消費者同意的計算*兼評“非公益必要不干擾原則”

文 / 楊華權 / 北京理工大學法學院

日前，北京知識產權法院就微信商標行政訴訟案作出一審判決（判決書文號為（2014）京知行初字第67 號），該判決援引《商標法》第十條第一款第（八）項的規定，從“公共利益和公共秩序”的角度出發，維持了國家工商行政管理總局商標評審委員會關于創博亞太科技（山東）有限公司申請注冊第8840949 號“微信”商標不予核準注冊的裁定。判決一出，旋即引發潮水般的評論。盡管該案件與不正當競爭糾紛無關，但它凸顯了網絡時代廣大消費者（本案中指“龐大的微信用戶”）利益的重要性，明晰了消費者利益與公共利益1.在本文中，我們將“公共利益”、“社會公共利益”和“社會公眾利益”視為同一語。之間的關系。

隨著網絡時代的到來，依據《反不正當競爭法》一般條款來判定某一行為是否構成不正當競爭行為時，消費者利益被置于重要的位置。在百度在線網絡技術（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛上訴案（該案主要因為對搜索結果進行插標提示及修改搜索提示詞而引發，業界稱之為“插標案”）中，北京市高級人民法院在判決書中提出了規制互聯網不正當競爭的“非公益必要不干擾原則”。這是對一般條款進行具體化的一次嘗試。該嘗試試圖回答網絡時代不正當競爭行為與“公益”保護的關系問題，但目前對該原則的評價褒貶不一。本文擬從《反不正當競爭法》下消費者利益的保護出發，結合網絡經濟的特點，分析消費者利益的衡量機制，并對該原則做簡要評價。

一、消費者利益與非公益必要不干擾原則中“公益”的關系

反不正當競爭法的保護目標包括競爭者、消費者以及公眾利益。經營者是參與市場經濟活動的主體，經營者利益是反不正當競爭法保護的直接對象。消費者是競爭行為的作用對象，是競爭結果和市場產品、服務的承受者，也是市場產品、服務的最佳判斷者，提升消費者福利是法律追求的最終目標【1】。社會公共利益主要著重于未扭曲的競爭方面的利益和健康的市場競爭機制，與消費者利益并非同一概念，但存在交叉。因此，這三種利益所對應的主體是不同的，它們的內涵與外延也是不同的。從總體來說，在三種利益中，每一種利益都處于同等地位，但在具體的案例群中，往往是某一個保護目標居于主要地位，或者同時發生。如果屬于后者，不同的保護目標方向不同，則需要進行利益平衡【2】。在網絡環境下，對消費者利益的保護愈發不同于傳統經濟下對它的保護模式。

“非公益必要不干擾原則”源自北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352 號

該原則中的“公益”不是反不正當競爭法保護目標中“公眾利益”的簡稱，而是反不正當競爭法所有保護目標——競爭者、消費者和社會公眾利益的統稱而已。民事判決書。根據該判決書和該原則倡導者的解釋，該原則的具體含義如下：

互聯網產品或服務應當和平共處，自由競爭，是否使用某種互聯網產品或者服務，應當取決于網絡用戶的自愿選擇。互聯網產品或服務之間原則上不得相互干擾?；ヂ摼W產品或服務之間原則上不得相互干擾【3】。雖然確實出于保護網絡用戶等社會公眾的利益的需要，網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品或服務提供者同意，也可干擾他人互聯網產品或服務的運行，但是，應當確保干擾手段的必要性和合理性。否則，應當認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用和公共利益優先原則，違反了互聯網產品或服務競爭應當遵守的基本商業道德，由此損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序，應當承擔相應的法律責任。2

