非法證據排除規則中辯護方的證明責任和證明標準

王洋

(中國政法大學 刑事司法學院，北京，100088）

我國2010年5月30日發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第6條規定：“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。”首次確立了辯護方在申請非法證據排除時應提供相關的線索或者證據。2012年《刑事訴訟法》的修改正式將非法證據排除規則納入到法律的層面，隨后，最高法頒布的關于適用《刑事訴訟法》的解釋第96條規定：“當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。”第100條第一款規定了“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查；沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續法庭審理”。第96條延續了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》中的規定，明確了辯護方需要提供相關的線索或者材料以啟動非法證據排除程序。但是，針對第100條第一款，法律和相關的司法解釋并沒有規定辯護方提供線索和材料應達到什么樣的標準才可以啟動非法證據排除程序，這就導致在司法實踐中，法官在審查時沒有統一的法律依據，完全憑著自己內心的標準來決定非法證據排除程序的啟動，進而造成啟動困難或者啟動泛濫的兩極局面。為了更好地讓非法證據排除規則由“紙面上的法”變成“行動中的法”，有必要對辯護方提供線索和材料行為的性質進行辨析，進而確定該提供線索和材料應該達到什么樣的證明標準才可以啟動非法證據排除程序。

一、辯護方“提供線索和材料”行為性質辨析

辯護方提供線索和材料的行為究竟屬于什么性質，在2010年兩個證據規定頒布之后就引起理論界和實務界的廣泛爭論，主要存在著三種學說，即權利說、義務說和責任說。

（一）權利說

有的學者主張辯護方提供線索和材料的行為屬于辯護方辯護的權利，而不是一種責任[1]。因為把證明責任轉嫁到辯護方是不現實的，在刑事訴訟中，多數被告人已經失去了人身自由，其取證證明行為十分困難。而且，根據刑事證明責任分配理論，辯護方不承擔舉證責任。筆者認為，權利說對于被告人提起非法證據排除程序，保障自身人權是十分有利的，但是其也有一些不合理之處，主要體現在以下兩個方面：第一，從理論上講，所謂權利是指法律對法律關系主體所享有的為或不為一定行為或要求他人為或不為一定行為的能力和資格的許可及保障。權利的行使和放棄完全取決于當事人個人的意志。但是按照我國刑訴法解釋第96條的規定，辯護方應當提供相關的線索和材料，這就意味著辯護方不能按照自己的意志來決定是否提供，因為如果不提供的話，其可能無法啟動非法證據排除程序來保障自己的權利。第二，從實踐上來講，權利說也可能會導致辯護方說謊，肆意啟動非法證據排除程序。

（二）義務說

對于辯護方提供線索和材料的行為，有的學者主張這其實是辯護方申請非法證據排除時所應履行的說明義務[2]。因為任何刑事司法程序的啟動都需要一定的司法資源，非法證據排除程序也不外如此。所以，在賦予被告人程序啟動權的同時，也要對其課以一定的說明義務。該義務僅僅是一種合理性的負擔，不會在實際上造成其程序啟動權的喪失。辯護方在提不出證據時，只需描述刑訊逼供的時間、地點、場景等，提供相應的線索，這并不會給辯護方造成不合理的負擔。“義務說”對于防止申請權的濫用，節約司法資源確實起到了一定的作用，但是與“權利說”相同，其也存在著一些不合理之處。所謂義務是指法律規定，作為法律關系的主體即承擔義務人應為或不應為一定行為的限制和約束。義務具有一定的強制性，義務主體無法根據自己的意志對義務進行放棄，如果違反義務，就需要承擔一定的法律后果。在非法證據排除程序中，如果將辯護方提供相關線索、材料的行為定性為一種法定的義務，那么，在司法實踐中，辯護方因取證能力的缺失或不足無法提供線索、材料而導致非法證據排除程序難以啟動的情況便會大大增加，最終造成整個程序喪失了原有的意義。

