關于搜索平臺專利侵權若干問題的研究

文 / 周奇 段志鯤 魏垚

關于搜索平臺專利侵權若干問題的研究

文 / 周奇 段志鯤 魏垚

互聯網的普及毫無疑問在知識產權領域給專利權人的權益造成了被侵害風險的擴大，因此立法者就這一問題予以法律規制已經出現在最新出臺的專利法修改草案中。然而在這一修法進程中，新增的規范條款需要界定明確的適用對象，不能對所有互聯網平臺統一適用。本文從專利法修改草案第七十一條出發，以搜索平臺為討論對象，通過分析其技術實現過程及其與專利侵權的內在關系，嘗試對第七十一條適用搜索平臺的可能性展開討論。

搜索平臺；專利侵權；責任界定；“避風港”規則

一、問題的提出

（一）網絡服務提供者專利侵權責任的提出

網絡時代，人們在享受互聯網帶來的巨大科技福利的同時，也逐漸面臨越來越多利用互聯網進行各項侵權行為的威脅。在互聯網領域，由于信息低成本、大范圍的流通傳播，知識產權中專利技術被侵犯的風險也被成倍放大。因此通過修改專利法來加強對互聯網領域專利侵權行為管制的呼聲越來越高。2015年4月1日，由國家知識產權局主持起草的《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》（下稱草案）公布，面向社會公開征求意見。該草案中，第七十一條（新增X2條）引起了筆者的注意：

網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其提供的網絡服務侵犯專利權，但未及時采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施予以制止的，應當與該網絡用戶承擔連帶責任。

專利權人或者利害關系人有證據證明網絡用戶利用網絡服務侵犯其專利權的，可以通知網絡服務提供者采取前款所述必要措施予以制止。網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

專利行政部門認定網絡用戶利用網絡服務侵犯專利權的，應當通知網絡服務提供者采取必要措施予以制止，網絡服務提供者未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

該條法案的要點在于：

第一，將責任主體界定為網絡服務提供者。網絡服務提供者是指通過信息網絡向公眾提供信息或者為獲取信息、關系、商品等目的提供技術服務的機構或組織1。 顯然，網絡平臺服務提供者是網絡服務提供者的一個子集，電商平臺、搜索平臺、社交平臺、游戲平臺、應用程序下載平臺等都包含在網絡服務提供者的范疇之內。

第二，將侵權行為界定為網絡用戶利用網絡服務提供者提供的網絡服務侵犯專利權；將侵權責任界定為網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任。即網絡服務提供者要么構成間接侵犯專利權，要么與網絡用戶構成共同侵犯專利權。

第三，根據該條草案，立法部門擬遵循《侵權責任法》規定的“通知－刪除”基本規則2. 參見《侵權責任法》第三十六條。， 進一步明確網絡服務提供者的法律責任，要求網絡服務提供者承擔更多注意、

1. 姚建軍：《網絡服務提供者注意義務程度辨析》，載《中國知識產權報》2012年3月23日版。審核和制止侵權的法律義務。同時，該草案引入專利行政部門對網絡用戶利用網絡服務侵犯專利權的行為進行認定，并規定了網絡服務提供者執行專利行政部門決定、制止專利侵權行為的義務。

