法律文化之“所指”——以研究視角為切入點

景風華（中國人民大學法學院，北京100872）

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法律文化之“所指”——以研究視角為切入點

景風華
（中國人民大學法學院，北京100872）

摘要：由于“法律文化”的概念眾說紛紜，考察“法律文化”的實際“所指”就成為明晰“法律文化”的多個面向和多重內涵的好方法。所謂法律文化之“所指”，是指探究學者是在何種意義上使用“法律文化”一詞，又是采取何種方法對“法律文化”該層意義進行研究。歷史和社會是法律文化的兩重維度，它們分別指涉從傳統延續下來的價值及特定時代的社會結構和權力結構。受文化人類學的影響，法律文化的研究方法主要有三種典型范式：以“地方性知識”為基礎的民間規則和自發秩序的描述、從象征符號出發的意義闡釋以及進行“理想類型”劃分的文化模式歸納。在中國語境下，“法律文化”與“法律”存在緊張關系，這使對于“法律文化”的研究在一定程度上陷入困境并醞釀著新的方法論超越。

關鍵詞：法律文化；文化人類學；民族志；意義之網；文化模式

法律文化的概念自問世以來，一直處于學者爭論的風口浪尖，褒獎者稱其開拓了認識法律的另一重視野，貶斥者則認為它大而無當、華而不實。究其原因，主要是“文化”一詞包羅萬象，凡于一草一木、一呼一吸間皆可感受其存在，從而導致其難以界定而無明確指涉。“法律文化”這一概念的提出者、美國法社會學家勞倫斯·弗里德曼（LawrenceM. Friedman）將其概括為“與法律體系密切關聯的價值與態度，這種價值與態度決定法律體系在整個社會文化中的地位”，[1](p29-44)法律文化起初被限定在“人們對于法律的認知和態度”這一狹小的領域內，但隨著法律文化一詞的流行并在中國被大量使用，它的外延明顯超出了弗里德曼的界定。高鴻鈞將法律文化重新定義為“特定社會中根植于歷史和文化的法律價值和觀念”，[2](p26)并將其分為內行法律文化與外行法律文化、官方法律文化與民間法律文化、主流法律文化與非主流法律文化、本土法律文化與外來法律文化等諸多類型。然而，法律文化的概念迄今未能取得學界共識，若單純對法律文化進行“概念—分類”的學理探討必然會深陷抽象分析的泥沼不能自拔，無法展現法律文化的層級性和多義性。因此，本文試圖跳出為法律文化“正名”的窠臼，轉而從研究視角和研究方法的角度分析國內外學者通常是在什么意義上使用法律文化一詞，以及他們是運用何種方法來研究這個意義上的法律文化，通過回答“當學界在談論法律文化時，他們究竟在談論什么”的問題，達到明晰法律文化多重內涵的目的。

一、法律文化的兩重維度

雖然高鴻鈞在對法律文化的定義中再次使用了“文化”一詞，有同義反復之嫌，但卻指出了法律文化的兩個維度：歷史與社會。法律文化需要經過長時段積累并經由人們反復的社會實踐而逐步滲透在法律的方方面面。因此，法律文化是嵌套在歷史與社會中的，如果將其置于坐標軸上，縱軸就是波瀾壯闊的時間長河：歷史；而橫軸則是實踐的平臺：社會。學者對于法律文化的討論或者偏重于歷史維度，或者偏重于社會維度，或者二者兼備，但基本不會脫離這個坐標軸。

1.法律文化的歷史維度。

法律文化的歷史維度是指法律在縱向上的時間性。它采取歷史回顧的方法，探尋法律中具有民族性的某種核心價值和原則，或追溯某種現代法律理念的歷史文化淵源。盡管弗里德曼僅將法律文化看作平面的法意識，并未注重這種認知和態度背后的歷史性，但當法律文化的概念于20世紀80年代末引入中國時，首先是以其歷史的維度示人，被學者視為除了史實梳理的制度史和“數人頭”式的思想史以外的切入法律史研究的方法。其中，梁治平因為對法律文化進行了全面深入的闡釋而被譽為“法律文化論的開創者”。在其《法律史的視界：方法、旨趣與范式》一文中，梁治平亦將自己所開創的“法律文化觀”作為法律史學的新范式之一，主張運用文化的整體研究和比較研究來探索中國古代法律精神，實現“用文化去闡明法律，用法律去闡明文化”[3](p164)的目標。宗教哲學、價值觀念以及風俗習慣都是這個文化整體的一部分，通過對這些法律制定及實施的“背景”展開研究，融入當時的語境，實現對于歷史的“同情之理解”。

