟中適格的原告應當是對系爭文物享有合法所有權但喪失占有的國家、社會團體或個人，原告不但要有相應的證據證明其所有權具有合法性，而且也必須滿足法律規定的主體條件。判斷訴訟主體適格的法律依據包括國際法和國內法兩個方面。

(一)訴訟主體資格的國際法依據

國際社會在文物追索訴訟的適格主體方面有原則性規定，1970年《禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》第9條規定訴訟主體是“合法所有者或其代表”;1995年《國際統一私法協會關于被盜或非法出口文化財產的公約》第8條規定:“符合本公約第二章及第三章規定的情況的主體可以向文化財產所在地的締約國法院，也可以根據現行法律向有管轄權的締約國法院或其他主管機關提出返還請求。”這些規定為判斷追索流失文物的適格主體提供了國際法律依據，締約國以及其他權利主體均可依條約規定就流失文物向外國法院提起訴訟。

(二)訴訟主體資格的國內法依據

文物來源國原所有人也可以依據文物所在國的法律規定提出追索請求。流失文物追訴、返還案件中，由于多數文物屬于動產，因此也應當適用動產物權返還的相關規定，只要國家或被授權的社會團體、個人有證據證明擁有系爭文物的所有權，即可依照相關法律規定提起文物返還之訴。

在文物追索訴訟中，文物主體資格屬于實體問題。法院在判斷主體是否適格時應運用屬人法原則，選擇適用當事人住所地法、經常居住地法或國籍國法。依據屬人法原則指向的某國國內法，就是文物追索訴訟應適用的法律。不論是大陸法系國家還是英美法系國家的實體法，均有財產返還之訴主體資格的法律規定。

我國《物權法》第34條規定:“無權占有不動產或動產的，權利人可以請求返還原物。”《德國民法典》物權篇第三章第4節、《意大利民法典》第948條、《西班牙民法典》第348條第2款、《奧地利普通民法典》第366條都做了相同的規定。英美法系國家雖然少有關于物權返還之訴主體資格的成文法規定，但關于物權返還之訴主體資格的判例已不勝枚舉，遵循先例的法律適用原則為文物追索主體資格的確定提供了判例法依據。

(三)訴訟主體資格的理論分歧

國際條約、國內立法為國家作為訴訟主體提供了法律依據，但國家能否提起返還之訴，依然存在爭議和分歧。有學者提出:“一國僅僅通過法律宣告確定文物屬于國家所有，這種國家作為文物所有者的法律地位能否得到流失文物所在國的認可和支持?”［2］此外，文物來源國規定文物屬于國家所有的法令究竟是屬于公法還是私法的問題并沒有取得一致認識。有學者認為，文化保護法屬于公法的范疇，一國法院不得適用另一個國家的公法，因為在傳統國際私法理論“公法禁止原則”之下，一國無權在另一個國家行使其主權權利，否則是對另一個國家主權的侵害;有學者認為不能對此加以籠統的認定，應該根據具體情況分別對待。實踐中，有的國家在文物保護法中直接規定文物屬于國家所有，例如埃及《文化保護法》第8條就規定:“國家對未發現的或考古發現的文物享有所有權。”一般而言，這種規定并不具有公法性質。有的國家通過刑法或文物管制法令與文物保護法相結合的方式確認國家所有權，例如新西蘭1962年有關文物保護的法律就規定:“未經允許而被出口到外國的歷史文物將被沒收歸國家所有。”采用這種方式規定文物所有權，具有刑罰和國家管制的性質，通常會被認為具有公法性質，法院做出的判決往往不能得到承認和執行。國家作為追索流失文物主體在不同的國家會遭遇不同的認定，為保證追索文物之訴順利進行，國家應在國內法中確定不同文物的權屬，明確規定哪類流失文物的所有權歸屬國家，國家可以作為訴訟主體行使追訴權。

在文物追索、返還訴訟中，自然人、法人、社會團體、律師能否作為訴訟主體提起返還國家所有的文物的訴訟，也是司法實踐中提出的法律問題。2008年，法國佳士得公司(Christie)在巴黎拍賣圓明園十二生肖銅像中的鼠首和兔首，80多名中國律師自發成立了“追索圓明園流失文物律師團”，通過訴訟方式追索國寶。法國大審法院認為社會團體、律師不能代表國家，不能代表公眾利益，駁回終止拍賣訴訟請求。2014年8月10日，中國民間首次對日本政府和皇室追索“中華唐鴻臚井刻石”案件①2014年8月7日，對日索賠聯合會致函日本天皇明仁和日本政府，要求日本迅速歸還在1908年被日軍將領掠奪的文物“中華唐鴻臚井刻石”。“中華唐鴻臚井刻石”是日本從中國掠奪的最具價值的文物之一。此次追討是中國民間首次向日本方面提出追討，也是中方首次向日本皇室追討文物。，也面臨著訴訟主體適格問題。

在我國，未經國家授權的私主體不能代表國家提起訴訟，無法追索國家擁有所有權的文物。“我們國家的文物法規定文物屬于國家所有，所以從法律上講，只有國家或者說只有政府是提起文物追索的主體，民間追索應該說只能起到輿論和道義的支持作用，體現中國民眾的訴求。”［3］

我國目前沒有專門的文物追索國家機構，無論是“圓明園管理處”還是“中華搶救流失海外文物專項基金會”都沒有得到國家授權，無權代表國家和政府追索文物。我國政府對追索海外流失文物目前采取“不會以國家身份主動參加訴訟”的立場，但不反對公民個人、社會團體追索海外流失文物，我國政府的這種立場無疑增加了追索海外流失文物的難度。為追索流失海外的國有文物，政府有必要采取相關措施，設立專門機構，代表國家進行文物追索，使國有文物追索訴訟免遭主體不適格的尷尬。