根據以上文字，“非公益必要不干擾原則”的關鍵詞是“公益”“必要”和“干擾”。但對于什么是“公益”，該判決書并沒有詳細解釋。在作出前述推斷之前，判決書強調網絡服務提供者在經營互聯網產品或服務的過程中，應當遵守以下五項基本原則，具體為公平競爭原則、和平共處原則、自愿選擇原則、公益優先原則和誠實信用原則。后來，該原則倡導者撰文對此重新做了解釋，將公益優先原則直接吸收進非公益必要不干擾原則之中。3而公益優先原則的具體內容為：

互聯網產品或服務的經營不能損害網絡用戶等社會公眾的合法權益。確實出于保護網絡用戶等社會公眾的利益的需要，網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶選擇和其他互聯網產品或服務提供者同意也可干擾他人互聯網產品或服務的運行。4

對于什么是公共利益，該原則的倡導者后來撰文指出，根據主體范圍大小，可以為三個層次：第一層次是指中國社會中多數人的利益，不考慮與訴爭行為的關聯性；第二層次是指中國社會中與訴爭行為具有某種關聯的、數量不確定的某一類人的利益；第三層次是指中國社會中與訴爭行為具有更緊密聯系的、數量不確定的某一類人的利益【4】。無論該原則修正之前還是修正之后，從文字上看，“非公益必要不干擾原則”中的“公益”，均是指“網絡用戶等社會公眾的合法權益”【4】34—35，也即是上述第二層次的公共利益。我們需要注意其中的“等”字，它將“網絡用戶”視為“社會公眾”的組成部分。從文義上來看，“公益”應限于“網絡用戶”的權益，如果要擴充解釋，還可以考慮“社會公眾的權益”。但是，按照倡導者的解釋，倡導者主張判斷訴爭行為是否構成不正當競爭時需要考慮的“公益”為前述三個層次的總和，即“多數人的利益”以及“網絡用戶和網絡經營者的利益”。

從反不正當競爭法的保護目標來說，這樣的表達沒有錯誤。但如果從“非公益必要不干擾原則”本身的含義來說，這樣的表達則擴大了“公益”的界限。換言之，這里的“公益”不是反不正當競爭法的保護目標中的“公眾利益”的簡稱，而是反不正當競爭法所有保護目標——競爭者、消費者和社會公眾利益的統稱而已。

這樣的替換會導致一定程度上的混亂。一是從知識儲備來講，社會公眾和相關從業者容易將“公益”等同于“公眾利益”。從判決書的原意來說，所謂的“公益”亦僅僅是指“網絡用戶等社會公眾的合法權益”。倡導者后來的解釋反而擴大了其外延，導致“公益”不僅包括公共利益（而且是第一層次的利益），而且還包括消費者利益和競爭者利益。這樣會導致三種利益的界限不清，而且無法突出消費者利益的地位。二是造成同義反復。業界已經普遍接受“競爭者、消費者以及公眾利益”的三分法，如果按照倡導者對“公益”的解釋，現在采用這樣一個所謂的統稱，不過是對保護目標的同義反復而已，沒有實質的意義，也無法使人從“非公益必要不干擾原則”中得到一個明確的方向。就如同強調知識產權需要遵循利益平衡一樣，這樣一個宏觀、寬泛的原則，對解決

2.北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352 號民事判決書。

3.石必勝法官撰文將“非公益必要不干擾原則”重新解釋，指出“非公益必要不干擾原則” 具體表現為公平競爭原則、和平共處原則、自愿選擇原則和誠實信用原則，公益優先原則作為“非公益必要不干擾原則”的應有之義而被該原則內化吸收。詳見：石必勝.互聯網競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360 插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案【J】.電子知識產權,2014(4):31.