除了對特定歷史時期法律背后的觀念以及法律深層的原理進行解析外，法律文化的歷史維度還包括對法律傳統的研究，即“法的歷史發展與延續。”[4](p36)學界對于法律傳統的探索同樣在很大程度上得益于梁治平。他對美國法學家伯爾曼（Harold J.Berman）的著作《法律與宗教》的譯介使得國內學者開始了解西方的法律傳統，同時也對中國法律傳統展開反思。

伯爾曼所謂的傳統，是指“過去與未來之間那種延續的意識”、“一種生生不息的觀念”，[5](p148)也就是說，法律傳統是具有歷史延續性的共同體意識在作為民族精神的法律中的體現。在《法律與宗教》這本書中，伯爾曼提出了一句法律人耳熟能詳的名言：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”[5](p3)其實，伯爾曼所倡導的，并非是對實定法本身的信仰，而是對法律背后所蘊含的價值觀念的崇敬。在西方法律傳統中，這種價值觀念表現為基督教在長期的歷史進程中對法律的浸潤。公民不服從原則、良心原則、個人意志等基督教傳統在法律中一以貫之地延續下來，賦予法律以神圣性，將法律所維持的社會秩序與終極關懷聯系起來，守法才具有了終極價值上的意義。

而對于中國法律傳統而言，很多學者認為，以儒家文化為基礎的“禮”的精神是中國傳統法的價值追求。它深刻地影響著中國傳統法律的演變和發展，不斷為法律注入價值內涵，在一個極為廣闊的層面上潛移默化地塑造著中國人的法律心理和法律觀念，對法律信仰的形成和法律的實際運行起到了至關重要的影響。馬小紅在《論“禮治”的改造》一文中指出，“禮治”給人以敬畏之心、道德倫理及和睦友愛的品格。而中國儒家之禮更是因大同世界的理想圖景、對人性的信任和弘揚、對人民的重視和關懷而閃耀著恒久的光輝。因此，中國現代法律應當接續禮治傳統，使“禮”的價值觀在當代法律中得以彰顯。

歷史維度的法律文化在上述論述中被當作法律的精神支柱，成為縱貫整個時間軸的、具備法律“高級法”色彩的民族觀念的傳遞。與靜止的、客觀存在的古代法不同，這樣的法律文化或法律傳統是“動態的過去并通過法傳統的‘不斷更新’延及到近代、現代以至將來。”[4](p60)由于文化所承載的傳統價值的滋養，法律在意義體系中獲得了神圣性而成為終極目的和生活意義的一部分。

2.法律文化的社會維度。

社會是文化的載體，特定的文化在其所處的社會中才能顯現出來。其與政治、經濟等其他因素一起構成了一個完整的社會系統，各因素相互影響，共同維護著社會系統的運作與社會結構的穩定。在這個社會系統中，“法律”不一定是國家制定的集中、明確、形式化的行為規范，它可以是模糊的、彌散的、與道德宗教多因素相勾連的、滲透在日常生活中的有關糾紛解決的原理和規則；它也不一定要通過國家強制力保證實施，而是潛移默化地影響人們的行為，實現社會關系與權力結構的再生產。在這個層面上，“法律”是以文化的形式表現出來的法律，是“作為文化之法”，也就是說，法律文化的社會維度主要是考察以文化的形式表現出來的某項法律制度或作為文化的法律本身在社會結構及權力結構中的位置和作用。

（1）功能主義。

在未經西方文明“污染”的社會中，“法律”通常與道德、宗教、習俗等交織在一起，無法被狹義的“法律”所收容，因此文化人類學家馬林諾夫斯基（Malinowski）將這種初民社會的“法律”稱為“習俗規范”，即各種規則、慣例和行為方式的總稱，其“涵蓋了土著居民們的全部文化和整體的部落結構”。[6](p33)“法律”與“文化”近乎成為一對同義詞，不少關于“法律文化”的研究也是在這個意義上使用該詞。因此，法律文化的社會維度首先表現為對特定社會具有類似“法律”效果的習慣、儀式的功能性分析。