二、文物追索訴訟的管轄權

跨境追索文物訴訟是國際民事訴訟，國際民事訴訟首要問題是管轄權的確定。管轄權的確定是法院受理涉外民事案件的前提和基礎。文物追索方在一國法院起訴后，該國法院首先考慮的就是根據有關的國際條約和本國法律規定判斷本國法院是否享有管轄權，只有先確定了管轄權，才能啟動訴訟程序，向當事人送達司法文書、進行域外調查取證等等。確定文物追索訴訟的管轄權，關系案件的法律適用以及審理結果，正確解決管轄權問題不僅有利于解決文物所有權糾紛，保護當事人的合法利益，也有利于文物追索判決的域外承認與執行。

從當前各國的民事訴訟立法與司法實踐來看，在國際文物管轄權方面，各國的做法較為一致，不存在明顯的法律沖突，“國際文物訴訟由提起訴訟時文物所在地的法院管轄，已經成為各國普遍遵循的原則”［4］。佳士得拍賣獸首案，文科沃斯訴佳士得、曼森及伍茲公司案(Winkworth v．Christe Manson＆Woods)，中國政府從丹麥追回夏商文物案，哥達市訴蘇富比拍賣行與考伯特金融有限公司案(City of Gotha v．Sotheby’s and Cobert Finance )，德意志聯邦共和國政府訴蘇富比拍賣行與考伯特金融有限公司案(Federal Republic of Germany v．Sotheby’s and Cobert Finance)等一系列案件都是提起訴訟時文物所在地國家法院管轄。

文物追索訴訟由文物所在地國家法院管轄的理論依據有:

1．大陸法系國家多采用“原告就被告原則”。在文物追索訴訟中，被告通常是文物的現占有人，文物所在地一般都是被告的住所地或位于被告的國籍國境內。因此，在文物所在地國提起訴訟于法有據。在普通法系國家，訴訟管轄一般分為對物管轄和對人管轄，涉及文物所有權歸屬糾紛的案件一般被歸為“對物訴訟”，通常以財產處于法院地國境內或被告的住所位于該國境內作為行使管轄權的依據。因此，在文物所在地國起訴，也能獲得普通法系國家民事訴訟法的承認和認可。［5］

2．有學者從法院判決承認與執行的角度提出“文物所在地國的司法機關能夠對涉案文物進行有效控制，其做出的判決能夠得到有效地執行，所以應由文物所在地國法院管轄”［6］。

3．文物所在地國對該文物的歸屬通常具有較大的利益，并且具有較為密切的聯系，一國法院一般不愿意將位于該國境內的文物的管轄權交給其他國家。而且文物追索案件由起訴時文物所在地法院管轄也最符合便利原則與經濟原則，不但可以最大程度為當事人提供方便，而且可以降低訴訟成本，節約司法資源。

盡管“文物所在地國法院管轄原則”為多數國家的立法與實踐所接受，但隨著各國文物保護立法的逐漸完善，文物追索司法實踐的發展，不排除文物追索中的涉案雙方采用其他方法來確定案件的管轄權的可能性，比如雙方進行協議，約定由某國法院管轄;也不排除一國為促進流失文物的成功追索，降低跨國訴訟成本，將此類案件納入專屬管轄范圍等情形。因此，對文物追索的管轄權問題應該審慎對待，密切關注其發展動向，以便及時更新相關的應對策略，確保文物追索的成功。

三、文物追索案件性質的認定

在流失文物追索案件中，定性就是受訴法院對案件事實的性質加以界定，將其歸入一定的法律范疇，以確定案件應該適用的沖突規范，進而確定案件的準據法。定性關系到案件管轄權的確定、法律適用以及案件的審理結果。跨國文物追索訴訟有兩種定性:侵權糾紛和財產權糾紛。［7］

(一)定性為財產權爭議的流失文物追索案件

文物追索訴訟的難點在于如何平衡原始所有人與現持有人之間的利益，雙方訴爭的本質也是文物所有權的歸屬問題。在文物追索的實踐中，多數國家將文物追索爭議定性為財產權爭議，適用有關物權的沖突規范援引準據法確定當事人之間權利義務。德威爾斯訴巴爾丁格案、耶路撒冷希臘東正教教會訴佳士得拍賣行案、所羅門·古德海姆基金會訴盧貝爾案、阿布格訴日內瓦案均為這種定性。理論界支持這種定性，認為“將原始所有人和善意持有人之間的爭議識別為財產權問題更為合理和可行，可以最大可能的保證判決結果的一致性，同時也有利于被盜文物的成功追索，實現文物資源國的對文物的保護”［8］。

(二)定性為侵權的流失文物追索案件

少數國家將文物所有權歸屬案件歸類為侵權案件。在查理斯訴區柏林大學案中，原告查理斯認為唐納德多爾偷了屬于她的藝術品，并且還主張轉讓藝術品的行為發生于紐約。被告歐柏林大學主張爭議的藝術品是海瑟贈予多爾的。查理斯在俄亥俄州北區法院提起確認權利轉讓之訴。受案法院經過分析，將案件定性為侵權性質，俄亥俄州法適用。在塞浦路斯希臘東正教教會及塞浦路斯共和國訴金伯格、費爾德曼藝術品公司及派格·金伯格一案(Autocephalous Greek－Orthodox Church of Cyprus v．Goldberg＆Feldman Fine Arts)①20世紀70年代末，一名土耳其人將系爭的拜占庭時期的畫像從塞浦路斯教堂中偷盜出來，并經由土耳其將畫像帶到了德國。1988年7月，善意購買人Goldberg從這名土耳其人手中購買了系爭的文化財產。4天后，Goldberg將這些畫像帶回印第安納州，并準備幾周之后將畫像賣給蓋蒂博物館(The Getty Museum)，由于該館長比較了解這些畫像的真正來源，在拒絕購買的同時向塞浦路斯共和國通告了這一情況。塞浦路斯共和國教堂隨向Goldberg提出歸還請求權，但遭到Goldberg的拒絕。隨后，塞浦路斯共和國教堂于1989年3月向印第安納州地區法院提起訴訟，要求被告返還畫像。中，法院也將案件定性為侵權，認為“印第安納州的法律，動產恢復之訴在所有相關方面都等同于侵占性侵權之訴(Conversion)”［9］，可以根據侵權沖突規范確定準據法。根據印第安納州的沖突規則，侵權之訴適用的法律是侵權行為地法，但該侵權行為地同時適用最密切聯系原則。受案法院對案件中的兩個侵權行為地加以分析，最后認為印第安納州與案件有最密切聯系，并最終適用了印第安納州的法律，支持了塞浦路斯追索流失文物的請求。