4.同注釋2。實際問題的幫助似乎不大。

有鑒于此，如果說要繼續強調“公益”，首先需要強調“網絡用戶”的利益，也即“消費者”的利益，其次考慮社會公眾利益。我們注意到倡導者所指的第三個層次公共利益涉及的“數量不確定的其他利益相關人”可以指向相關互聯網經營者，而不是特定糾紛中的經營者。從這個意義上來理解，這類“經營者”也是作為市場參與者出現的，似乎是以“社會公眾”的面目出現。讓他們也免受不正當競爭行為的不利影響，自然是法院在裁判時需要考慮的因素之一，因為“法院在互聯網不競爭糾紛中確定的裁判規則就是價格機制，互聯網經營者對裁判規則的反應就像對價格的反應一樣”【4】32。不論如何，“非公益必要不干擾原則”強調公益，強調消費者利益的保護，契合了反不正當競爭法的發展趨勢。暫且不論該觀點如何，起碼倡導者認識到了消費者（相當于網絡用戶）利益的保護的重要性，這是值得肯定的。但是，對于保護消費者利益的中心地位以及對于如何衡量消費者利益方面，“非公益必要不干擾原則”并沒有給出一個清晰的說明。

二、網絡時代保護消費者利益在反不正當競爭法中的地位

反不正當競爭法源于十九世紀中葉法國的司法判例。依據法國民法典1382 條，法國法院將混淆、仿冒、商業詆毀、侵犯商業秘等行為認定為新型侵權行為類型。荷蘭、意大利等國家也采取這種方式。這個時期的競爭法是為保護誠實商人而設計，其保護目標只有一個——競爭者個體的利益，對公眾和消費者的利益并沒有予以特別的保護。如果對此有所保護的話，那也僅僅是附帶效果而已【5】。

1929-1933 年西方的經濟危機徹底打破了“薩伊定律”神話，宣告了傳統的經濟自由主義思潮和自由放任經濟政策的破產。此次經濟危機促使西方國家重新對經濟自由主義進行反思，它們意識到個體經濟利益與社會整體的經濟利益往往是不一致的,盲目放縱個體對經濟利益的追逐最終將損害社會整體的經濟利益。凱恩斯主義的興起使得國家成為社會整體利益的代言人。在這樣的背景下，社會整體利益被競爭法所關注。當時的德國最高法院已經認為,反不正當競爭法不僅應保護競爭者的利益,同時也要維護競爭規則和社會公共利益【6】。

20 世紀60 年代開始，遍及全球的消費者保護運動蓬勃興起，作為市場的隱含方面——消費者得到重視【7】。受此影響，競爭法日益強化其社會功能, 越來越關注對消費者利益的保護。保護消費者利益不再是競爭法的“附帶作用”，而是與保護競爭者和社會公共利益同等重要，甚至要超越后兩者。這體現了現代不公平競爭法的價值取向朝著競爭者、消費者及社會公眾利益三方面發展【8】。近年來，一些國家(地區)開始以消費者利益為中心，對競爭與消費者立法進行整合，在反壟斷法和反不正當競爭法中，把保護消費者作為直接的和終極的目的。例如，澳大利亞1986年的《商業行為法》、匈牙利競爭法、我國臺灣地區的《公平交易法》把競爭與消費者保護緊密聯系起來，是反壟斷、反不正當競爭和消費者保護三位一體的立法。

網絡經濟的興起，使得消費者利益保護居于更重要的地位。盡管對網絡用戶（本文僅指自然人用戶）是否構成消費者仍然存有爭議，但不可否認的是，網絡社會是一個信息極大豐富甚至泛濫的社會，信息非但不是匱乏的，相反是過剩的。而相對于過剩的信息，只有一種資源是稀缺的，那就是人們的注意力。諾貝爾經濟學獎獲得者赫伯特·西蒙（Herbert Simon）就曾指出：“隨著信息的發展，有價值的不是信息，而是注意力?！币虼?，網絡經濟也被稱為“注意力經濟”（The Economics of Attention）。這種經濟模式是用戶（消費者）主導的經濟，它以最大限度的吸引用戶或消費者的注意力為目標，通過培養潛在的消費群體，以期獲得最大的未來商業利益。注意力成為資源和商品，成為價值的源泉和財富。因此，與傳統經濟不同的是，網絡經濟下的“消費者”未必是付費使用經營者產品或者服務的人，網絡經營者提供了大量免費使用的產品或者服務。事實上，“免費+增值服務”的商業模式是目前互聯網經營者普遍采用的經營模式。這種模式的基礎在于通過“免費”產品或者服務吸引大量用戶的注意力后，形成稀缺資源的積聚。在傳統經濟中，企業沒有“用戶”概念，只