作為功能主義的代表人物之一，馬林諾夫斯基主張對特定社會進行體系性考察，在此基礎上分析文化在人類活動體系中所處的地位以及文化活動與社會需求之間的關系。在《文化論》這本著作中，馬林諾夫斯基指出，“文化是包括一套工具及一套風俗——人體的或心靈的習慣，它們都是直接或間接地滿足人類的需要。”[7](p15)而“文化的真正要素是社會制度”，[7](p16)文化須在社會制度中具備一定功能。因此，所有的文化要素都是活動著的和切實有效發揮作用的，文化研究的工作就是研究這些風俗、儀式的功能，觀察這種文化要素是如何運作、如何結合以及如何幫助人們滿足其需要的。具體到法律文化上來，功能主義視野下的法律文化研究就是考察與秩序構建和糾紛解決有關的風俗和儀式在整個社會體系中的位置及作用。比如，馬林諾夫斯基描述了初民社會一種奇特的文化現象——“產翁”，即妻子分娩后，丈夫要模仿妻子生產時的痛苦情狀。馬林諾夫斯基認為這種風俗是建立在家庭制度基礎上的儀式舉動，它運用象征的方法將父親同化于母親，從而建立起社會性的父道。因此，這種文化的功能是建立起法律體系中的親屬關系，具有確立社會關系和社會秩序的效果。

（2）象征權力。

法律文化的功能主義強調法律文化與社會的整體性，側重于分析某種法律文化在社會體系中的“工具性”實用價值及其存在合理性。其有助于避免文化優劣論的價值評判，但批評者認為該文化觀過于實用，有一定的片面性。隨著文化人類學的發展，以吉爾茲（Clifford Geertz）為代表的闡釋人類學形成了對功能主義人類學的方法論革新，它更重視文化作為符號象征體系的獨立價值，即文化本身所蘊含的權力結構及其對身處其中的人們所施加的不動聲色的影響。

文化是一種象征性權力，這是文化人類學家反復論證的話題。由于人總是需要借助其他手段“隱晦”地表達自己，所以文化的重要價值之一就是權力的表達與“偽裝”。權力通過不斷地象征性轉化而形成象征符號，象征符號又作為交流和認知的結構被內嵌入行動者的身體，成為內在的感知體系，從而使權力的存在難以察覺、無法抗拒。吉爾茲正是用這種方法分析了巴厘島人的斗雞行為。斗雞這種看似單純的娛樂活動實際蘊含著身份、社會聲望和社會關系在公共場合的展現。人們在斗雞活動中重復著這種權力結構，也加深著對這種權力結構的認同。

這種語境下的法律文化實際上是將法律視為“偽裝”成文化的權力，從而關注這種權力的創造、分配以及傳遞。在“作為權力的法律”的研究中，討論最深刻的當屬法國社會學家布迪厄（PierreBour-dieu）。在《法律的力量——邁向司法場域的社會學》一文中，布迪厄認為，法律世界是因為司法勞動分工而形成的爭奪象征資本的司法場域。象征資本即為權力。其中，深奧的法律語言以及對法律解釋的壟斷占用著法律文本內的符號權力；司法機構對裁判權的壟斷迫使他人放棄了物質暴力，并使國家可以唯一合法壟斷暴力；形式理性的法律強化了人們對于具體效果的預測和計算，從而使掌握權力的人與被權力支配的人達成了“合謀”，有助于權力的更好行使；司法場域界定了司法人員的資格，又通過司法人員的慣習再生產出這種司法結構。因此，司法場域內的實踐實現了符號權力的合法性壟斷、文化的再生產及社會秩序再生產。可見，在法律文化作為一種象征權力的意義上，學者們討論的不是法律的國家強制力和執行力問題，而是法律的“外圍設計”是如何形成權力并對人施加壓力的。

二、法律文化的三種進路

當法學界在闡發“法律文化”時，很大程度上得益于法律人類學界的研究范式。人類學是興起于近代西方的一門學科，主要由體質人類學和文化人類學兩大分支構成。體質人類學的研究對象主要為人種，文化人類學的主要研究對象就是文化。而研究法律文化的法律人類學則是文化人類學下屬的一個子學科。1926年，馬林諾夫斯基出版了《原始社會的犯罪與習俗》，法律文化進入人類學視野；1954年，霍貝爾（Adamson E.Hoebel）在法學院教授的指導下完成并出版了《原始人的法》這部著作。一般認為這標志著法律人類學的真正建立。梁治平介紹法律文化的主要作品《法律的文化解釋》一書的書名更是化用了著名人類學家吉爾茲的著作《文化的解釋》。因此，早在“法律文化”這一概念形成之前，法律人類學家就以“有關法律的文化”作為他們的研究領域，并對法律文化的形成和發展起著持久的推動作用。可以毫不夸張地說，法律人類學使法律文化的研究成為一門真正的科學，對于法律文化的不同研究進路也基本依托于民族志、闡釋人類學、文化模式這三種主要的人類學研究范式。