（二）電商平臺的專利侵權情況、界定及責任

事實上，利用互聯網侵犯專利權的行為在電商平臺中存在較為普遍。一些大型電商平臺每年會收到大量的專利侵權糾紛投訴，但由于其法律責任和義務尚不夠明確，司法實踐中只能適用《侵權責任法》的原則性規定。由于專利侵權判斷的專業性和復雜性，電商平臺無法準確把握其應盡義務，不能有效保護專利權。為加強電商領域的專利保護，司法機關、行政部門以及電商平臺經營者等都在積極采取措施。立法者堅持“平衡各方利益、引領產業發展”的原則，提出了《專利法》的修改思路：明確電子商務平臺的法律地位為網絡服務提供者；明確電子商務平臺經營者應當承擔合理注意義務；明確“通知”和“知道”規則下的過錯成立要件。3. 在北京市的司法實踐中，已經在電商平臺引入“通知+刪除”規則，亦規定了電商平臺在“知道或應當知道網絡賣家利用網絡服務侵犯他人知識產權”情形下該如何作為。參見《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》，北京市高級人民法院辦公室2012年12月28日印發。上述草案的規定的重要目的之一是為加強電子商務領域專利保護，營造良好的競爭秩序，發揮行政執法優勢，建立快速、便捷的網絡專利糾紛解決機制。

（三）搜索平臺專利侵權分析及責任界定的提出

顯然，搜索平臺屬于網絡服務提供者。當搜索平臺提供的搜索鏈接中包含有侵犯專利權的產品或服務的信息，其主觀上知道或者應當知道該情況、接到專利權人或者利害關系人合格有效的通知或者收到專利行政部門認定侵權的通知后，是否構成間接侵犯專利權或與網絡用戶構成共同侵權？是否應當承擔相應的注意、審核的義務？是否應當采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施來制止侵權？如未盡到所述義務，是否應當與網絡用戶承擔連帶責任？

本文試圖通過闡釋搜索平臺的技術實現，圍繞侵權理論，從行為上實質性接觸、搜索服務與專利侵權的關聯性、責任能力與公眾利益的平衡等角度，對搜索平臺所涉及的網絡專利權侵權進行分析，闡明“通知－刪除”規則的適用范圍，厘清其需要承擔的義務和責任，提出相應的法律建議。

二、搜索平臺的技術實現

（一）結果呈現類型

1.提供鏈接服務

當用戶在搜索引擎系統的檢索界面輸入關鍵詞進行查詢時，搜索引擎會從龐大的數據庫中找到符合該關鍵詞的所有相關網頁的索引，該索引即是查詢網站的網址鏈接。

2.網頁快照

網頁快照是指搜索引擎在收錄網頁時，對網頁進行備份，存在自己的服務器緩存里。當用戶在搜索結果中點擊“網頁快照”鏈接時，搜索引擎將爬蟲系統當時所抓取并保存的網頁內容展現出來。

（二）結果呈現原理

搜索平臺基本上都要遵循通行的結果呈現規則，如相關性定律、人氣定律等。所謂相關性定律是指基于網頁上的詞頻統計網頁的相關性高低，當用戶輸入關鍵詞時，搜索引擎則會搜尋那些關鍵詞出現頻率較高的網頁，再綜合一些對檢索詞本身常用程度的加權，最后對搜索結果做出排序。而人氣定律是指搜索結果的相關性排序，不完全依賴于詞頻統計，而是更多地依賴于超鏈分析，鏈接次數越多就會被認為是質量高，人氣旺的網頁，從而排到搜索結果的前列。

由此可以看出，搜索平臺的核心任務在于按照既定的規則呈現用戶所需要的信息，而電商平臺的目的在于通過本平臺直接促成交易行為的完成。二者在功能上和技術實現手段上均存在顯著的差別，因此在法律適用和責任認定上也應區別對待。

三、搜索平臺可能涉及的專利侵權問題

（一）搜索平臺的一般業務行為不構成專利侵權

1.直接侵權

對于搜索平臺來說，要構成直接侵權，須滿足從事了“制造發明、實用新型、外觀設計專利產品的行為；使用發明、實用新型專利產品的行為；許諾銷售發明、實用新型、外觀設計專利產品的行為；銷售發明、實用新型或外觀設計專利產品的行為；進口發明、實用新型、外觀設計專利產品的行為；使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品的行為”。但是，搜索服務（包括提供鏈接服務和網頁快照）除了直接使用搜索相關專利技術4. 本文旨在探討搜素平臺提供的搜索結果中包含侵權內容時應當承擔的責任，搜索服務本身可能侵犯相關專利權，但不在本文的分析范圍內。，并不屬于上述行為，因此，其不構成直接侵權。