將追索文物案件定性為侵權案件并非國際社會的共識，持反對意見的學者認為將此類案件定性為侵權可能會出現三方面的問題:“一、侵權行為地有時可能無法確認;二、侵權行為地在某些案件中具有偶然性;三、在被盜文物的跨國流轉中，侵權行為地可能有多個。定性為侵權糾紛可能會因為適用不同侵權行為地法導致案件的判決結果不一致。”［8］定性問題關系到案件的法律適用。案件性質不同，適用的準據法也不相同。動產物權遵循適用物之所在地法的原則，侵權遵循適用侵權行為地法原則，除此之外，最密切聯系原則一般只適用于侵權案件。因此，在跨國文物追索訴訟中，對案件性質的界定決定著案件應該適用的沖突規范乃至準據法，因此定性問題對追索文物而言具有重大意義。

四、流失文物訴訟標的物性質的認定

在文物追索訴訟中，不僅對同一案件的性質會有不同的認定，對案件標的物性質的界定有時也無法達成一致。例如:在2009年的圓明園獸首案中，中國律師認為，依據《法國民法典》，涉案獸首應被識別為“不動產”，被告律師則認為應將獸首定性為“動產”，并主張中方律師將獸首定性為不動產在法律上是站不住腳的，也是有悖于常理的;［10］25被美國、英國，法國、俄羅斯等多家機構持有的我國的敦煌莫高窟壁畫，被大英博物館收藏的希臘雅典衛城埃爾金大理石雕等，到底應該被定性為動產還是不動產，目前均存在較大的爭議。［11］

1988年阿布格訴日內瓦村案(Abegg v．Ville de Geneve)中的標的物是位于法國南部的一座私人小教堂內壁上的濕壁畫(創作于11世紀的藝術珍品)，該壁畫由當地4位農民共同所有。原告是其中兩位農民，訴稱另外兩人在未經其同意的情況下將該濕壁畫出售給他人，起訴到法國法院，要求法院判令持有人返還原物。由于這組濕壁畫被出售后在瑞士被發現，被告遂主張依據法國與瑞士簽訂的條約，濕壁畫應識別為動產由被告住所地法院管轄，法國法院沒有管轄權。法國法院對該濕壁畫的性質進行界定時，初審法院認為濕壁畫依其性質為不動產，二審法院認為濕壁畫依其用途為不動產，最高法院認為濕壁畫屬于動產。對于濕壁畫性質的認定，法國三級法院給出三種不同的答案，這在一定程度上反映出在文物追索案件中，對某些類型的文物進行適當定性充滿了復雜性和不確定性。［10］39

20世紀90年代，英格蘭法院審理的蘭開斯特市政廳訴惠廷漢姆(Lancaster City Council v．Whit-tingham)案中，訴爭標的是一座位于一棟建筑物內部的雕像，并且這座雕像是該建筑物被列入受法律保護建筑名冊的重要原因。法官認為，在對該雕像進行定性時，其附著于地產的程度固然重要，其附著目的更需要加以關注。即使是那些可以獨立于地面上的雕像，如果其構成土地或建筑物的永久性的組成部分，也可能屬于不動產附著物。審理案件的法官最終將爭訟標的雕像定性為不動產附著物。在著名的“美惠三女神像案”①盧梭公爵請求卡諾瓦為其創作的一組美惠女神像，卡瓦諾于1814年開始創作，1817年完成，1819年這組雕像被安裝在盧梭公爵位于英格蘭的家族宮殿內。后來對這組雕像的所有權發生爭議。經法院審理判決，雕像由維多利亞吉艾特博物館(Victoria and Albert Museum)與蘇格蘭美術館(National Galleries of Scotland)共同所有，在兩家輪流展出。中，起初法官將這組石雕定性為不動產附著物，但后來經過詳細研究，最終將其裁定為動產。

從以上案件可以看出，標的物的定性在文物追索訴訟中十分重要，不同的法院可能會對同一標的物做出不同的認定，甚至同一法院的認定也會有所變化。定性對案件的管轄權、法律選擇、案件的審理結果有重大影響，文物追索國家應給予高度的重視和關注，以促使有利于追索文物的準據法得以適用，避免定性不準確導致追索失敗。

五、流失文物的所有權保護制度

各國法律對文物所有權保護的規定有很大的差別，一般來說，大陸法系國家側重于保護善意第三人，目的在于維護交易和交易秩序。英美法系國家傾向于保護原所有人的利益，注重對文物所有權保護的完整性。文物追索訴訟中所有權保護的不同集中體現在各國對善意取得制度、時效制度的不同規定中。

(一)善意取得制度

1．大陸法系國家。意大利、德國、法國、日本、瑞典、芬蘭、比利時等國家的善意取得制度側重保護所有權變動中善意購買人的合法利益，被盜文物可以通過善意購買人持續、公開、有效地占有而獲得所有權，所有權人只有在對善意購買人進行賠償或支付合理價款后，才可以追回被盜文物。

《意大利民法典》規定，對于動產，即便為被盜物品，善意購買人自購買時起，即獲得該動產的所有權。善意第三人無償取得動產的，亦可取得該動產的所有權，但該制度不適用于公共登記簿中的動產。［12］流失于意大利的文物，即便是被盜文物，善意購買人自購買時起即獲得文物的合法所有權。雖然《意大利民法典》有非法占有返還的規定，但這一規定并不適用于善意購買人。依據意大利法律，文物的原所有人幾乎無法對抗善意購買人，無法獲得訴爭文物的所有權，追索勝訴的可能性會大打折扣。這也是意大利被稱為“非法文物交易者的天堂”和“文物漂洗國”的重要原因。

《德國民法典》規定了善意取得的三個條件:其一，購買財產時是善意的;其二，對該財產的占有已超過十年，且這十年的占有是持續的;其三，在購買財產及占有財產期間并沒有意識到其對該財產所擁有的權利存在瑕疵。［13］根據該規定，只要文物購買者能夠證明其在購買文物時是善意的，善意持有超過十年即可取得文物的所有權。