近年來，一些國家(地區)開始以消費者利益為中心，對競爭與消費者立法進行整合，在反壟斷法和反不正當競爭法中，把保護消費者作為直接的和終極的目的。有“客戶”概念，強調的是買賣的二元關系，產品或者服務被銷售出去，目的就達到了；但在互聯網上，用戶是使用經營者產品或者服務但未必付費的人，此時用戶才開始體會經營者的價值，因此經營者需要更多地考慮“用戶體驗”，更多地實現經營者對用戶的存在感，因為沒有用戶就沒有客戶【9】。另外，信息不對稱理論指出，市場主體對有關信息的了解存在差異，掌握信息充分者往往處于比較有利的地位，而掌握信息匱乏者則易處于不利的地位，前者可以通過向后者傳遞可靠信息而在市場中獲益。反不正當競爭法強調市場行為必須遵循誠實信用原則，其根本原因也在于市場交易雙方的信息不對稱，否則消費者的利益很容易被侵犯。有觀點認為，在網絡條件下，由于信息的傳播從單向到多向發展，可實現瞬時、分布式溝通，而且搜尋信息的成本大為降低，受眾會更加積極主動地參與到事件中去，因此主張互聯網顛覆信息不對稱理論【10】。實際上網絡只是提供了降低信息不對稱的可能性。在現實中，由于網絡帶來的信息的泛濫，各種信息良莠不齊，去蕪存菁的難度更大，往往是在制造更大的信息不對稱。信息不對稱能否降低的關鍵不在于信息是否更多，而在于信息搜尋與匹配的效率是否更高。網絡空間里，市場需求的產生與推動，往往由經營者來培育與促成。在這種情況下，市場參與主體之間的差異性可能不是降低，反而可能是提高。由于消費者大都不是專業人士，他們在市場交易中更容易處于信息不對稱的狀態，網絡時代消費者利益保護更加凸顯。

從以上的歷史變遷來看，反不正當競爭法從個體法轉變為社會法，保護目標經歷了從單純保護誠實競爭者利益到保護競爭者、消費者以及社會公眾利益的變遷。網絡經濟的興起，決定了消費者利益保護日益成為反不正當競爭法保護的中心。當然，在具體不正當競爭行為的認定中，三種目標既可能兼顧，又可能有所側重，這涉及利益平衡的問題【11】。

5.參見最高人民法院（2009）民申字第1065 號民事裁定書。

三、反不正當競爭法下的消費者利益衡量

強調注意力的稀缺價值對網絡經濟的重要性無疑是必須的，但如果忽視經營者對吸引注意力行為的道德評價和正當性考量，就容易造成對消費者利益和公眾利益的漠視。衡量競爭行為是否正當的標準有道德標準、經濟標準和行為標準等?！斗床徽敻偁幏ā返诙l就規定經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。為此，最高人民法院特意指出，“商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。”5但是，符合特定商業領域普遍認知和接受的道德的行為有可能對消費者或者公眾利益不利，還可能有過度降低商業倫理的傾向和趨勢。這需要從消費者和公眾利益角度進行矯正。經濟標準是指以最低的價格和最高的質量提供商品和服務，以質優價低的方式從事競爭【11】4。世界知識產權組織在其研究報告中就指出競爭的優勝者應當是“以最經濟和最能滿足（消費者）條件而提供最有用和最有效的產品或者服務的企業”【12】。偏離這種軌道的行為獲得交易機會和競爭優勢的行為就是不正當競爭。例如虛構自己的業績，對消費者的決定自由造成直接損害。行為標準強調正當的競爭行為應是經營者通過自身的誠實勞動付出進行競爭，不得肆意利用或者干擾他人經營活動。在一些國家的司法實踐中，一些行為依據“本身違法”原則，直接被定性為不正當競爭行為。但是，總體來看，判斷競爭行為是否正當的標準還須從多層面、多角度、多因素進行衡量，不可能存在唯一的、確定的標準。在這些標準中，消費者利益是判斷經營者行為是否具有不正當性的重要考量因素之一；在特定行為中，消費者利益是判斷行為具有不正當性的必要構成要件。消費者利益與競爭者利益、公眾利益緊密相連。即使僅僅在競爭者利益沖突的糾紛中，消費者利益也具有裁判功能【2】61。