進一步分析，被鏈內容并非來源于設鏈者的服務器，提供被鏈內容的不是設鏈者的服務器而是被鏈內容所在的服務器。被鏈內容可能實施了某一專利，但搜索平臺提供鏈接的行為，沒有直接侵犯專利權。同理，網頁快照的內容同樣不受搜索平臺的干涉，因此亦不存在直接侵犯專利權的可能性。

2.共同侵權與間接侵權

就專利侵權而言，有觀點認為共同侵權理論可以涵蓋間接侵權，因此后者無獨立存在的必要，但目前主流觀點已將其否定。5. 參見鄧宏光：《專利間接侵權與共同侵權關系探析》，載《電子知識產權》2006 年第4期，第 21-24頁。從形式上看，共同侵權和間接侵權都具有多個侵權人、多個侵權行為的相似特征，但深入到責任認定的層面，考慮到立法所欲保護法益的類型，二者仍存在典型的差異。對于共同侵權而言，每個侵權行為可以獨立開來與損害后果產生因果關系，譬如A、B、C三者的三個行為共同侵犯了D的專利權，則三者行為之于最終損害結果的原因力應當是相同的，如果用空間概念來衡量，在這一因果關系中，三者原因力之于結果的距離應當是相同的，不存在前后的銜接關系。間接侵權則不同，行為人各自的行為對最終結果而言的原因力是存在差別的，同樣用空間概念衡量，則不同行為原因力之于結果的距離有明顯差異，因而有直接原因和間接原因之分。6. 參見唐曉燕：《專利間接侵權問題研究》，大連理工大學2010年碩士論文，第11頁。共同侵權要求各行為人之間的行為構成一個不可分割的整體。在是否要求行為人彼此間存在意思聯絡的問題上，根據多年來的司法實踐采取折中說，即要求行為人在主觀上必須有或故意或過失的過錯形態，且過錯形態應當相同或相似。間接侵權則對此無明確要求，其更強調間接侵權人主觀上的“誘導”“誘使”作用。由此可見，共同侵權的實質是“多人直接侵權”，因此搜索平臺在這一領域的違法風險與直接侵權領域是相同的，具體分析可見上一節。本節著重探討搜索平臺的一般業務行為是否涉嫌間接侵權，即搜索平臺的搜索結果是否會對專利侵權行為產生“誘導”“誘使”等作用。

通常，互聯網企業分為兩種類型：網絡服務提供者（ISP）和網絡內容提供者（ICP）。ICP是直接向用戶提供互聯網信息業務的運營商，此過程包含了ICP對內容的設定、編輯、處理、包裝、營銷等行為，其對用戶最終接受到的是什么、以什么樣的形式接受（文字？圖片？影音？數據？……），在用戶形成最終內心評判的過程中施加了直接影響（譬如某IT網站對不同品牌不同型號筆記本電腦的參數、性能對比評價會直接影響消費者對不同電腦的不同印象），對用戶之后作出何種行為有著直接幫助（譬如購買筆記本電腦，是否購買、買什么牌子、在哪家店鋪買、買哪一臺等）。同時其對自身所提供之內容有知悉及審查義務。而ISP則明顯不同，其本質是互聯網利用手段的提供者，為用戶提供通往實質內容的途徑，因此相較于ICP而言，ISP的技術性和工具性色彩更為濃厚。ISP不直接提供內容，絕對的ISP也禁止對內容表現形式的加工和干預，其本身的性質決定了其不對消費者內心判斷的形成及行為采取起直接促進作用。我國目前并無對ISP和ICP的明確劃分，但百度、Google等搜索平臺企業屬于ISP基本上已成為共識。7. 根據2013年1月30日修訂的《信息網絡傳播權保護條例》第二十條至第二十三條，其將網絡服務提供者按照服務類型不同進行分類，即“根據服務對象指令提供網絡自動接入服務和自動傳輸服務”、“自動存儲從其他網絡服務提供者獲得的……并根據技術安排自動向服務對象提供”、“為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供……”及“為服務對象提供搜索或者鏈接服務”，最后一種分類明顯可落入搜索平臺的業務行為之中。