1.描述的法律文化。

法律文化的描述方法與文化人類學的民族志撰寫傳統密不可分。所謂民族志，是指在田野工作的基礎上對特定社會的文化全貌和生活方式進行描述研究。它是文化人類學最重要的研究方法之一，被視為文化人類學的根基和本質。為了完成一份馬林諾夫斯基所倡導的“經典”民族志，人類學家需要到保持著原始生活習慣的部落居住數年，親身參與該部落的活動，“入乎其內”地了解原住民的生活，最后再以旁觀者的視角“出乎其外”地對該部落的社會文化進行客觀細致的描述。

民族志的撰寫大大拓寬了人們對外部世界的認識。人們開始接觸未受西方文明“污染”的文化身影，嘗試了解其獨特的社會結構和文化觀念。更重要的是，人們醒悟到西方文明并不是唯一的文化形態，文化多元的觀念開始萌芽。

而對于法律，吉爾茲在其《地方性知識：事實與法律的比較透視》一文中即開宗明義地論述了法律與民族志的共同性。吉爾茲認為，法和民族志都是具有地方性意義的藝術，因為它們都是憑借地方性知識（local knowledge）建構出來的體系。每個民族的法律都要符合該地民眾對于何為法律的認知，這尤其表現在事實與法律的結合方式上。即，法律是對真實進行想象的特定方式的一部分，不同的文化環境具有不同的法律認識與真實想象。

“地方性知識”這一概念進入中國后成為熱門語匯，又在一定程度上與法律多元主義相結合。法律多元主義認為，社會的法律秩序并不是由國家制定的單一且統一的規范系統所構建的，相反，它來源于多個社會層面，并且能夠自我管理。這也與霍貝爾所說的“非國家法律”相契合。與糾紛解決或秩序重建有關的風俗習慣及社會規則開始受到法學界的關注。加之“習慣法”、“民間法”等概念的傳入，學界普遍用這兩者來表述基于“地方性知識”所建立的、相對于國家制定法而言的民間規則與自發秩序。

因此，在中國學界，“描述的法律文化”主要表現為通過本土民族志的撰寫，對少數民族地區或鄉土社會的“習慣法”和“民間法”進行記述和展現。其主要方法仍為深入該地區進行持續觀察，盡可能完整、客觀、詳實地記錄當地的文化場景。在中國知網數據庫上，以習慣法為關鍵詞，可以檢索到描述藏族、羌族、侗族、回族、黎族、土家族、瑤族、布依族、壯族、黔東南苗族、涼山彝族等各個少數民族特有的非正式規則、自發秩序及糾紛解決機制方面的論文。法學界也形成了以《民間法》雜志為主要陣地的“民間法”研究群體。雖然有批評意見認為這種法律文化研究已經變成對奇風異俗的采集，但不可否認，“描述的法律文化”有助于建立起豐富的資料庫，是人們了解其他文化的重要途徑。

此外，隨著“現代民族志”的興起，文化人類學家不再僅僅將目光聚焦在“與世隔絕”的群落上，村莊、社區、甚至城市都可作為田野調查以及民族志撰寫的對象，趙旭東、朱曉陽、王銘銘、陳柏峰等學者皆曾記述過某個現代群落的糾紛與秩序。比如朱曉陽的《小村故事：罪過與懲罰》這本書的主題之一即是根據一個云南漢族村落的田野調查資料來描述懲罰的地方性狀況。這使得“描述的法律文化”所適用的范圍更加廣闊。

2.闡釋的法律文化。

法律文化的闡釋進路是以吉爾茲的闡釋人類學為方法論開端的。吉爾茲雖在“地方性知識”的論述中將法律與民族志相提并論，但他對于法律文化研究方法的貢獻絕不止于民族志的撰寫。事實上，吉爾茲很少像馬林諾夫斯基那樣，為撰寫一部民族志而親處某部落數年之久，有“搖椅上的人類學家”之嫌，但作為二十世紀最偉大的人類學家之一，他所主張的闡釋人類學的方法使人類學從田野調查材料的收集記述轉向對所收集資料的詮釋，使人類學的視野和適用范圍大大拓寬，也為人類學的現代轉型奠定了基礎。