反不正當競爭法主要保護消費者的知情權和選擇權。知情權保護消費者做出選擇時所依賴的基本條件，選擇權保護消費者做出交易決定的過程。

那么，如何確定消費者利益呢？筆者認為至少要從消費者地位的確認、消費者利益的范圍以及消費者形象的建立等方面來考慮。

消費者地位的確認。根據《消費者權益保護法》第二條，消費行為是指“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的行為。因此，消費行為包括購買商品、使用商品和接受服務。但有人否認網絡用戶因免費使用經營者提供的軟件或者服務時的消費者地位。如前所述，用戶使用經營者的產品或服務，經營者的價值才開始體現，才有可能使得用戶轉變為客戶。經營者對網絡用戶免費提供其產品或服務是一種經營行為，用戶免費使用經營者的產品或接受其服務就是一種消費行為，用戶與經營者之間建立了消費法律關系，網絡用戶的消費者身份可以確認。

消費者利益的范圍。消費者的需求多層次性和相對性。例如，最高人民法院在騰訊訴360 因扣扣保鏢發生的不正當糾紛二審判決書中就指出，“根據日常經驗，消費者的需求多種多樣，有的希望在聊天時同時瀏覽相關信息或體驗其他服務；有的對該相關信息或增值服務視而不見；有的可能會認為相關信息及增值服務對其造成干擾；有的希望互聯網產品的服務提供者能提供更為集中的互聯網服務平臺，使其消費更加便捷?！?.參見詳見最高人民法院（2013）民三終字第5 號民事判決書。而且，消費者利益本身也存在正當性與否的問題，只有合法的利益才能被保護。良好的用戶體驗和有利于特定消費者利益本身不足以為行為提供充分的正當性。反不正當競爭法主要保護消費者的知情權和選擇權。知情權保護消費者做出選擇時所依賴的基本條件，選擇權保護消費者做出交易決定的過程。

消費者形象的建立。由于消費者主體的分化與多樣，有時很難確定消費者利益的判斷標準。為此，最高人民法院指出，“消費者的需求多種多樣，……因此不能簡單地以某一或者部分消費者的感受和選擇，特別是不能以競爭者自己的標準來認定某商業模式是否具有侵害性。”7.同注釋6。借鑒著作權法中一般讀者8.1990 年，美國聯邦第四巡回上訴法院在Dawson v. Hinshaw Music, Inc 一案中，將“一般讀者”檢驗標準進行修正，采納了“作品所針對的讀者”的檢驗標準：“考慮到版權法保護創作者市場的目的，我們認為……對于發生爭執作品的最終比較，應交由作品所針對的讀者。”（“作品所針對的讀者”）檢驗標準，專利法中本領域內的普通技術人員標準，商標法內相關公眾的標準，在反不正當競爭法內可以構建相關消費者的標準，也即是確立“消費者形象”的標準。相關消費者，應具有相關領域的通常信息和知識、通常注意力和通常理解能力，她/他不是挑剔的，不是愚笨的，不是粗心大意的，不是毫無經驗的，不是任何高于或低于普通水平的標準，而是該領域內的普通消費者所應具有的一般水準。這樣一種形象的建立，盡可能避免法官個人直覺的壟斷，使得法官在作出某一判決時有一可以衡量的尺度和標準。