如果相關搜索結果中涵蓋涉嫌侵犯專利權的商品或服務信息，并不意味著搜索平臺對相關商品或服務的提供方實施專利技術做出了貢獻。

ISP間接侵權是互聯網法律近年來的熱點問題，但目前尚集中于著作權、商標權等領域。譬如在著作權領域，ISP間接侵權行為的實質乃是為直接侵權行為提供了便捷的技術手段8. 參見孫揚廣：《搜索引擎與間接侵權》，華東政法大學 2007 年碩士論文。， 但彼此間并無明確的意思聯絡，也缺乏相同或類似的主觀過錯形態。搜索平臺提供的技術便利在侵權行為中起到的作用是“誘導”直接侵權人通過該技術手段實施侵權行為，而另一方面搜索平臺服務提供商未能盡到必要的審查職責，因此被認定為間接侵權。而在專利領域，由于專利技術內容本身對外公開，專利侵權的幾種行為表現模式（制造、銷售、許諾銷售、使用、進口）均直接與專利產品或專利方法息息相關，搜索平臺作為信息提供者并不對搜索結果的實施進行人工干預?；谒阉鹘Y果發生的侵權行為不能牽連于搜索平臺，正如前文所說搜索平臺作為ISP并無對網絡信息內容進行編輯修改的權力。

因此，搜索平臺的一般業務行為亦不會構成專利間接侵權。

（二）搜索平臺的一般業務行為與專利侵權并無直接關聯

通常來講，搜索平臺需要承擔版權侵權責任，是因為其提供搜索結果的行為可能構成對權利人傳播作品的阻礙，作品的傳播行為可以在搜索平臺的范圍內完成，而搜索平臺可能借此盈利，因而適用“通知－移除”的避風港規則。

區別于此，搜索平臺是否應當承擔的專利侵權責任也可以從搜索平臺的功能實現與專利侵權的關聯性角度進行考量。如前所述，侵犯產品專利權包含制造、使用、銷售、許諾銷售、進口專利產品五種行為，而侵犯方法專利權包含使用專利方法的行為。網絡用戶提供商品或服務信息，公眾利用搜索平臺進行檢索，獲取所述商品或服務信息。上述過程，與該產品的制造、使用、銷售、許諾銷售、進口、使用行為并無直接關聯，也不構成對權利人實施專利技術的阻礙。搜索平臺僅僅提供商品或服務的鏈接，相關專利侵權行為并未在搜索平臺的范圍內完成（在提供鏈接時，侵權者的制造行為、進口行為已經完成；銷售和許諾銷售行為要通過點擊該鏈接，并在電商平臺的輔助下才能完成；使用行為已經完成或尚未開始）。因此，搜索平臺的作用，僅僅是促進了相關專利商品、專利服務的信息傳播，這與專利法的立法主旨是相一致的，專利信息檢索平臺恰恰完成了類似的功能，而我們不能將專利侵權的發生與提供專利信息的行為綁定在一起。專利法的立法本源恰恰是希望專利技術得到廣泛實施，并使專利權人獲得創新回報。

搜索平臺作為網絡搜索服務提供者，為廣大用戶獲取最全面的信息提供了便利。如果相關搜索結果中涵蓋涉嫌侵犯專利權的商品或服務信息，并不意味著搜索平臺對相關商品或服務的提供方實施專利技術做出了貢獻。與電商平臺的根本區別在于，用戶通過電商平臺直接獲得涉嫌侵犯專利權的商品或服務，而用戶通過搜索平臺獲得的僅僅是涉嫌侵犯專利權的商品或服務的信息，對侵權行為的行使，從而使專利權人的經濟利益受到損害并不發生直接效力。

