論網絡搜索引擎競價排名的法律規制

鹿 璐

（上海大學法學院，上海 200444）

1996年，美國搜索引擎服務公司“OpenTex”發明了優先順序這種利用關鍵詞響應把客戶網站鏈接嵌入搜索結果中的營銷方式。1998年，另一家搜索引擎服務公司“GoTo”進一步完善了這種網絡營銷方式，初步形成了今天的競價排名模式。競價排名（Pay Per Click）指的是客戶為自己的網站頁面購買在搜索引擎中的關鍵字排名，而搜索引擎按點擊量或時間段對他們進行計費的一種服務。該服務目的是確保在其關鍵詞被搜索時，付費越多的客戶排名越靠前。簡而言之，競價排名是一種按經濟效果付費的網絡推廣方式。

一、競價排名的法律性質

對于競價排名的法律性質，我國相關法律法規對此沒有統一的標準化界定，立法者也沒有對此做出準確的回應，以至于眾說紛紜，爭議頗多。第一，認為競價排名服務不屬于商業廣告。在“北京沃力森信息技術有限公司訴八百客軟件技術有限公司案”中，判決認定網絡推廣服務是經由市場經營者自己在競價排名項目中注冊登記，自行設置關鍵詞搜索，自行撰寫相關推廣信息等自主行為進行，競價排名服務提供的是一種信息檢索技術服務，并非《廣告法》約束范疇。第二，認為競價排名服務屬于商業廣告。在“臺山港益電器有限公司訴北京谷翔信息技術有限公司案”中，判決認定其提供的關鍵詞廣告服務雖有別于傳統廣告形式，但仍是一種通過媒介傳播的廣告行為。第三，避開對競價排名的法律性質界定，僅根據事實問題進行審查直接做出判斷。“北京史三八醫療美容醫院訴百度在線網絡技術有限公司案”就是此種觀點的實踐性案例。

從目前法律法規來看，《中華人民共和國廣告法》第2條第2款：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”競價排名服務即搜索引擎商通過用戶付費的高低為標準，決定客戶對同一關鍵詞在其搜索網站上的優先排列序列。同時，其符合商業廣告的一般特點：（1）以營利為目的。競價排名是一種在搜索引擎上人工干預的結果，其主要目的是為了獲取利益。且百度官網在其推廣產品介紹中明確指出其是一種按效果付費的網絡推廣方式，其營利目的不言而喻。（2）傳播商業信息。競價排名是在拍賣廣告位，類似于各大衛視黃金時段的廣告招標。競價排名的背后是注意力經濟，即如何配置企業現有的資源，以最小的成本去吸引客戶的注意力，培養其潛在的消費群體，獲得最大的未來無形資本，即經營消費者的注意力。（3）需要支付廣告費用。以百度推廣為例，目前開戶費用為預存推廣費用六千元加服務費（預存推廣費和服務費根據地區情況可能有所變動，具體費用由客戶和服務提供方另行約定），計費模式是按點擊效果計費，展現免費。

總之，競價排名這種服務利用搜索引擎商提供的平臺，引導大眾獲取相關產品服務信息，而第三方的廣告商向搜索引擎商支付相應費用，這種網絡商業模式完全符合我國《廣告法》中對商業廣告的界定。因此，網絡搜索引擎的競價排名服務在性質上將其界定為商業廣告，筆者認為十分恰當。

二、競價排名的法律規制

一個與時俱進的法律政策，必然是社會發展進程中各種利益交匯和充分博弈的產物。互聯網媒體屬于21世紀以來的新生事物，對其規范化和制度化建設需要一個循序漸進的過程。法律制度的設立不單單是依靠基本法學理論，還要結合社會大眾的利益需求，制度終究是為社會服務的，而社會的核心在于人。我國互聯網社會的規模擴張速度十分迅猛，但互聯網立法、司法實踐水平和現實需要還有很大差距，筆者在此提出相應對策，以期推動網絡搜索引擎競價排名服務的健康發展。

（一）在法律上明確競價排名的商業廣告性質

由于我國相關法律法規的滯后性，以至于一直沒有把競價排名服務納入規制范圍，缺乏對其應有的監管，導致搜索引擎商肆無忌憚地利用其牟取暴利，侵犯消費者權益和公共利益。在明確了競價排名的性質之后，當務之急就是要盡快從法律上明確競價排名的商業廣告性質，按照廣告法的要求對其進行規范。