在反不正當競爭法中，由于競爭行為的紛繁復雜，除了條文明確列舉的有限的不正當競爭行為之外，反不正當競爭法不得不采用一般條款的立法形式來規制沒有被列舉的具體行為。而一般條款充滿了不確定性，在法律的適用階段如何明確一般條款的內涵，一直就是一個充滿爭議和富有挑戰的議題。“非公益必要不干擾原則”是以反不正當競爭法一般條款在網絡空間下的具體化嘗試的面目出現的。這是一種難能可貴的探索。但是，目前我們不知道它是如何衡量消費者的利益的。同時，如果按照倡導者的解釋，我們也不知道它是如何平衡經營者、消費者和公眾利益三者之間的關系。如果沒有清晰的解釋，在司法實踐中難逃被法官壟斷話語的厄運。

四、結語

公共選擇學派創始人、諾貝爾經濟學獎獲得者詹姆斯·布坎南認為立憲經濟學（討論制度規則選擇的理論）范式賴以建立的前提是將人們的行為分為兩個層次，即立憲性層次（Constitutional Level）與執行性層次（Operational Level）。按照布坎南的區分，它們分別指對于制度進行選擇的層次與在既定制度下進行選擇的層次。換言之，立憲性層次是指規則或者憲法秩序的設計階段，執行性層次是規則的實施階段。借用前述思路，法律制度領域同樣存在以上的情形。法律過程可以區分為法律的制定階段與法律的執行階段。反不正當競爭法一般條款的具體化就是執行性層次的法律適用問題。反不正當競爭法保護目標的變遷過程中，消費者利益的保護愈發居于重要的地位。但是，在確定某一商業行為的正當性時，該如何衡量消費者的利益，依然充滿了不定數。就如“非公益必要不干擾原則”所強調的，適用該原則時需要考慮“用戶知情并主動選擇”以及“其他互聯網產品或服務提供者同意”（著重號為筆者所加），但該原則對此并沒有給出答案。

《同意的計算》（The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy）一書是詹姆斯·布坎南創作的公共選擇理論的經典著作，該書指出個人被認為是決定私人行動與集體行動的唯一的終極抉擇者，集體行動必定由個體行動組成。他特別把政治作為一種過程來理解，理解為一個在解決利益沖突時進行交換達成協議的過程。為此需要建構決策規劃分析的投票模型，收集個人的“同意”。而具體到判斷某一商業行為的正當性時，如何收集消費者的“同意”，亦應構建一定的模型。

【1】孔祥俊.反不正當競爭法的創新性適用【M】.中國法制出版社,2014:73.

【2】范長軍.德國反不正當競爭法研究【M】.法律出版社,2010:61.

【3】石必勝.互聯網競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360 插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案【J】.電子知識產權,2014(4):31.

【4】石必勝.網絡不正當競爭認定中的公共利益考量【J】.電子知識產權,2015(3):31.

【5】Frauke Henning-Bodewig (ed). International Handbook on Unfair Competition【M】.C.H. Beck, Hart, Nomos, 2013:1-2.

【6】茹洋.反不正當競爭法對消費者權益的保護【J】.唯實,2004(7):59.

【7】孔祥俊.反不正當競爭法新論【M】.人民法院出版社,2001:12.

【8】謝曉堯.論競爭法與消費者權益保護法的關系【J】.廣東社會科學,2002(5):93.

【9】周鴻祎.周鴻祎自述：我的互聯網方法論【M】.中信出版社,2014:43-47.

【10】李光斗.移動互聯網顛覆信息不對稱理論【N】.第一財經日報,2014-6-13.

【11】孔祥俊.反不正當競爭法的創新性適用【M】.中國法制出版社,2014:76.

【12】WIPO. Protection Against Unfair Competition：Analysis of the Present World Situation【M】.WIPO Publication No.725(E),1994: 11.