（三）“通知+移除”和“反通知+恢復”義務的適用

“通知+移除”規則，也即“避風港”規則，發源于信息網絡傳播權保護9. “避風港規則”起源于美國《數字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act），最初適用于著作權領域，現已納入《信息網絡傳播權保護條例》的條紋當中，然而其是否可適用于專利權領域，仍有待商榷。。 在界定電商平臺的專利侵權責任中，當侵犯專利權的銷售或許諾銷售行為在電商平臺的范圍內完成時，立法部門對“通知+移除”規則的引入具有其現實意義。10. 參見沈潔：《網購商品侵犯知識產權法律問題研究》，大連海事大學2012年碩士論文。然而將其應用于搜索平臺，便會發現許多不合理之處。

首先，從搜索平臺的自身義務上看，搜索引擎不應對其抓取、呈現的自然搜索內容承擔審查義務。搜索平臺最大的特點在于面向信息的海量性和多樣性，如前所述其不實行自己創制內容的行為，進而對目前互聯網的網站資源進行抓取和呈現。因為盡可能豐富搜索結果是搜索平臺的主要目標，所以其內在擁有盡一切技術手段搜集所有可能存在之信息的動力。從用戶的角度而言，搜索平臺所呈現的內容量也是其極為看重的衡量因素，多樣的搜索結果對用戶而言也有著巨大的意義和價值。因此，搜索引擎實現抓取信息范圍盡可能的擴大是其滿足用戶需求的行為，是搜索平臺的功能和使命所在。有鑒于此，若對其課以根據用戶通知即須對搜索結果進行審查的義務，便會嚴重加劇搜索平臺的運營成本，打擊行業發展動力，最終阻礙信息的流動和傳播。

網絡服務提供者在專利侵權判斷的能力、資格和投入上均比較欠缺，賦予網絡服務提供者的審核義務，一定要考慮減輕其尸體上的審核負擔。

其次，從搜索平臺自身的能力看，其亦無力承擔此種義務。就技術而言，目前審查網絡信息采用最多的技術方法是“過濾”，即事先設置一定的標準或條件，將系統或網絡中所有的信息都與之做比較，依照比較的不同結果進行信息分流。但由于過濾條件的設置仍舊依賴于人力，因此其只是在一定程度上簡化了選擇的過程，并未從根本上解決自動識別海量信息和信息瞬間更新的問題，而且機械化的過濾很多時候還可能“錯殺好人”而“縱容壞人”。另一方面，判斷產品或方法是否侵犯他人專利權是一個非常復雜的法律問題。例如判斷是否侵犯產品專利權，需要分析產品結構，相應專利的權利要求的保護范圍，將二者對比分析，看產品是否落入專利權利要求的保護范圍。搜索平臺每天響應數以億計的搜索請求，要求對專利權人或者利害關系人提供的證據是否合格有效進行程序及實體上的判斷，對社會成本及效率將造成極大的損害。因此就目前技術手段而言，搜索引擎也無法實現對海量信息的針對性審查，不對其課此義務也符合“法律不強人所難”的法理要求。

再次，從平衡公眾利益與專利人權利的角度出發，在技術條件尚不成熟、成本尚無法有效控制的前提下盲目實行“通知+移除”規則，將會為信息的高速流動帶上沉重的枷鎖，導致其無法創造盡可能多的社會財富?；ヂ摼W時代，信息的缺失將對學界的理論研究水平、實業界的生產技術和公眾的幸福感造成嚴重的負面影響，從平衡專利權人權益和社會公眾利益的角度看，對搜索平臺適用該規則需慎之又慎。事實上，反觀專利本身，其財產權利實現的最主要途徑之一便是通過授權取得專利許可費，其前提亦同樣是專利技術信息的公開，可見上述規則的適用同樣有違此邏輯。從相關方利益角度考量，在接到專利權人或利害關系人的通知后，就刪除、屏蔽、斷開相關商品或服務的搜索鏈接，不僅對保護專利權沒有實質作用，還將造成社會公眾通過搜索服務獲得商品或服務信息的自由受到極大限制。而他們，很可能僅僅是為了通過信息的獲取，對自己的商業活動或研發行為提供必要的參考。刪除、屏蔽、斷開搜索鏈接，不僅會影響信息的擴散，還有可能使專利技術得不到社會的充分了解，從而阻礙專利權人行使專利權，同時妨礙技術的進步。