文化研究的闡釋方法是以吉爾茲所主張的“深描”（thick description，又譯濃描、深度描述）為中心的。與“淺描”的民族志只記載所觀察到的行為不同，“深描”的民族志還應當感知、闡釋行為背后的文化層次，建構一個逐層遞進的意義（meaning）結構。在吉爾茲看來，“深描”就是“理解他人的理解”，即當事人用象征性行動表達著其所處的文化意義，而人類學家需要對這種意義進行再詮釋。在這種語境下，“（文化）表示的是從歷史上留下來的存在于符號中的意義模式（patterns of meaning），是以符號形式表達的前后相襲的概念系統，借此人們交流、保存和發展對生命的知識和態度。”[8](p109)“（文化概念）實質上是一個符號學（semiotic）的概念。……我以為所謂文化就是這樣一些由人自己編織的意義之網。”[8](p5)因此，文化闡釋觀的關鍵不在于描述研究地點所發生的事實，而是去澄清在該處到底發生了“什么”，即對特定空間范圍內的符號體系做出意義解讀。而所謂“闡釋的法律文化”，也就是對法律活動中某種具有象征符號性質行為背后的意義進行深層解析。

人類學界和法學界皆有運用闡釋方法研究某項法律標記或法律行為的學術成果。比如，趙旭東的《拆北京》一文，是將老建筑墻壁上的“拆”字當作能夠投射當下中國人心理傾向性的象征符號。“拆”的邏輯是“破”與“立”的二元對立，它將“新”與“舊”之間的自然差異轉化成倫理價值上的等級差異，而這種等級差異又加強了拆遷行為在意識形態上的合法性。尤陳俊的《尸體危險的法外生成——以當代中國的藉尸抗爭事例為中心的分析》一文也以尸體在法外抗爭中的象征意義作為核心問題。正如作者所言，“農民在抗爭的時候，把尸體擺在那里，這種行為本身具有什么樣的意義”。[9](p148)被展示的尸體帶著宗教意義上的“不潔”引發人們的不安，使被死亡打亂的社會秩序無法恢復，非正常死亡又與“冤抑”這重意義聯系在一起，使尸體帶著因多種觀念相互纏繞而形成的復合型危險向法律施加壓力。因此，由某個具有標志性的符號或行為出發，揭示引導這種行為的價值觀念以及這種觀念得以形成和展開的意義世界，可被視為“闡釋的法律文化”的基本進路。

3.法律文化的模式。

法律文化模式的研究范式主要來源于本尼迪克特（Ruth Benedict）的“文化模式”論。在本尼迪克特看來，文化具有整體性，是“受某種模式支配并且通過社會整合作用而構成的統一體。”[10](p37)而對于身處特定文化的個人來說，“他的生活史的主軸是對社會所遺留下來的傳統模式和準則的順應。”[10](p195)因此，文化模式關注的是社會共同體的文化共性，它假定該共同體內部的成員會自然而然沾染上這種文化共性，從而在行為模式和思考方式上具有相似性。其主要研究方法為高度提煉并概括某一文化共同體內部成員間相似、卻迥異于其他文化的“特質”。

在這種方法論的指引下，本尼迪克特完成了一部廣為人知的著作《菊與刀》。雖然她從未到過日本，但她鞭辟入里地揭示出日本不同于西方“罪感文化”的“恥感文化”，至今仍被當作日本研究的典范之作。文化模式研究意在總結個人所處的共同體的文化特性，與早期人類學家所主張的田野調查和精確描述相差甚遠，但卻直接帶動了二戰時期民族性或曰國民性的研究熱潮。一般認為，所謂國民性，是在德國理想主義文化觀的影響下所形成的概念。德國理想主義文化觀最為著名的代表人物是馬克斯·韋伯（Max Weber）。韋伯認為，社會科學永遠不能被徹底歸納和記載，因此對于社會科學的研究必須借助概念認知，而這種概念認知的方式被稱為“理想類型”。在《法律社會學》這本著作中，韋伯設計出“形式”、“實質”、“理性”、“非理性”四種理想形式，并將它們兩兩組合，用以描述世界各國法律的特性，中國傳統法律則被韋伯劃入“實質非理性”的范疇。與本尼迪克特類似，韋伯從未到過中國，甚至不懂中文，而當時的西方國家對中國知之甚少，韋伯研究中國的大部分材料都來自法國早期漢學家的著作，其中不乏硬傷，但這并不妨礙韋伯對中國的社會與文化做出富有洞見的評述，被譽為“中國研究的偉大外行”。而韋伯對中國的研究其實是以現代性命題為核心關注，即：閃耀著理性光芒的現代資本主義制度為何只在歐洲興起？韋伯的答案是：構建現代資本主義世界的經濟和法律制度的原動力都蘊含在自然法、羅馬法和新教精神中，是特有的文化傳統造就了西方獨有的現代制度。由此可見，文化模式的研究本身就蘊含著比較的因素，無論日本還是中國，都是作為西方人理解對象的“他者”而存在的。