《法國民法典》規定，占有人可以通過善意取得制度獲得文物的所有權，但此制度原則上不適用于盜贓物或遺失物。但如果受害人在文物遺失或被盜之日起3年內沒有向占有人要求返還原物，超過這一期限，占有人根據時效制度可獲得該物的所有權。如果善意購買人是從公開市場、公賣或販賣同類物品的商人處購得的，則原所有人在請求善意購買人返還原物時必須支付相應的價金。［14］

智利法律規定，“在公開市場上購買的物品不能要求返還，除非向善意購買人支付其所付的價款和相關費用，如修理費”，墨西哥亦有類似規定。［15］

一般情況下，文物被盜之后往往會經過數十年甚至百年才會再次呈現于世人面前，在其流失期間，文物的原所有權人無法獲悉該文物的下落和占有人的信息，無法主張返還請求權。多數文物非法交易都是秘密進行的，外人無從知曉。如果被盜文物由拍賣會、美術館等專業機構進行出售，那么文物原所有人還需要支付巨額對價才有可能獲得系爭文物的所有權，如果不能支付相應對價便不能獲得文物的所有權，這對文物原所有人來說是不公平的。可見，在強調保護善意第三人利益的大陸法系國家追索流失文物并非易事。

2．英美法系國家。與大陸法系國家側重保護善意第三人不同，英美法系國家強調保護原所有權人的利益，對善意購買人的保護僅是原則的例外。英美法系國家在財產法中堅持“沒有人可以轉讓不屬于他所有的商品”的原則，“自己無有者，不得與人”［10］36。“任何非所有人都無權處分被盜財產的所有權。非所有權人無權憑契約將財產的所有權轉移給善意或非善意的購買人，他僅享有對物的持有權，唯有所有權人的出售行為才能產生所有權變動的效果。”［16］

英國1994年《貨物買賣(修正)法》第21條第1款規定，非所有權人出售物品時，如未經該物品原所有人的同意，購買人無法獲得超過出售人對該物享有的權利，善意購買人不能從無權所有人處取得該財產的所有權，因為他的所有權是無效的。［17］英國法律對善意購買人的保護是有限的，出讓人并非文物的合法所有人，沒有合法的所有權，所以文物的善意購買人無法獲得文物的所有權。此外，英國法律還規定，被盜或者被搶的文物不適用善意取得。

《美國統一商法典》規定，對于被盜物，即便是善意的購買者，也不能獲得該財產的所有權。原所有人有權向購買人追索，要求其返還原物。在文物追索訴訟中，善意購買人無論是從無處分權的盜竊者手中購買文物還是從流通中的任意一個善意購買人手中購得文物，均不能以善意取得制度對抗原所有權人的追索權。

相比較而言，英美法系國家的善意取得制度更有利于文物的追索。

(二)時效制度

時效制度也是關系文物追索能否成功的重要因素之一。時效制度包括取得時效和消滅時效。取得時效主要是大陸法系國家的一種制度，消滅時效在各國法律中都有規定。

1．取得時效。取得時效是指無權利人以行使某權利之意思繼續行使該權利，經過一定期間后，遂取得該權利的制度。［18］財產的原所有人不僅可能因為善意取得制度喪失所有權，而且可能因時效消滅所有權。也就是說，即便財產的現占有人無法依據善意取得制度獲得財產的所有權，但可能基于占有制度獲得文物的所有權。

《瑞士民法典》第728條規定，持續占有他人之動產，如果占有人善意地認為其就是該動產的所有人，且其占有權未受到他人的挑戰，那么，占有滿5年，可以獲得該動產的所有權。為實施1970年《巴黎公約》，該法第728條增加了專門適用于文物返還請求的一款規定:凡屬于該法規定的文物，取得時效為30年。《意大利民法典》第1163條規定，對于善意占有人，僅因欠缺相應的所有權轉移證書而無法滿足善意取得的，占有滿10年即可以取得該動產的所有權，而對于惡意占有人，取得時效的期間為20年。［12］《日本民法典》規定，以所有的意思平穩、公然占有他人之物達20年的，取得所有權。法國民法規定“時效取得”的期限為30年。

雖然大陸法系國家關于時效取得制度的具體規定并不相同，但就其立法精神和立法目的來說都是大同小異，保護因長期占有的事實而取得的權利。

取得時效在促進財產發揮最大化效益，維護交易安全和社會秩序穩定等方面有著巨大的功效［19］，但不得不說，時效制度是文物追索道路上的一大障礙。取得時效制度使得流失文物的占有人可以因為持續占有而獲得流失文物的所有權，這對文物追索人是很不利的。通常情況下，通過非法方式流轉的文物都會被刻意隱藏或隱匿，數十年后才會被世人發現或知曉，在這樣的情況之下，購買人即便無法依據善意取得制度獲得所有權，但完全可以通過時效的規定取得文物的所有權。不論是善意還是惡意，只要時效屆滿，就可以取得文物的所有權，對流失文物的占有就合法化了。因此，原所有人采取訴訟方式進行文物追索時，應注意各個國家取得時效的規定，最大限度地保證追索文物訴訟的順利進行。

2．消滅時效。消滅時效是“因一定期間權利之不行使，而使其請求權歸于消滅的制度”［20］。在英美法系國家，消滅時效的效力在于一旦消滅時效的期間屆滿，消滅的不僅是勝訴權，還包括其對文物的所有權。

英格蘭1980年頒布的《時效法》(Limitation Act)對原所有人提起返還請求的期間做了嚴格的限制。該法第2條、第3條第1款規定，對于被侵占財產提起的返還訴訟，權利人應當在訴因產生之日起6年內提起返還請求。6年屆滿，動產的所有人不僅失去請求返還的權利，而且喪失對該財產的所有權。但6年的期間不適用于被盜財產，如果被盜財產被惡意購買人取得，原所有人可以要求其返還，且不受消滅時效的限制;如果被盜財產被善意購買人取得，該財產原所有人應該在購買之日起6年內向該善意購買人提出返還請求之訴。雖然英格蘭法規定了時效制度，但在英格蘭提起流失文物追索訴訟不一定必然適用英格蘭的時效法，因為在英國消滅時效被視為實體問題，與案件一同適用沖突規則援引的準據法，而準據法可能是外國法。英格蘭1984年頒布的《涉外時效期間法》(Foreign Limitation Periods Act)的規定為文物追索時效提供了法律依據。