（三）責任說

“責任說”認為辯護方提供線索和材料的行為屬于一種初步的證明責任[3]。即辯護方在申請啟動非法證據排除程序時，需要承擔初步的證明責任，證明存在非法取證行為，使法官對偵查行為的合法性產生懷疑時，才可以要求公訴方承擔證明責任。但是辯護方承擔初步證明責任的證明標準并不需要達到法官內心確信或排除合理懷疑的程度，只需讓法官產生內心合理的懷疑。相較于“權利說”和“義務說”，筆者比較贊同“責任說”，認為辯護方提供線索和材料的行為是其所要承擔的一種責任。所謂“責任”，在法學上主要指的是某種法律后果，并且通常是指某種違法行為所引起的不利法律后果，如民事責任、刑事責任和行政責任。其本質在于承擔不利的法律后果。在非法證據排除規則的啟動中，辯護方的責任主要指的是如果其不能提供相應的線索和材料，將導致非法證據排除程序不能啟動。

就該責任是否屬于證明責任，學界又有不同的看法，有些學者認為辯護方承擔的并不是一種證明責任。所謂證明責任，主要包含以下四種含義：首先，訴訟主張的提出是證明責任產生的前提；其次，證明責任首先是指提供證據的行為責任，雙方當事人在訴訟的過程中，根據訴訟進程，就其主張的事實和反駁的事實提供證據來進行證明；再次，證明責任還應包含說服責任，即證明主體應該承擔運用證據使法官對案件事實產生確信的責任；最后，證明責任總是與一定的不利后果責任相聯系。而辯護方提供相關的線索和材料的行為充其量算是一種“提供證據的責任”，而不具有證明責任內涵中客觀證明責任的屬性。在我國刑事訴訟法中，客觀證明責任主要由控訴方來承擔。另外，又有一些學者認同辯護方承擔一定的證明責任，即初步證明責任。筆者同意第二種觀點。理由如下：首先，從整個刑事訴訟的流程來看，基于無罪推定的原則，證明責任包括檢察官的爭點形成責任、被告人的疑點形成責任和檢察官的疑點排除責任[4]。其中，檢察官的爭點形成責任是指檢察官為行使司法追訴權請求啟動訴訟，提出被告人有罪爭點的證明責任，如果檢察官不能履行爭點形成責任，則其訴訟主張將得不到支持。疑點形成責任是指被告人在控方履行爭點形成責任后，基于利益和必要性，行使辯護權提出無罪或罪輕的主張所產生形成“合理疑點”的責任。具體到非法證據排除程序中來，如果說整個刑事追訴程序是一個“大訴”，那么非法證據排除便是一個“訴中訴”，在這個“訴中訴”里，法院仍為獨立的裁判機關，而“大訴”中的公訴方和被告人角色發生了互換，被告人變成了控訴方，控訴偵查機關的取證行為違法，公訴方變成了被告人。同樣，根據無罪推定原則的引申，偵查機關的取證行為在這里被推定為合法的。所以，原辯護方便需要承擔一項證明責任，即爭點形成責任，使法官形成偵查行為是違法的臨時心證，啟動非法證據排除程序，推進訴訟的進行。其次，辯護方的爭點提出責任需要達到一定的證明標準，并往往與一定的訴訟不利后果相聯系，這符合證明責任的內涵。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第100條的規定：“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查；沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續法庭審理”。從上述規定可以看出，辯護方在申請非法證據排除時，其所應提供的線索和材料必須要使法官對證據的合法性產生心理上的懷疑，如果辯護方，未能成功履行該爭點形成責任，則非法證據排除程序就無法啟動，控訴方運用非法的取證行為如刑訊逼供等取得的口供或其他非法的證據就不會被排除，成為法官定罪量刑的依據。這也就是辯護方所需要承擔的不利的訴訟后果。

通過對比分析“權利說”、“義務說”和“責任說”，可以發現“責任說”更具有合理性，所以，非法證據排除程序中辯護方提供線索和材料的行為，可以將之定性為一種初步的證明責任。