誠然，無論是個人還是一國之文化，都必須憑借“他者”的存在方能認清自身。中國近代同西方國家接觸的過程，就是不斷參照外來文化而審視自身的過程。運用文化模式的方法對中西法律的特征進行比較也一度在法律文化研究領域中占據主導地位。其中，最具代表性的是張中秋的《中西法律文化比較研究》一書。該書自1990年出版以來已再版四次，足見此書在法律文化研究中的重要地位。在這本書中，張中秋分別從法的形成、法的本位、法的文化屬性、法與宗教倫理的關系、法的體系、法的學術、法的精神、價值取向等八個方面闡述了中西法律文化的主要差異，即：部族征戰與氏族斗爭、集團本位與個人本位、公法文化與私法文化、倫理化與宗教化、封閉性與開放性、律學與法學、人治與法治、無訟與正義，這幾乎構成了當今法科生對于中國法律文化最基礎的印象。

然而，文化模式的研究在近年來遭受到越來越多的質疑。首先，很多后現代學者從根本上對文化模式論的“他者之眼”發起了猛烈的攻擊。薩義德（Edward Waefie Said）在《東方學》一書中就尖銳地指出，東方是人為建構的“他者”和為與“西方”相對立而被表述成“東方”的東方，其意義更多地依賴于西方普遍認同的理解效果而非東方的實際情況。在這套話語體系中，東方經過機械的圖式化處理，被限定在非理性、不精確等支配性框架中而成為觀察、評判和管束的對象。因此，中西法律文化模式的比較帶有一定程度上的“本土東方主義”的嫌疑——雖然我們身為東方人，卻站在了西方的立場上，把自己當成了“他者”。張中秋也承認，此書“事實上有西方法的現代性與中國法的非現代性這樣的意識。”[11](p407)

其次，隨著中西方交流日益廣泛、了解更加深入，一些更為細節的研究動搖了文化模式的類型學概括得以建立的基礎。文化模式的材料來源一般是經典文獻與理論論述，比如用部分儒家和道家學說與羅馬法學家和哲學家的論述相比較，得出在糾紛解決模式上，中國傾向通過協商實現和諧，而西方習慣訴諸法律實現公正。但最近的研究發現，在真實的法律世界中，事實絕非如此簡單二分。比如美國學者斯圖爾特·馬考利（Stewart Macaulay）在與68位商人和律師進行訪談時發現，商人們并非總是用合同對預想的偶然事件作詳細規定或者對不履行合同方訴諸法律進行制裁。與此相反，他們更傾向于通過隨時商議的方式來調整雙方的權利義務以確保交易的履行；取消訂單在一定程度上被看作客戶的內在權利而非違反合同的行為；如遇糾紛，雙方也通常協商解決而非援引合同中的制裁條款。這是因為，與其他商家維持穩定可靠的長期合作關系要比贏得短期利益更為重要，商業聲譽、訴訟成本也是商人們更加看重的因素。因此，“如果你還想再次做生意，那么你不用閱讀雙方那條文化的合同款項。如果一個人想留在商界混，他就不能求助于律師，因為他必須體面行事”[12](p83)的商業態度顯示，無論在中國還是西方，讓法律這種公權力介入私人爭端都被看作是對親密關系的極大損害，協商是維持良好人際關系的首選，而法律是作為備而不用的最后救濟手段。這使得有關法律文化模式的宏大論述逐漸式微。