美國各州關于時效期間的規定差別較大，從2年到10年不等。對于消滅時效從何時起算，絕大部分州的成文法并沒有規定，主要由各州法院在判例中加以確定。

在美國，文物追索時效起算有“發現規則”和“要求并拒絕規則”。“發現規則”是指財產原所有人提起返還訴訟的時效“自其發現或依合理審慎與智力應當發現索回財產所必要的事實(包括現持有人的身份)之日起開始計算”［21］。這一規則最早由新澤西最高法院在“奧基夫訴塞德案(O’Keefe v．Snyder)”①1946年，格魯吉亞人原告O’Keffe在紐約遺失了三幅畫，30年后，原告聽說畫作在被告Synder手中，于是便向被告要求返還，但遭到被告拒絕，后原告向法院提起訴訟。被告認為自己是善意購買人，可以根據反向占有獲得系爭文化財產的所有權。但之后新澤西最高法院否定了一審判決，認為反向占有并不適用文化財產領域，并且法院采納發現規則，認為“原告的訴因產生于原告在行使了審慎的盡職調查后，知道或合理地應該知道該訴因已經產生后，包括在她知道畫像的占有人之后”。中確立，隨后又在“塞浦路斯希臘東正教教會及塞浦路斯共和國訴金伯格、費爾德曼藝術品公司及派格·金伯格案(Autocephalous Greek－Orthodox Church of Cyprus v．Goldberg＆Feldman Fine Arts)”得到強化。依據該規則，在被告文物的返還訴訟中，消滅時效自其原所有人在履行適當的注意義務，即審慎盡職的搜尋和追索后，從其發現或應當發現被盜文物及其現占有人之時起算。

“要求并被拒絕規則”是指時效從原所有人向善意購買人要求返還并被拒絕時開始計算，因此，該規則比“發現規則”更有利于被盜文物的追索。“要求并被拒絕規則”由“蒙茲爾訴李斯特案(Menzel v．List)”初步確立，在20世紀80年代末的“德威爾斯訴貝爾丁格爾案(Deweerth v．Baldinger)”進一步完善。“要求并被拒絕規則”要求原告承擔“適當的注意義務，審慎盡職對系爭文物進行搜尋”。在文物返還訴訟中，作為財產的原所有人，在發現被盜文物的下落之后，不應“不適當地”延誤提起返還之訴。除此之外，文物原所有人還應在文物被盜之后盡到合理注意義務，尋找被盜文物，如果原所有人沒有履行其中任何一項義務，都會導致時效的起算。在后來的Solomon R．Guggenheim Foundation v．Lubell一案中，法院放棄了“審慎盡職的義務”要求，認為原告是否應當被要求審慎的盡職和持續的搜尋和實效的起算無關，只要被告無法證明原告沒有明顯不合理的不進行搜尋遺失文物即可。

美國將消滅時效認定為程序問題，適用法院地法。

綜上所述，英美法系國家的法律對原所有人追索原物更為有利。首先，英美普通法強調保護所有權，側重保護原所有人的利益，所以善意取得制度較為嚴格;其次，英美法系中不存在取得時效制度;最后，消滅時效的起算規則對原所有人更為有利。

六、流失文物追訴法律適用規則

文物保護的三大國際公約存在適用范圍有限、沒有溯及力等缺陷，使得公約在文物追索訴訟案件中作用有限，一國法院在解決流失文物所有權爭議時，需要通過沖突規則的指引來確定案件的準據法。各國沖突規則指引的解決流失文物所有權爭議的法律主要有物之所在地法、文物來源國法和最密切聯系地法。

(一)物之所在地法規則

物之所在地法是指物權關系客體物所在地的法律。［22］在流失文物的返還訴訟中，物之所在地法指的是流失文物被轉讓或非法占有時所在地法律。［23］

物之所在地法是各國在解決涉外財產所有權糾紛時普遍適用的沖突規則。在英格蘭，物之所在地法不僅是支配區分動產與不動產的沖突規則，而且適用于動產所有權的轉讓。在美國，盡管“最密切聯系原則”是確定動產所有權糾紛的法律選擇原則，但是，動產交易時的所在地是衡量“最密切聯系”的首要因素。德國、瑞士、法國、意大利、日本等大陸法系國家也將物之所在地法原則規定為涉外動產糾紛的沖突規則。“自19世紀晚期以來，這一沖突規則已被兩大法系國家廣泛采納。”［24］

在流失文物返還訴訟中，以流失文物所在地的法律為依據確定當事人之間的權利義務，具有確定性和可預見性。在“文科沃斯訴佳士得、曼森及伍茲公司”案中，文物自英國被盜后流轉至意大利，并在意大利被善意交易者所購買。隨后，善意持有人將文物轉移至英國進行拍賣。原始所有人遂在英國法院起訴要求確認自己對該文物的所有權并要求善意持有人返還該文物。善意持有人認為，自己是出于善意而獲得該物，因此，他享有該物的所有權。依據英國法，原告享有該文物的所有權，依照意大利法，被告享有該物的所有權。

盡管原告主張案件與英國有諸多密切聯系，但英國法院最終采用了物之所在地法規則，認為該物的所有權歸屬應當受意大利法律支配。法官在判決中寫道:“特定案件中適用物之所在地法原則時，僅僅因為該案碰巧有一些英國的聯結因素，就引用并不恰當地將英國作為物之所在地，會導致法律適用上的不確定性。”［25］