二、我國非法證據排除程序中辯護方證明標準的確立

證明責任和證明標準總是緊密聯系在一起的，證明標準是指當事人對其主張的事實的證明應達到的尺度，是指引當事人進行訴訟證明的尺度，它告訴當事人什么時候訴訟證明成功，其證明責任得以解除，其事實主張得以成立[5]。證明標準是在證明責任的基礎上產生的概念，證明責任在整個訴訟的過程中，演變成某個特定的時間點或狀態點，便呈現出證明標準的訴訟價值。經上文分析，非法證據排除規則中，辯護方提供線索和材料行為的性質是一種初步的證明責任，那么緊接著就涉及到證明標準的問題，辯護方在何時可以將證明責任成功卸除，以啟動非法證據排除程序來保障自己的權利。關于辯護方的證明標準問題，我國刑事訴訟法和相關的法律、法規并沒有明確地進行界定，僅僅規定：“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查；沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續法庭審理。”這就導致在實踐中，非法證據排除規則的啟動權完全在于法院的自由裁量，如果法院認為辯護方提交的線索和材料對于證明是否存在非法取證行為有價值，就可以啟動，反之，就可以完全拒絕非法證據排除程序的啟動。

（一）國外關于被告方初步證明責任及證明標準的相關規定

我們可以借鑒國內外的相關規定來逐步建立起符合我國司法境況的多維證明標準。

1.美國非法證據排除規則中辯護方的初步證明責任和證明標準。美國的非法證據排除規則中對于證據的取得是否合法問題沒有統一規定由控訴方或者是辯護方承擔證明責任，也沒有一個統一的證明標準，而是根據不同的情況，有不同的做法[6]。其中涉及到辯護方承擔證明責任和所應達到的證明標準的為以下情形：第一，非法實物證據違法性的證明。在美國，需要排除的非法實物證據主要指的是通過非法搜查和扣押所取得的證據。在非法搜查和扣押證據的證明過程中，有一些事項如是否存在搜查行為是一定要由辯護方來證明，另外一些事項，聯邦法院和地方法院的做法有些許不同。聯邦法院和大多數州都認為如果搜查和扣押是根據令狀進行的，則推定其為合法，所以應由辯護方來承擔證明令狀的簽發沒有正當理由或者是搜查行為超出了令狀的范圍的責任，證明標準達到“優勢證據”證明標準即可。但是，有少數州有一些不同的做法，一種是認為證明責任應當由動議方承擔，有關聯的證據一般都具有可采性，如果動議方有異議，則必須說明理由，以防止虛假的主張浪費法庭的審理時間。所以證明責任應當完全由辯護方承擔，這時證明標準就比較高。另一種是由控方首先提出證據證明其行為的合法性，被法庭接受后，由辯護方承擔說服責任來證明搜查行為的無效性。第二，排除非法口供過程中的證明。在美國，聯邦法院和大部分州法院認為如果被告人以供述屬于非自愿為由向法院提出非法證據排除的動議，那么該供述屬于自愿的證明責任由控方來承擔。但是少數州法院規定提出動議的被告人應當對供述的非自愿性承擔證明責任。

2.日本非法證據排除規則中辯護方的初步證明責任和證明標準。日本的非法證據排除程序中，原則上由“控辯雙方對各自請求調查的證據是否具有證據能力均具有舉證責任。作為控訴方的檢察官固然有對其請求調查的證據的證明能力進行證明，被告人對于認定本方請求調查的證據的證據能力同樣負有舉證責任”[7]。關于非法實物證據，只要辯護方提起收集程序違法的主張后，對搜查、扣押的舉證責任就落于控方一方。對于非法的口供，根據日本的直接言詞審理原則，辯護方在提出非法證據排除的異議時，需要用言詞的方式來說明理由。法院在聽取控辯雙方的意見后，對于被告人或者辯護人的聲明異議，根據所聽取的意見，作出是否排除非法證據的裁定。可見，辯護方在提出非法證據排除的主張時，負有一定的說明理由的責任。