根據上述分析，在界定搜索平臺的專利侵權責任時，“通知+移除”規則明顯無法適用。首先，對搜索平臺不應賦予知道或者應當知道其提供的搜索結果是否侵犯專利權的注意義務；其次，當搜索平臺接到專利權人或者利害關系人的通知后，對其證據無需進行合格有效性的判斷；最后，搜索平臺無需采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施予以制止，也不應與該網絡用戶承擔連帶責任。

四、法律建議

（一）立法建議

基于上述分析，由于提供搜索服務與專利侵權的發生沒有直接的因果關系，對專利權人和社會公眾利益進行權衡，搜索平臺不應當承擔注意義務和專利侵權責任，不應當適用“通知+刪除”的相關規則。草案新增X2條中“利用其提供的網絡服務侵犯專利權”應當更加嚴格表述為：“利用互聯網商品或服務銷售平臺提供的網絡服務侵犯專利權”。

（二）操作建議

專利侵權判斷相對于版權和商標侵權判斷，具有較強的專業性，需要將涉嫌侵權的技術方案與專利權利要求進行嚴格比對，這需要投入大量的專業人員和時間成本。網絡服務提供者在侵權判斷的能力、資格和投入上，都比較欠缺。賦予網絡服務提供者的審核義務，一定要考慮減輕其實體上的審核負擔，更多的從程序上進行規范，并借鑒互聯網平臺方在處理版權、商標侵權方面的成熟經驗。同時，為了促進網絡效應、發揮規模優勢，更多的吸引雙邊市場下的用戶、增強平臺粘性，也要積極保護網絡用戶的利益，促進各方的利益平衡，從而保證互聯網服務在高用戶規模和低邊際成本下運行。

因此，需進一步考量行政執法的效力、仲裁機構的作用、民間調解的引進、“通知—反通知”的程序性規定、擔保金的適用等機制設計。對實體、專業性問題進行妥善的處理，降低侵權處理成本、保障經濟運行效率。

五、結語

我國互聯網經過十余年的發展，需要加強對網絡信息內容的監管。預防利用互聯網從事專利侵權行為是凈化互聯網環境、提升網絡空間可靠性的關鍵舉措之一。但就搜索平臺本身而言，其一般業務行為與涉嫌侵犯專利權還有很長的一段距離，因此上述目的的實現更多地需要依賴網絡內容提供者、服務提供者、網民、監管機構多方合作，將其作為互聯網建設長期存在的問題予以解決。

Research on some issues related to the patent infringement of search platforms

The popularity of Internet has without question increased the risk of infringement on rights and interests of patent owners in the intellectual property area, and the latest draft amendment to Patent Law has contained the clauses about legal regulation on th e above problems. However, the new clauses need specific applicable objects rather than apply to all kinds of Internet platforms. This article aims to discuss the possibility of application of Article 71 in the new draft on search platforms by analyzing the process of technical realization and the inner relations between search platforms and patent infringements.

Search platform; Patent infringement; Responsibility def ning; Port regulation

周奇，百度在線網絡技術（北京）有限公司專利事務部，高級專利顧問。段志鯤，百度在線網絡技術（北京）有限公司專利事務部，專利顧問。魏垚，國際關系學院，國際關系與國際法碩士研究生。