該案是適用物之所在地法規則的典型案例，部分學者對該案例贊譽有加，將之視為適用物之所在地法保障法律適用同一性與可預見性的經典案例。然而該案例同時也反映了適用物之所在地法的弊端:將物之所在地法作為支配文物所有權歸屬的沖突規則，往往會忽視原所有權人的利益，造成案件的實質不公平。此外，該規則還會鼓勵非法文物交易行為，加劇文物的非法跨境流通。尤其在有些國家的法律傾向保護善意購買人利益的背景下，文物交易商與買家會選擇對其有利的國家進行文物交易，最大程度地使文物交易獲得法律的認可，從而把以非法方式取得的文物漂白和凈化，實現“文物漂洗”。如此法律適用會阻礙流失文物的回歸，增加文物來源國追索文物的困難。

(二)文物來源國法規則

文物追索適用物之所在法存在明顯缺陷，因而有學者提出解決流失文物返還爭議應適用系爭文物來源國法律。［26］適用文物來源國法的理論依據，一是文物具有特殊性，與普通財產的歸屬不同，文物的歸屬問題不僅涉及法律問題，還涉及道義、民族情感、國家尊嚴等問題。文物蘊含著巨大的民族文化內涵，是民族精神的重要支柱。二是保護文物原屬國的權利。文物原屬國對文物的保護不能因為文物被盜而中斷，不能僅僅因為被盜文物出現在另一個國家而失去原始所有國財產法的保護和救濟，也不能僅僅因為盜竊等單方原因剝奪原始所有國對該國文物的所有權。在Greek－Orthodox Patriarchate of Jerusalem v．Christie’s，Inc與 Kunstsammlungenzu Weimar v．Elicofon案中，紐約州法院均適用了被盜文物原始所有國法律確定所有權的歸屬。

文物追索適用文物來源國法的觀點也為國際組織和一些國家所支持。1991年，國際法學會布魯塞爾會議通過一項決議，規定屬于文物來源國的藝術品所有權的轉移，應該由來源國的法律所管轄。1995年，《國際統一私法協會關于被盜或者非法出口文物的公約》也反映了該觀點。2004年，《比利時國際私法法典》采用了來源國法原則，由文物原屬國的法律決定該文物是否為“被盜”以及“非法出口”。如果依據原始所有國的法律，爭訟的文物是“被盜”或“非法出口”，則不論文物最終所在地國法律如何規定，該物都應返還給原始所有國。

適用來源國法律注意到了追索文物的特殊性，體現了文物返還的價值理念，彌補了適用物之所在地法可能會被購買人、惡意占有人利用以規避法律的不足，有效地保護了原所有權人的合法利益，但該規則也存在弊端。該規則強調保護文物原所有人的利益，漠視了對善意第三人合法利益的保護;當幾個國家因為歷史、地域等因素同時向法院主張權利時，來源國的確定顯得更為復雜;對文物所有權轉讓的限制性或禁止性規定一般被認為屬于一國公法范疇，多數情況下他國不會承認一國公法的域外效力。因此，適用文物來源國法律也未必能夠很好地解決爭議。實踐中，文物來源國多為發展中國家，其對文物保護的相關立法并不完善，法制不夠完備，而文物所在地國多數是發達國家，這些國家的文物保護立法相對完善，因此適用文物原屬國法律不能對文物起到足夠的保護作用。［28］

(三)最密切聯系地法規則

最密切聯系原則是指在涉外民事訴訟中，以與該案件有最直接、最本質、最密切和最真實的聯系地的法律作為準據法。這一原則克服了傳統沖突規范的呆板和機械，賦予法官一定的自由裁量權，更加符合實質正義的價值取向。適用最密切聯系原則確定文物所有權爭議案件的準據法，要求法官對法律關系中的各個主客觀因素進行綜合分析，既要考慮文物本身的特殊性質，也要考慮與文物相關的各個聯結點，比如來源地、交易地、文物所在地等因素，最終確定一個與案件具有最密切聯系地為聯結點，進而以該地的法律為準據法。

最密切聯系原則保證了法律適用的靈活性，但同時也增加了法律適用的不確定性和隨意性。文物追索案件中的最密切聯系，既包含與被盜文物購買人之間的聯系，也包含與交易情況的聯系，這種聯系的多樣性和復雜性更增加了最密切聯系的不確定性。另外，法官有不同的知識背景、法律素養、文化觀念以及司法實務經驗，針對同一事實可能做出不同認定、不同解釋，從而也可能確定出不同的聯結點，選擇適用不同的法律，導致文物追索法律適用的差異性，導致判決結果的不一致。除此之外，如何保證法官在審理案件中合理適當地運用自由裁量權仍是國際私法界需要解決的難題。最密切聯系原則的靈活性容易導致法官濫用自由裁量權，案件的公正性在這樣一種彈性原則下有時難以得到保證。

近年來，美國學者還主張“政府利益分析說”，提出一套以分析有關當事人的利益為基礎，專門適用于國際文物訴訟的法律選擇規則。［11］169具體而言，這種理論主張在確定被盜文物所有權時，要判斷當事人是否真正存在合法利益，即原始所有人、善意購買人是否按照不同國家的法律規定擁有被盜文物的合法所有權。如果按照來源國的規定，原所有權人擁有所有權，而按照善意購買人所在國法律規定，善意購買人也擁有所有權，那么，就要結合被盜文物所在地、當事人住所地等事實因素，遵循優先保護原所有權人的原則適用最密切聯系地的法律，而不是一概適用物之所在地法。這種方法還要確認善意購買人在交易時的誠實信用程度、原所有權人是否知道或者應當知道文物的具體下落以及在不知道的情況下，他是否盡到了適當的審慎義務。［27］

“政府利益分析說”確實體現了對個案公正與實體正義的追求，能夠較好地克服物之所在地法的弊端，有一定的積極作用。但該理論主觀性較大，操作較復雜，對法官的要求較高，實踐中尚未出現適用此規則的文物追索案例。［10］在當前各國法律沖突較為嚴重且國際公約尚不能有效解決法律沖突的情況下，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，在文物追索訴訟中，適用物之所在地法依然是普遍遵循的沖突規則。因為盡管物之所在地法本身也存在弊端，但在國際訴訟中適用物之所在地法是文物交易可預見性與安全性的必要保障，而且其確定性和商業便利性更是得到多數國家的青睞。