通過對美國、日本非法證據排除規則中辯護方所承擔的舉證責任和證明標準進行分析，可以發現，對于非法取得的實物證據和言詞證據，采用了不同的證明責任分配方式和證明標準。辯護方承擔初步證明責任主要是以下兩種情形：一是辯護方需要承擔初步的證明責任，但證明標準一般要低于控方的證明標準，如達到“優勢證據”標準。二是辯護方僅僅需要對控方的取證行為提出質疑，簡單說明理由，舉證責任和證明責任就完全由控方承擔。辯護方完全沒有提出證據的責任，也無須達到一定的證明標準。針對我國非法證據排除規則而言，由于辯護方所要承擔的是一種初步的證明責任，至于證明責任需要達到怎樣的證明標準，是“優勢證據”證明標準還是“排除合理懷疑”標準，還需進一步探討。

（二）構建我國非法證據排除規則中辯護方多維的證明標準

1.設立辯護方證明標準所需考慮的因素。構建一個科學的、合理的證明標準要考慮很多因素，如證明主體的取證能力，證明責任的性質，證明對象的差異等等。具體在非法證據排除程序中，如何確立辯護方的證明標準，筆者認為主要應當考慮以下兩點因素。（1）證明主體的取證能力。我國刑事訴訟法解釋中規定的辯護方應當提供相應的線索和材料，其中的線索主要指的是非法取證人員的姓名、非法取證行為的時間、地點、方式、內容等，材料主要指的是身體體檢證明、同監室其他人的證人證言、受傷照片、傷殘證明等。在我國現在刑事訴訟的偵查過程中，刑訊逼供的過程是秘密進行的，偵查人員采取各種偽裝方式來進行刑訊逼供，如穿便裝進行訊問、車輪戰式訊問，很少會留下刑訊逼供的痕跡，甚至存在被告人在被刑訊逼供后連訊問人員的名字都不知道。關于錄音錄像，司法實踐中經常會出現“打時不錄”，“錄時不打”的情形，這些情況無疑都加重了辯護方承擔證明責任的難度。所以，如果要求辯護方的初步證明標準達到排除合理懷疑的程度顯然是不現實的，對于該證明標準的設立不宜過高。但是，在實踐中，同時也會存在著辯護方提供一些虛假的線索指控偵查人員進行了非法取證行為，法官因此啟動了非法證據排除程序，但結果證明偵查行為合法。這樣就造成了司法資源的浪費。因此，對于辯護方的證明標準的設立也不宜過低，防止辯護方濫用非法證據排除程序。（2）證明對象的差異。主要從兩個方面來分析：其一，權利侵害型程序法是指司法機關違反程序法的禁止性條款或是授權性條款，在實施刑事訴訟行為的過程中，因其積極地越界司法行為或是消極的不作為而侵害犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人等其他訴訟參與人的訴訟權利而形成的事實。辯護方在非法證據排除程序中所要承擔初步證明責任的證明對象正是這種程序法事實，所以，根據程序性證明的證明標準要求，總體來說，辯護方所要達到的證明標準并不要求很高。其二，非法證據排除的內容包括非法的言詞證據和實物證據，針對非法取得的言詞證據，我國法律確立了強制性排除原則，因為刑訊逼供等非法行為違法程度較高，對被告人的人權侵害極大。而對于非法取得的實物證據，法律則設立了裁量性排除原則。筆者認為，辯護方在提出排除這兩類證據的申請時所應達到的證明標準的設立也應當有所不同。