《中華人民共和國廣告法》第13條：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發布廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解。”廣告必須有明顯的標記這也是國際通行做法。例如：《國際商會廣告行為準則》第11條規定：“任何廣告不管是形式或使用的媒介，都必須是清晰可辨的；當一則廣告在含有新聞或文章的媒介上發布時，它應該輕而易舉地被認作是廣告。”競價排名既然實為商業廣告，但是實踐中卻用詞不當，易誤導消費者。比如搜索引擎的頭牌百度在競價排名鏈接顯示為“推廣”，這個詞語在漢語中人們既可以理解為商業性宣傳，也可以理解為公益性的普及，并不能清晰準確地向消費者傳達競價排名的本質屬性。這種沒有明確標識廣告屬性的競價排名用詞，既損害了消費者合法的知情權，又對互聯網搜索引擎信息管理的基本功能有所損害。因此，建議搜索引擎商在相應的競價排名鏈接處對其做出明顯的標識，既能使網民一目了然，又能方便網絡信息的管理。

（二）將競價排名引發的不正當競爭和壟斷行為納入競爭法規制范圍

我國現行的是1993年制定的《反不正當競爭法》，隨著社會的發展與變更，這部法律顯然已不足以規制今天的各種新興法律問題。由于該法所列舉的十余種不正當競爭行為雖然典型但也難以涵蓋當前互聯網經濟中的不正當競爭行為，使得相關機關在規制競價排名引發的不正當競爭行為時缺乏具體有效的法律依據。因此，建議對不正當競爭行為做擴大解釋，以涵蓋網絡競價排名等網絡新興問題，使實踐中的案例有法可依。

現行的《反壟斷法》雖然制定于2007年，但仍是主要針對于傳統的壟斷行為加以規制，并未對競價排名這類搜索引擎服務行為加以考慮。鑒于競價排名服務所產生壟斷的隱患，我們有必要完善《反壟斷法》對它的規制。第一，應在《反壟斷法》中明確競價排名行為形成壟斷的標準和具體情形，將其納入《反壟斷法》的規制范圍；第二，增加關于網絡經濟行為的反壟斷措施與程序，明確反壟斷的職責部門；第三，制定具體明確的法律責任和懲罰措施，對壟斷行為予以嚴懲。

（三）規范搜索引擎服務商行為，加大對其違法行為的懲罰制裁力度

搜索引擎服務商作為網民與廣告商之間的一個關鍵媒介，為其提供廉價便捷的信息平臺，它的存在為互聯網的高速發展插上了強健的翅膀。但是，在現今缺乏法律制度規制的情況下，競價排名服務無約束的擴張，使得網民和廣告商被搜索引擎服務商的自定規則所束縛，它的不當行為會給消費者、其他經營者、市場競爭秩序以及給社會公共利益造成嚴重的損害。并且在中國現行法律體制下，對其所判的民事賠償或行政罰款額度，相對于類似百度這樣的搜索引擎服務公司數以千億計的巨額財富及源源不斷的競價排名高額利潤收入來說，只不過是九牛一毛。市場主體都是追逐利益的存在，在極低的違法成本和極高的違法利益所得面前，百度自然以利益為重而不易其志地繼續違法。因此，筆者認為有必要考慮對搜索引擎服務商的行為加以規范，并對其不法行為加大懲罰力度。

反觀歐美一些國家，它們對相關違法行為的懲罰大多比較嚴厲。2011年8月谷歌與美國司法部達成妥協，同意支付五億美元和解金以換取司法部結束自2010年9月開始的針對Google Adwords涉嫌為境外藥商提供非法互聯網廣告服務的刑事調查與指控。與之相比，國內對于競價排名發布虛假廣告甚至違法廣告的懲罰力度實在太小，遠不足以震懾到違法犯罪行為。雖然說加大懲罰并不是良策，但是對于市場經濟中各利益追逐者來說，這未嘗不是一種震懾，能夠在一定程度上讓冒險者三思而后行，所以筆者建議從立法上加大對相關違法犯罪行為的懲罰制裁力度。

（四）建立公益訴訟或集團訴訟制度

縱觀百度公司涉及的多起競價排名案件可以看出，搜索引擎競價排名引發的不正當競爭行為或者是壟斷行為所侵害的消費者和經營者，相對于百度這樣強大的占有市場份額較大的搜索引擎服務公司而言是比較弱勢的一方，面對起訴成本高、法律保障不健全等問題，往往一開始就放棄了維權。案件的受害者如此之多，若是一個個來起訴，對法院則是個不小的挑戰。所以，建立公益訴訟或集團訴訟制度無論是對受害者還是司法機構而言都是有利的選擇。

現今社會發展中，隨著人們對速食文化的追捧，搜索引擎這個21世紀新興產品頗能適應人們快捷方便的需求，但競價排名服務卻給其帶來客戶信賴喪失、客戶利益損害的問題，最終會破壞了整個網絡經濟秩序，阻礙網絡市場的發展。因此，我們應對競價排名的法律規制進行研究，以期網絡搜索引擎服務業的健康持續發展。

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