三、法律文化的中國問題

“法律文化”的概念自傳入中國時起就傾注了諸多學者關于文化自主性與法律自主性的殷殷關切。眾所周知，進入近代以來，在中國延續千年的中華法系解體，西方的形式理性法成為中國人新的行為規范。這不禁令很多學者感到不安：難道浩浩中華文明不能為現代法律提供養分？重建中華法系的爭論也從民國一直延續至今。而“法律文化”的概念無疑再次為討論這一問題提供了契機，因為它隱含著以文化的源遠流長反抗僵硬的法律移植、以“文化多元”反抗西方中心主義、以關于法律的“外圍”觀察反抗規范分析、以法律實踐的多樣性反抗單一的法律文本等多重內涵，學者們皆可以從中汲取自己所需的資源。但隨之而來的問題是，“法律多元主義”與建設統一法治國家的設想存在齟齬，“中國法律文化”的本土傾向也與近代以來大規模引進的西方形式主義法律體系隔閡不淺。對中國法律文化的探討不可避免地混雜著“古今中外”的世紀難題以及特殊性與一般性之爭。

1.法律文化與法律的張力。

法律文化最早是法律人類學家在探究未經西方文明“污染”的初民社會的秩序構建和糾紛解決機制時逐漸形成的詞匯。由于初民社會沒有國家專門機關行使立法權，因此才有霍貝爾所說的“非國家法律”的概念；由于初民社會分化程度低，道德、宗教、習慣等多種現象交織在一起，各種現象都統合在“文化”的稱謂下，只是以功能論，才有所謂的法律文化。因此，談起法律文化，似乎不可避免地帶有原始時代兼容并包的意味。在社會進化論成為現今每個人的“潛意識”時，實證分析法學家所主張的脫離道德等因素干擾的、獨立自在的、“純粹”的規范體系成為現代法律的應有之義，糅合了各種因素的“法律文化”被視作法律不發達時期的產物，而且終有一日會“進化”到發達階段。這使法律文化與法律、甚至中國法律文化與西方法律的差異變成了簡單的古今之別，而“古”終究會被“今”所取代，從而使法律文化研究的意義受到了質疑。

就中國法學的研究而言，如果將重心放在“法學”上，那么法學作為一個獨立學科的合法性無疑是建立在基于規范的邏輯分析之上，不可能脫離西方的語境，“中國”的特殊性便不能得到彰顯；而一旦強調中國的主體地位，“法律”并不存在一個獨立的傳統，只能再次以“法律文化”的面貌出現，陷入上述“古”與“今”的困境。

如果肯定中國法律與西方法律的差異是“中”與“外”的地域差異，那么中國法律就可以被視作自成體系的“地方性知識”。但問題是，在當今的中國法已經基本繼受西方法律體系時，“地方性知識”不免帶有一些“地方”對“中央”、“非主流”對“主流”的落寞，從而又陷入了“特殊性”與“一般性”的漩渦。而且，如果中國法律相對于西方法律來說是一種地方性知識，那么以中國之地大物博，各個省份、各個民族區域是不是也有自己的地方性知識？如果各種地方性知識各自為政，法律的確定性、普遍性和權威性就被消解了，這顯然與建設現代法治國家的追求不吻合。

張世明曾在《“地方性知識”的概念陷阱》一文中揭示了與“地方性知識”相聯系的法律多元主義和文化相對主義的諸多弱點，而對以改變衡量尺度的方法從事跨文化研究，從而實現不同法律文化間的相互理解持肯定態度。走出狹隘的“地方性知識”的局限，通過“邁向一般理論”的方法進行不同思維方式間的比較研究確實不失為化解法律文化困境的有益嘗試。而在“普遍性”與“特殊性”的問題上，用經過提煉的法律實踐的特殊性去豐富法律的統一性和普遍有效性，亦可使“中國法律文化”與“法律”的競爭性共存具有合理性，實現二者的良性互動。

2.文化沖突與文化融合。

隨著近代中國遭遇文化沖擊以來，多種文化紛至沓來，不同法律文化間的沖突與融合愈發顯著。黃宗智和高鴻鈞都指出，現代中國法律文化實則是中國傳統法律文化、西方法律文化、社會主義法律文化三者齊頭并進。法律文化概念的提出者弗里德曼則在《存在一個現代法律文化嗎？》一文中專門探討了現代法律文化的六個特征，即：法律的迅疾變化、法律的密集和普遍性、法律的合法性基礎是工具主義、注重基本權利、個人主義和法律全球化。這使中國學者更加重視法律文化的轉型問題，尤其是，代表著“傳統”的中國法律文化如何與昭示著“現代”的西方法律文化融合？以及，何謂中國法律文化的“現代性”？