2.非法證據排除規則中辯護方初步證明責任的多維證明標準。（1）排除非法實物證據中的“優勢證據”證明標準。對于非法取得的實物證據，我國刑事訴訟法第五十四條規定：“收集的物證、書證不符合法定程序，可能嚴重司法公正，不能予以補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”如果辯護方對此類證據提出非法證據排除的申請，則可以參照美國非法證據排除規則中相關規定達到優勢證據的證明標準。在美國，優勢證據的證明標準一般用于民事程序，但有時也用于刑事證明程序，比如辯護方在實體法事實的審判中，證明其辯護主張成立就應達到優勢證據的證明標準。辯護方在申請排除非法實物證據時應達到“優勢證據”的證明標準主要基于以下理由：第一，與非法取得的言詞證據相比，非法取得實物證據的手段違法性力度較小，對被告人人權侵害程度較低，對證據的真實性、可靠性影響不太大，被告人要求排除該類證據的緊迫性也沒有要求排除刑訊逼供所取得的口供高。因此，可以采用介于“排除合理懷疑”和“合理懷疑”之間的“優勢證據”的證明標準。這樣有利于防止辯護方濫用非法證據排除規則。第二，在排除非法實物證據的證明中，并不是由辯護方承擔證明證據的違法性，而是先由控方證明取得的物證、書證是合法的，如果控方不能證明，這時才由辯護方承擔證明控方的收集行為“可能嚴重影響司法公正”，辯護方要提出相關的線索和材料來證明，并達到優勢證據的證明標準，即只要使法官相信偵查人員的取證行為影響司法公正的可能性大于不可能性就滿足了證明要求[8]。因此可見，“優勢證據”的證明標準辯護方是可以達到的。（2）排除非法言詞證據中的“存在合理懷疑”證明標準。我國非法證據排除程序中涉及到辯護方需要承擔初步證明責任的非法言詞證據主要有：采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述。判斷取證方法是否構成刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤需要司法人員根據取證時的不同情況來具體分析，因為每一個人在不同環境下對上述行為的承受力不同。但是，在證明時也要有一個標準，否則司法人員很難把握[9]。如果被告人申請排除該類口供，筆者認為其證明標準只用達到“存在合理懷疑”的程度。即辯護方提供的線索和材料并非一定是具有法定證據形式的證據，只要使裁判者對偵查機關取證行為的合法性產生內心合理的懷疑，形成了爭點，其證明責任便可以卸除。之所以針對非法口供的證明設立比“優勢證據”證明標準較低的“存在合理懷疑”標準，主要是基于刑訊逼供等行為對被告人的人權侵害極大，極易影響取得證據的可信性，排除此類口供可以更好地體現非法證據排除程序的本意。但是，要想使裁判者對偵查機關的取證行為的合法性產生懷疑，辯護方不能僅僅對非法行為泛泛而談，在提供線索和材料證明時應當具有合理性。

綜上所述，辯護方“提供線索和材料”的行為屬于何種性質以及需要達到何種標準是非法證據排除程序中的十分重要的問題，但是我國刑事訴訟法和相關的司法解釋等并沒有對此作出明確的規定，導致在司法實踐過程中存在著辯護方濫用非法證據排除程序申請權或是難以激活非法證據排除程序的情況存在。因此，有必要對辯護方“提供線索和材料”的行為定性為初步證明責任，并針對非法實物證據和非法口供分別設立“優勢證據”證明標準和“存在合理懷疑”的證明標準，以更好地實現非法證據排除規則懲罰犯罪和保障人權的雙重目標。

[1]樊崇義.“兩個證據規定”理解與適用中的幾個問題[J].證據科學,2010,（5）:520-525.

[2]郭志媛,董滿清.非法證據如何證明?——兼評《非法證據排除規定》[J].西部法學評論,2010，（5）:16-21.

[3]陳瑞華.非法證據排除規則的中國模式[J].中國法學,2010,（6）:33-47.

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[5]汪建成.理想與現實——刑事證據理論的新探索[M].北京:北京大學出版社,2006.

[6]楊宇冠.非法證據排除規則研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2002.

[7]孫長永.日本刑事訴訟法導論[M].重慶:重慶大學出版社,1993.

[8]陳瑞華.非法證據排除程序再討論[J].法學研究,2014,（2）:166-182.

[9]楊宇冠.我國非法證據排除規則實施問題研究[J].法學雜志,2014,（8）:105-114.