七、對我國追索文物的建議

(一)完善文物保護法律體系，健全法律制度

我國通過訴訟追索流失文物的實踐并不多，這在一定程度上與我國的立法不完善有較大的關系。要發揮訴訟在文物追索中的作用和功效，首先要完善我國國內立法，進一步加強文物保護的法律制度建設，完善國內文物保護法律體系，以法律手段規范和加強文物保護工作。我國應在現行《文物保護法》中增加追索流失文物的規定，明確中國政府對文物享有永久的所有權和永久的追索權。細化流失文物的分類，明晰文物定性和分級標準，使文物保護更加具有針對性和明確性。

我國應借鑒英國、美國、瑞典①美國為實施1970年《巴黎公約》，制定了《文化財產公約法實施法案》;英國《文物較易犯罪法案》也是在加入1970年《巴黎公約》后制定;瑞士2005年的《文化財產國際轉讓法》是實施1970年《巴黎公約》的國內立法。等國家的作法，對我國已經加入有關文物保護的國際公約出臺相應的法律來配套，積極參與遏制文物非法流轉的國際合作中，借助國際公約和國內法，更加有力地保護文物。

我國還應該對《刑法》中關于文物犯罪的定罪量刑標準加以具體化，確保文物犯罪能夠得到應有的懲罰，罪責刑相應，打消犯罪分子的僥幸心理，充分發揮《刑法》打擊文物犯罪的功能和作用。

(二)建立文物追索機構

追索文物需要有適格主體代表國家或政府參與訴訟。私人主體或其他社會團體未經國家授權無法代表國家參與訴訟。考慮到我國政府不主張由國家出面主動參與訴訟的主張，有必要建立專門機構，授予其代表中國政府進行文物追索訴訟的各項權利，專門負責追索流失海外的文物，保障在追索流失文物訴訟中具有合法的訴訟主體資格，避免出現訴訟主體不適格的尷尬。我國可仿效意大利、埃及②意大利為追索本國流失文物，專門成立文化財產憲兵隊和文化財產監督人制度，并儲備了文化財產專項保護基金。埃及為促進流失文物歸國，積極采取各種措施，比如成立最高文物委員會，成立文物歸還管理局，建立專門的文物追索機構。的作法，成立專門的文物追索機構，組織專業的訴訟團隊，聘任專業律師，任用具有專業知識的人員從事文物追索訴訟，最大限度的維護國家利益。

(三)建立文物數據庫

在我國，很多珍貴流失文物無法追索是因為沒有相關的檔案記載，缺乏相應的證明文件，訴訟中難以舉證證明該文物來源于我國。因此，有必要建立文物數據庫，對現存的文物包括流失海外的文物進行清理和登記造冊。積極開展文物資源調查建檔工作，建立流失文物檔案，組織專業機構對流失于海外的文物展開專題調查研究，全面細致地對當前現存國內的文物以及流失海外的文物進行清理、調查和備案登記，制定文物名錄，建立詳盡地數據庫和信息庫，實現對文物進行信息化、數字化管理，逐步完成與其他國家或國際組織的數據庫聯通，以便進行高效、快捷的信息交流。數據庫建立后，文物一旦通過非法途徑流轉到境外，不但可以立即通告相關國際機構，與文物保護國際組織進行聯系，阻止文物的非法交易，而且能夠為訴訟提供充分的所有權證據，為勝訴奠定基礎。

(四)設立文物保護和追索的專項基金

我國財政部同國家文物局在2002年共同創建了“國家重點珍貴文物征集專項基金”，每年由財政部定期撥款，征集流失的文物，但目前沒有設立流失文物追索的專項基金。文物追索訴訟的成本高、耗時長，故為保證文物追索訴訟的順利進行，有必要為此建立專項基金，專款專用。文物追索專項基金除了由政府撥款外，還可接受企業、民間組織或其他愛國人士的捐贈，最大程度的為追索流失文物等相關文物保護工作提供資金保障。

(五)加大文物追索執法力度

文物保護不僅需要建立健全完善的法律制度，還需要加大執法力度，發揮各個職能部門在文物保護工作中的作用，嚴厲打擊各種盜竊、走私、倒賣文物的行為。各級政府要重視文物保護工作，將保護文物納入政府工作職責，必要時納入政績考核制度中。加大海關的出入境檢查力度，提高檢測文物走私的相關技術和手段。加強法制宣傳和教育，增強執法人員的文物保護意識，綜合利用各種措施保護文物，防止文物的非法流失。

(六)研究并制定文物追索策略

回購、回贈、外交途徑、訴訟等方式都是文物返還的重要方式。訴訟作為跨國文物追索的一種重要途徑，有其他方式不具有的優勢。鑒于目前國際社會沒有統一的文物追索國際條約，文物追索跨國訴訟主要適用各國國內法，應該深入研究并分析文物所在國的相關法律，包括沖突規范、憲法、民法、訴訟法、刑法等法律。在審慎研究分析并充分準備之后，選擇勝訴把握較大的國家進行起訴。當前，可以嘗試將美國作為突破口，因為美國聯邦立法層面上，陸續頒布了可以作為文物追索法律依據的《國家犯盜竊財產法》《文化財產公約實施法》《考古資源保護法》等法律。在美國的判例法中，美國法院在國際文物追索訴訟中確立了有利于文物原持有人的“發現規則”與“要求并被拒絕規則”，這為文物流失國或原持有人追索文物提供了法律保障，并由此產生了大量成功追索的判例。［28］

(七)加強國際合作

文物追索不僅涉及法律更涉及道義和國家尊嚴。作為文物流失大國，我國應該積極與其他文物流失國進行交流與合作，探討文物追索的策略和方法。還應積極宣傳文物民族主義，在國際社會上形成輿論優勢，取得國際社會的道義支持和同情。2014年，我國在敦煌召開了第四屆文化財產返還國際專家會議，發表了《敦煌宣言》［29］，這是我國加強流失文物追索國際合作的有益嘗試，表現出中國政府旨在通過國際合作促進被盜出境的考古類文物的保護與返還的決心，傳達出中國政府對文物保護工作的高度重視以及追索流失文物的堅定決心。