對于中西法律應當如何融合的問題，有學者試圖在中國歷史中尋找與某個外來觀念具有相似性的本土理念，以加強該外來觀念的合理性并論證其融入中國社會的可能性。比如在《法律父愛主義在中國的適用》一文中，作者指出，源于西方的法律父愛主義是指法律在特定情況下可以不顧相對人的意志而以成熟理性的“家長”身份代替“愚而弱”的個人做出更加明智的決定。這一理論與中國古代“父母官”的稱謂以及仁政愛民的觀念不謀而合。因此，法律父愛主義在中國具有久遠的傳統積淀和深厚的現實基礎，可以在廣泛的空間內發揮積極作用。這種研究方法為某種西方法律理念在中國的移植奠定了理論基礎，但有時難免有附會之嫌。

在解決中西法律文化沖突的根本問題上，學者們的宏觀構想可以分為自上而下的“構建派”以及自下而上“實踐派”。高鴻鈞認為，構建現代法律文化不能依靠未來實踐所形成的“自發秩序”，而需要主動出擊，采取措施對不同文化予以理論整合。其主要途徑為提煉出具有“現代性”的中國傳統文化的精髓，再將體現本土特色的現代法律文化與外來法律制度加以整合。相對于高鴻鈞，黃宗智的解決方案顯然更偏重于“實踐邏輯”。淤淤“實踐邏輯”一詞首先是由法國社會學家、人類學家布迪厄（Pierre Bourdieu）提出，由黃宗智申發并反復使用。參見Pierre Bourdieu. Outline of A Theory of Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 1977；[美]黃宗智：《過去和現在：中國民事法律實踐的探索》，北京：法律出版社2009年版，第1-19頁；[美]黃宗智：《我們要做什么樣的學術？國內十年教學回顧》，載《開放時代》2012年第1期，第60-78頁。這里所說的“實踐邏輯”，并非高鴻鈞所謂的任其自然的態度，而是相對于官方表達、理論和制度的行動及實際運作的過程。在從經驗到理論再到經驗的邏輯循環中，表達與實踐既存在張力，又存在互動。在《中西法律如何融合》一文中，黃宗智結合大量田野調查、司法檔案和案例材料，從調解制度、離婚法、贍養繼承法、侵權法、刑訊逼供問題、刑事和解六個方面展示了三種法律文化在現代法律實踐層面的融合狀況，指出人際關系和道德準則在指導法律運作中的重要作用以及中國法律體系中包含的道德、權利、實用三個維度。同時，黃宗智也不贊同將任何一種西方理論視作“現代性”的標準。他指出，“現代性”的精髓在于法律能夠均衡不同群體的利益，能夠符合中國的現實和實踐的需要。因此，“現代性”存在于法律的歷史實際中。這種實踐邏輯有助于走出單純理論整合所常遇到的理論水火不容的困境，從而在理論與經驗的互動中尋找到一條符合中國實際情況的融合中西法律文化的現代化法治道路。

四、結論

“法律文化”是學者們眾說紛紜而迄今未能達成一致意見的概念。因此本文試圖擱置通過“概念—分類”的模式來界定“法律文化”的嘗試，轉而考察“法律文化”在中西學者的論著中實際之“所指”。作為一個語言學概念，“所指”代表語言符號的被表示成分，也是語言符號的意義所在。法律文化之“所指”就是說當學者在使用“法律文化”一詞時，他所指涉的究竟是哪種事物或成分。通過上述研究可以發現，不同學者在提及“法律文化”時的偏向也各不相同，或著重于歷史維度，或著重于社會維度；它可以包含傳統法的精神及引導某種法律行為的價值觀念，也可以關涉象征符號背后作為意義之網的生活秩序和權力結構。受文化人類學的影響，描述、闡釋、模式歸納等方法成為學者對“法律文化”的某一層面進行探討的主體范式，并滲透著濃厚的中國問題意識。這有利于明晰“法律文化”的多個面向和多重內涵，避免泛泛而談，為法律文化的研究進一步奠定基礎。

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責任編輯王京

作者簡介：景風華（1989—），女，中國人民大學法學院博士研究生。

中圖分類號：D903

文獻標識碼：A

文章編號：1003-8477（2015）12-0138-08