結 語

文物財產返還之路荊棘遍布，跨國追索流失海外的文物面臨著各種困難:主體資格問題、管轄權的確定、定性、標的物的界定、法律適用等都是需要仔細考慮并謹慎對待的法律問題。在追索流失海外文物的訴訟中，不僅要完善我國立法，還要熟悉和掌握文物所在地國的法律，積極主張對我國有利的法律適用。我國應當組建流失文物追索機構，制定適合我國的訴訟策略和方針，研究個案，保障訴訟的成功。我國應當借鑒學習他國追索文物的成功經驗，加強文物追索的國際合作，為成功追索流失海外文物創造條件，使更多的珍貴文物早日回歸祖國。

［1］James Cuno．Who owns Antiquity Museums and the Battle Over Our Ancient Heritage［M］．Princeton:Princeton University Press，2008．

［2］孫南申，張程毅．文化財產的跨國流轉與返還的法律問題與對策［J］．國際商務研究，2012(1):21－23．

［3］李晽．民間向日本追討文物，中華唐鴻臚井刻石被藏日本哪里［EB/OL］.［2013－9－18］.http://www．guancha．cn/brokennews/2014_08_12_255902．shtml．

［4］ Thomas W．Pecoraro．Choice of Law in Litigation to Recover National Cultural Property:Efforts at Harmonization in Private International Law［J］．Ind’L．31 Va．，1990，1:45．

［5］William Richman and Mlilliam Reynolds．Understanding Conflicts of Laws［J］．Ohio St．onDisp．Resol．，2003，13:70．

［6］霍政欣．追索海外流失文物的法律問題探究—以比較法與國際私法為視角［J］．武大國際法評論，2010(S1):96－100．

［7］ SymeonC．Symeonides．A Choice－of－Law Rule for Conflicts Involving Stolen Cultural Property［J］．Transnal’l L．，2005，38:1777．

［8］郭玉軍．國際法與比較法視野下的文化遺產保護問題研究［M］．武漢:武漢大學出版社，2011:44．

［9］Autocephalous Greek－O．rthodox Church of Cyprus v．Goldberg＆Feldman Fine Arts，Inc．917 F．2d 278，297 7th Cir．1990．［DB/ OL］．http://origin－www．lexisnexis．com/ap/auth/．

［10］霍政欣．追索海外流失文物的法律問題［M］．北京:中國政法大學出版社，2013:25．

［11］ JeanetteGreenfiled．Thereturn ofculturaltreasures［M］．Cambridge:Cambridge University Press，2007:41－87．

［12］意大利民法典［M］．費安玲，譯．北京:中國政法大學出版社，2004:284．

［13］曼弗雷德·沃爾夫．物權法［M］．吳越，李大雪，譯．北京:法律出版社，2002:318．

［14］羅結珍．法國民法典［M］．北京:北京大學出版社，2010:234－236．

［15］郭玉軍，靳婷．被盜藝術品跨國所有權爭議解決的若干問題研［J］．河北法學，2009(4):35－38．

［16］郭萍．調和與沖突:國內法視野下的文物返還“善意取得”適用分析［J］．理論月刊，2011(1):116．

［17］Richard Crewdson．Some Aspects of the Law As It affects Dealers in England，in International Sales of Works of Art［M］．(PierreLalive ed．)，Kluwer，1988:47．

［18］謝在全．民法物權論［M］．北京:中國政法大學出版社，1999:146．

［19］秦炳輝，王妍心．試論取得時效制度中的善意與惡意［J］．法制與社會，2009(4):26－35．

［20］史尚寬．民法總論［M］．北京:中國政法大學出版社，2000:627．

［21］張函．美國文化財產保護法律制度研究——兼論1970年UNESCO公約中“保有方案”之弊［J］．武大國際法評論，2010 (S1):78－82．

［22］韓德培．國際私法新論［M］．武漢:武漢人民出版社，2003:188．

［23］遲君輝．國際流失文化財產返還法律問題研究［D］．上海:華東政法大學，2010:31－35．

［24］郭玉軍，王秀江．論文化財產國際爭議中的沖突及其解決——以文化為視角［J］．西北大學學報，2009(04):25－30．

［25］Winkworth v Christie，Manson and Woods Ltd．andAnother( 1977W．No．2296)．2W．L．R 1980:937．［DB/OL］．http://originwww．lexisnexis．com/ap/auth/．

［26］Derek Fincham，How Adopting the lexOringinis Rule Can Impede the Flow of Illicit Cultural Property［J］．L．＆Arts 2008(32):111．

［27］汪喆．中國文物的流失與回歸問題研究［D］．北京:中國科學技術大學，2010:45．

［28］王春燕．我國境外流失文物的追索制度研究［J］．前沿，2010 (15):16．

［29］曹樹林，王玨．敦煌宣言發布我國首次主導制定文物返還國際性規則［N/OL］．［2014－9－11］．http://news．xinhuanet．com/ book/2014－09/11/c_126974006．htm．

［責任編輯:才瓔珠］

Study on Several Legal Issues Concerning the Recovery of Drained Cultural Property

QI Xiang－quan，DONG Zhen－zhen
(International Law School，China University of Political Science and Law，Beijing100088，China)

Bettering the protection of cultural relics has been an international consensus and the recovery of drained cultural properties is a strong appeal of the country to which the relic originally belongs．Litigation is an important approach to recover the drained relics．However，legislation and rules are various among different countries．During the recourse，problems of law conflicts and application of law will occur．This paper intends to study the legal issues related to jurisdiction，definition，rules of ownership protection，rules of application of law，and put forward many applicable suggestions for China to recover its drained cultural property and help more drained cultural properties return to our motherland．

drained cultural property;jurisdiction;ownership;law application

齊湘泉(1955－)，男，山東昌邑人，法學博士，教授，博士生導師，從事國際私法研究。

國家社科基金重點項目“涉外民事關系法律適用法實施研究”(14AFX026)。

D997

:A

:2095－0063(2015)04－0050－11

:2015－01－27